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J姐前年圣诞节加了我微信，还没开始说案子的事情，直接说想找一个经验丰富的“资深”律师。毕竟上千万的案子，一审输了，二审想找个资深律师无可厚非。如果是谈了案情分析了诉讼策略，不认可我的专业能力，或是因为我没有所谓的“关系”，那我无话可说。但是只因为我看起来不“资深”，连案情都懒得说，我还是有点不甘心的。于是，我把执业几年来办理的几百个案子裁判文书链接、部分同类型案件的办案手记和成功案例发给J姐。就这样，我们在前年的最后一天碰了面，顺利签了委托。仔细看完了一审全部材料、J姐搜集的几个G的男方出轨证据，起草了三千多字的上诉状，整理了二审提交的新证据。很多律师认为，上诉状只是程序启动文件，越短越好，不能把己方观点和杀手锏展示给对方。 对于这样的观点，我不能认同。 - 首先，上诉状不只是给对方看的，更重要的是给法官看的。我们一定要代入法官角色，不是说一审没有错案，但是比例是很低的，所以即便我们自己作为二审法官，对于一个案子的最初印象一定是一审判决没什么错，当事人之所以上诉，不过是不甘心，程序用尽了也就心安了。在这种情况下，如果上诉状不尖锐指出一审判决的错误，只会进一步加深法官认为一审没问题的最初印象。
- 其次，即便上诉状是给对方看的，不提前透漏自己的观点，不给对方充分准备的机会，庭审时也很难打对方个措手不及。同理，当我们作为被上诉人的代理人时，收到上诉状非常流程化，反而会引起我们的重视，尽力去想对方可能在庭审时提出哪些观点并做好应对工作，所以对方的新观点也往往在我们的射程范围内。
- 再次，庭审结束不等于结案，即便在庭审时新提出观点、提交新证据，对方现场无法给出完美的回应，也大可要求答辩期或在庭审后以书面形式发表意见，所以观点突袭和证据突袭往往达不到预期效果。
也就是说，处心积虑隐藏新证据新观点，非但不能达到突袭对方的目的，反而没有引起二审法官对一审判决的足够重视和疑虑，得不偿失。
J姐和男方婚后生育一女，第一套房子首付是男方父母出的，两人一起还贷。过了几年，第一套房子卖掉，房款一部分用来支付第二套房子的首付，一部分转给男方母亲帮助理财。对于子女抚养、车辆分割等问题，双方其实争议不大，关键就在于这套房子的处理。当时买入价大概590万，首付190万，贷款400万，主贷人是男方。一审评估基准日在2020年6月，评估价790万，因主贷人是男方，一审判决房产归男方所有，扣除剩余贷款390万，房产价值400万一人一半，男方补给J姐200万。但是，在一审判决作出时，距离评估时间仅仅半年，房价已经上涨至1000万。但是按照判决书，J姐只能拿到其中200万，而男方能够拿到的实际价值中的400万。二审要么驳回上诉，要么发回重审，要么按照如下方式之一改判：2020年下半年上海房价飞涨，法官不可能不知情，因此上选难度极大，所以我们要做的是力求上选，力保中选。但是在一审评估无程序瑕疵且J姐在一审中认可评估价的情况下，重新评估的难度极大。当然了，拖时间对J姐来说也没什么坏处，男方早就搬走了，J姐带着女儿住着，主贷人是男方，贷款也是男方在还。所以我在提交上诉状时动了脑筋，我们都知道提交上诉状有三种路径：一是直接交给一审承办法官或书记员，书记员整理好卷宗和上诉状一起移送二审法院；二是交给一审法院立案庭，由立案庭转给一审书记员（同一法院不同部门流转），书记员整理好后移送二审法院；三是交给二审法院立案庭，二审立案庭转给一审书记员（不同法院之间流转），书记员整理好后再移送二审法院。如果求快的案子，那无疑选择第一种方式；但是求慢的案子，第三种方式或能帮到我们。