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杨某与岐山县公安局治安行政处罚二审行政判决书 陕西省宝鸡市中级人民法院 （2019）陕03行终2号 上诉人（原审原告）杨某，男，生于1986年5月16日，住岐山县。 被上诉人（原审被告）岐山县公安局。住所地：岐山县凤鸣西路＊＊号。 法定代表人袁小平，任该局局长。 委托代理人秦柏立，岐山县公安局幸福路派出所所长。 委托代理人牟福兴，陕西扶济律师事务所律师。 上诉人杨某因治安行政处罚一案，不服扶风县人民法院（2018）陕0324行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审判决认定，2018年4月23日15时许，原告杨某与本公司员工高亮因工作发生冲突，原告杨某从裤子右口袋掏出一金属质地伸缩棍，从背后对高亮头部击打多次，致高亮头外伤、头皮裂伤、多处软组织挫伤。被告接到110报警后，赶赴现场，对案件进行了立案调查。2018年5月3日，岐山县公安局作出岐公（治）行罚决字（2018）A08号行政处罚决定书，以故意伤害为由，给予原告杨某行政拘留八日，并处罚款300元，收缴钢制甩棍一把的处罚。当日，被告向原告履行了处罚前的告知义务，被告表示不提出陈述申辩，此后被告向原告送达了行政处罚决定书，并将原告送往岐山县拘留所执行处罚。2018年5月11日，拘留执行完毕。2018年7月24日原告提起行政诉讼。 原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的、或者故意伤害他人身体的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款。本案中，原告杨某用钢制甩棍殴打高亮，致其身体受到伤害，原告对此违法事实无异议。被告岐山县公安局对被告杨某所作处罚认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。被告在作出处罚前对其履行了告知义务，承办人提出意见后，经审核部门审核，领导审批等程序。不存在调查取证和处罚决定主体混同的法律事实。办案警官苗宗孝系幸福路派出所二级警督，其行政执法资格适格。被告调查时，在调查笔录上个别干警签名处有代签的问题，属行政执法瑕疵。综上，原告所诉被告行政处罚程序违法的理由不成立，其主张撤销行政处罚决定的请求应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告杨某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨某负担。 一审判决书送达后，原审原告杨某不服，向本院提起上诉。 上诉请求： 一、依法撤销扶风县人民法院（2018）陕0324行初15号行政判决书； 二、依法撤销岐山县公安局岐公（治）行罚决字（2018）A08号行政处罚决定书； 三、判令被告承担本案的诉讼费用。 上诉理由：一、该行政行为程序违法，处罚无效。 （一）调查阶段的违法事实： 1．受案登记表记录，2018年4月23日下午16时13分，岐山县10指挥中心指令幸福路派出所去陕汽通家公司出警。该所距案发现场行车里程为7公里，无捷径可直达。从该所接受指令、登记备案、工作安排、出警准备、路途耗时、现场了解案情到开始执笔调查，警方用时不到400秒时间，且沿途经过（20、50、60）3个限速路段、一处维修路段约5公里单向通行，400秒时间内开始调查决非人力可为。据此，本案3名证人询问笔录不具备真实性，不能作为认定案件事实的依据。 2.2018年4月23日案发和同年5月3日对原告两次违法传唤。一是本案非现场突发案件而无传唤证传唤，二是超过法定调查时间且无传唤证传唤，显然属程序违法。违反了《治安管理处罚法》第八十二条、第八十三条、《公安部办理行政案件程序规定第125号令》第五十三条、第五十四条、第五十五条。 3．对原告实施了刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等手段。2018年4月23日下午16时许，该所共出动6名警察调查这一普通的治安案件，其中5名警官在现场调查，同时由李某龙警官将原告押解至幸福路派出所后投入刑讯室，先后使用刑具手铐、刑侦椅长达4小时15分钟后调查方才开始。同年5月3日9时许，该所李某龙警官电话通知原告去派出所处理该案，10时许将其投入警车押解至岐山县，后于17时许投入拘留所。违反了（治安管理处罚法》第七十九条、一百一十三条、一百一十六条、《公安部令第125号》第二十四条。 4．无证搜查原告人身、车辆。2018年5月3日9时许，该所电话通知原告去派出所谈事，期间薛乃双副所长、王XX警官超过法定调查时间、未出具搜查证非法搜查原告车辆搜得甩棍一把至今未处理、未归还，违反了《治安管理处罚法》第八十三条、第八十七条、八十八条，《公安部令第125号》第六十八条、七十一条，《行政处罚法》第三十七条，《行政强制法》第十八条、二十四条、二十五条、二十七条、二十八条之规定。 5．执法主体不合法、办案人员不确定、执法人员与审查人员没有分离，导致程序违法，该行政处罚无效。从2018年4月23日下午16时13分该行政执法主体开始调查，到强制执行止，参与该普通行政案件的调查、审查、搜查、决定到强制执行的警官多达6人，但具体分工不明、职责不清、职权合立。其中，秦、苗俩警官依法参与了案件的调查，就依法不得参与该案的行政审批，如果即是运动员，又是裁判员，显然，其行政行为有一项依法无效；另外，苗警官如果没有通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，依法不得参与案件审查和监督，该行政行为依然无效。