总之，有主观能动性，也有客观因素，二审案件分到承办法官手中时已经2021年5月了。但我觉得还不够，我希望开庭时间在评估有效期届满后，这样我们才能更有把握一些。文章一开始我说到J姐细心谨慎，她把一审的全部材料、庭审笔录都发过给我，但是为了拖过评估有效期，我以二审更换新代理人、手上材料不齐全为由申请阅卷，同时因为材料非常多，我又和书记员商量开庭时间尽量往后安排，书记员竟然真的同意把开庭安排在六月，而且刚好是评估有效期届满的第二天。J姐想要的中选其实是房产归男方，要求男方按照目前的市场价重新折算补偿自己。但是这样一来，法官会认为我们不是真的需要这套房子，那么上选几乎就没有可能了。所以上选的第一要义，是要让法官觉得，我们真的需要这套房子。哪怕上选走不通，还有中选这条退路。- 带着女儿住了两年，让女儿突然换地方，小朋友难以适应。
- 女儿读书的小学、未来几年将要就读的初中，仅距离目前居住的这套房子几百米，搬家给小孩来说未来很多年读书都造成了不便利。
- 房价涨幅巨大，一审判决仅补偿J姐200万，无力再购买周边地区同品质哪怕小户型的房产，母女两人的生活环境、生活质量都将急剧下降。
- 我们已经落实好变更主贷人需要的手续及程序并做好准备工作，变更主贷人不是阻碍改判房产归我们的因素。
- 房价正在上涨并且会进一步上涨，谁拿到房，涨幅利益就能归谁，无疑是有利的。
- 但是我们也提出了方案，可以按照目前的市场价折算补给男方，这样一来，我们也没有占到便宜。
平心而论，一审判决不公平，但是真的从法律上讲也没有什么错。所以我们需要让法官站在我们的角度，去理解现实中一审判决对我们有多不公平。房价大幅上涨是事实，重新评估对双方而言都公平，而且有依据，也有案例。- 《房地产抵押估价指导意见》第二十六条：“估价报告应用有效期从估价报告出具之日起计，不得超过一年；房地产估价师预计估价对象的市场价格将有较大变化的，应当缩短估价报告应用有效期”。
- （2015）沪二中民一（民）终字第3307号案中，上海市第二中级人民法院认为，鉴于近期房地产市场变化较大且原审中评估报告的有效期已经届满，根据当事人的申请，本院委托评估公司对部分房屋进行了重新评估，估价报告内容翔实、依据充分，本院对该部分房屋参照重新评估后确认的价格依法分割。
男方出轨是事实，一审没有认定，不代表没有发生。J姐在感情上已经是受害者了，不能在财产分割上还是受害者。但是这点其实难住了我，因为一审中J姐已经提交了聊天记录、转账记录等证明男方与案外人长期保持不正当关系的证据，一审法院以不足以证明出轨为由没有认定。现在杀手锏有两个，一是一段劲爆录音，二是我们从几百页聊天记录中筛选到的能够确定日期确定地点的开房信息。至于第一个，涉及男方隐私的录音，能否作为证据提交？出轨证据与个人隐私的边界在哪里？- 无过错方针对配偶的过错行为，极力举证依法维权应当得到支持。《民法典》规定了夫妻之间有相互忠诚的权利与义务，有配偶者与他人重婚、同居或者有其他重大过错的，无过错方有权请求损害赔偿。无过错方为了依法维权必然极力调查取证，调查取证基于对方的违法事实所展开，法律应当积极保护无过错方的合法权益。
- 夫妻权利义务的内容若与其中一方的个人隐私相冲突，夫妻权利的依法保护应当予以肯定。夫妻关系当中的人身性是双方当事人结合的基础，人身权利既是权利又是义务，即使在举证方面涉及到对方所谓的“个人隐私”，该隐私是过错方违反夫妻权利义务内容的行为，那么对正当维权行为的保护应当高于违法的个人隐私。
- 个人隐私的保障是有边界的，隐私权的保护不能突破公平正义的底线。《民法典》对个人隐私的保护是确定范围内的，夫妻之间权利义务的法定性决定了无过错方在行使其权利时，必须依法得到充分保护，假如因对过错方所谓“隐私权”的保护而遏制了无过错方依法维权的正当行为，那么法律后果就是支持过错方的违法行为。
- 维权行为本身需要正当，不能以违法方式进行。未经他人允许，非法进入他人住宅的“捉奸”行为可能构成非法侵入住宅罪；将获取的出轨证据向社会公众传播，有侮辱、诽谤行为的，可能构成侮辱罪，可依法追究刑事责任。
正是由于种种疑虑，J姐在一审中未提交这份录音。经过梳理分析，我们认为证据的取得手段合法，正当维权不应困于对方过错行为的“隐私权”，进而决定在二审中提交。至于开房记录能否调取，在理论界争议非常大，实务界也没有定论。- （2016）苏01行终751号案中，南京市公安局玄武分局梅园派出所根据法院开具的调查令向律师提供开房记录，被调查人认为公安机关行政违法故提起诉讼，南京市中级人民法院认为“被诉行为实质上是被上诉人梅园派出所根据南京市玄武区人民法院出具的调查令而作出的协助行为，系被上诉人梅园派出所应履行的法定协助义务。上诉人吴某以被上诉人梅园派出所提供开房记录行为违法为由提起的诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”
- 而在（2017）浙01行终719号案中，几乎同样的案情，杭州市中级人民法院则认为“上诉人潘某某在一审中起诉称，被上诉人公安富阳分局在调取并出具相关住宿信息记录的过程中存在扩大查询对象和查询期限的行为。故原审法院应当审查被上诉人公安富阳分局在履行司法协助查询义务的过程中是否存在扩大查询范围的行为，并据此判断是否存在属于人民法院受案范围的行政行为。但原审法院未予查明相关事实，依法应予纠正。”但是指令一审法院审理后，以原告撤诉结案，因此司法机关对于到底能否调取开房记录并没有准确的裁判观点。
但是秉持着“做了可能不成功，但是不做一定失败”的执念，我还是提交了请求法院前往辖区派出所调取开房记录的申请书。虽然最后法官既没有重新评估，也没有认定男方存在出轨事实，但是从判决结果来看，这些内容足以撼动法官的思想。我们完全说服法官了，过程已经不重要了。但判决迟迟未出，大概九月时，房价上涨至高点约1400万。根据和法官的数轮沟通，我意识到他的想法是在不停改变的，他开始的意见是需要内部讨论再决定是否重新评估，到后来变成说男方强烈不同意评估，所以他们没有理由启动重新评估。当然我知道这是一个托词，迟迟不下判决，那么应该不会维持原判了；一直不重新评估，应该也不会按照中选方案改判。那么法官顾虑的点，其实是支持我的上选还是我的下选。如果支持上选，看起来似乎公平，但是房价实际上涨的600万都归我们所有，法官难免顾虑会不会对男方太不公平；如果支持下选，但是又没有重新评估价，酌定多少金额补偿我们合适呢？现在我能做的，就是再给法官一个理由，让他没有顾虑地支持我的上选。- 问J姐能不能凑够200万，最快多久能到位，如果博赢了，就是上选；如果博输了，不会影响案子结果，顶多损失点利息。
- 告诉法官，我们举全家之力，借遍了亲戚朋友，凑到了200万希望交到法院，以表我们的诚意，同时对男方而言也不存在执行不到位的问题。我们之所以倾尽所有，是因为我们真的很需要这套房子。
当法官把代管款接收账户发给我的那一刻，我悬着的心落地了80%。虽然完成过户时房价回落了一些，但相较于一审只拿到200万，还是多争取了大几百万的利益。二审改判，案子本身有空间，当事人无条件的信任与配合，遇到公平公正一心为民的法官，以及那么一丁点儿运气，诸多因素缺一不可。我只知道，小律师一定要努力成长为大律师，而不是老律师。
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