以上该行政行为违反了《行政处罚法》第四条、第三十八条、国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政处罚法》的通知第五条规定。该行政行为没有向法庭提供审查文书记录，违反了《公安部令第125号》146条之规定。 6．调查笔录作假，不能作为定案的依据。从被告提供的全部证据看，所有证人证言、被害人陈述、侵害人陈述等证据，均为记录人员一人签名，而无其他调查警察亲笔签名，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条、行政处罚法第37条、《公安部令第125号》第六十三条、治安管理处罚法第84条、85条之规定。 （二）处罚决定未告知、处罚决定书面告知重要事项不全面，贻误了原告救济权利，该行政行为程序违法，处罚无效，人民法院依法应该予以撤销。行政处罚告知分两个阶段，一是拟行政处罚之前的告知，救济途径主要是行政相对人针对拟行政处罚认定的事实、理由、适用法律、法规的陈述、申辩；二是行政处罚决定做出后强制执行前的告知，主要是行政相对人针对行政处罚决定进行陈述、申辩、提出暂缓执行，进而进行行政复议、提起行政诉讼的救济途径。两次告知的内容不同，目的不同，后果亦不同。一个是解决可不可处罚的问题（孰轻孰重），一个是解决处罚对不对的问题（孰对孰错）。 1．行政机关未履行告知义务或者告知义务不全面的，视作未告知，违反了治安管理处罚法第94，第97条，行政处罚法第31、32、41条规定； 2．强制执行前没有事前催告，违反了《公安部令第125号》43、174、175、196条，《行政强制法》35,36条，3．没有给原告申请暂缓执行的时间，违反《治安管理处罚法》第一百零七条之规定。二、违法行为给予行政处罚的规定未公布、未备案。依据行政处罚法，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。该所执法人员信息公开不全面，自由裁量基准根本未公布。违反了《陕西省规范行政处罚自由裁量权规定》第5条、第6条、第7条、第14条、第16条，行政处罚法第3条、第4条之规定。 被上诉人岐山县公安局答辩认为一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉请求，维持一审判决。具体理由：1．答辩人对上诉人予以行政处罚是严格依法履行法定职责。2018年4月23日16时许，被上诉人民警接警后，立即通知在五丈原查找违法嫌疑人的民警（距通家公司仅几百米），迅速到达现场并开展调查。同日，民警依法口头传唤上诉人至派出所，询问完毕上诉人离开。5月3日上诉人来派出所，因其系暴力违法人员，民警对上诉人及其车辆进行了安全检查，检查出另一把钢制甩棍。民警对上诉人的两次询问中不存在刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等情形。2．秦柏立是幸福路派出所所长，苗宗孝是教导员兼法制员，法制员负责案件的初步审核，最终由县局法制部门和县局领导审定，不存在民警既是运动员又是裁判员的情形。幸福路派出所民警平均年龄已达55岁，录入案件时，在部分办案民警忘记签字的地方辅警代签，但辅警未参与执法。3．严格按照规定对上诉人及其家属履行了告知义务。答辩人在作出处罚决定之前已向上诉人告知了拟作出处罚决定的事实、理由、依据，上诉人表示不提出陈述和申辩。作出处罚决定送交执行过程中上诉人亦未表示不服处罚，执法过程中未限制上诉人表达合理诉求。 经审理查明，上诉人杨某原系陕汽通家公司财务部负责人。2018年4月23日15时许，上诉人杨某与本公司员工高亮因工作原因发生冲突，上诉人杨某从右裤兜掏出一钢制伸缩棍，对高亮头部击打多次。高亮拨打110报警，随后前往宝鸡市中心医院住院治疗，被诊断为头外伤、头皮裂伤、多处软组织挫伤。被告接到报警后，指派其下属的幸福路派出所民警赶赴现场，对证人吉某、张某、何某进行询问，让上诉人指认现场，并扣押钢制伸缩棍一根。之后口头传唤上诉人到派出所接受了询问。次日询问了高亮、马某。2018年5月3日，被上诉人岐山县公安局向上诉人作了行政处罚前的告知，上诉人表示不提出陈述申辩。当日，被上诉人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十一条、第十一条之规定，作出岐公（治）行罚决字（2018）A08号《行政处罚决定书》，给予原告杨某行政拘留八日，并处罚款300元，收缴钢制甩棍（伸缩棍）一把的处罚。在向上诉人宣告行政处罚决定书后，被上诉人将上诉人送往岐山县拘留所执行处罚。2018年5月11日，拘留执行完毕。2018年7月24日原告提起行政诉讼。 上述事实，有询问笔录七份、照片四张、扣押清单、诊断证明书、门诊病历、《受案登记表》、《公安行政处罚审批表》、通（告）知记录、公安行政处罚告知笔录、《行政处罚决定书》、收拘回执、被拘留人家属通知书、当事人陈述在卷佐证。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”被上诉人岐山县公安局作为县级公安机关，依法具有作出行政拘留处罚决定的职权。被诉行政处罚决定以上诉人殴打他人为由，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第十一条第一款，给予上诉人杨某行政拘留八日、并处罚款300元、收缴钢制甩棍一把的行政处罚，上诉人杨某对于殴打他人的事实认可，对于行政处罚决定适用法律亦无异议，本院经审查，被诉行政处罚决定证据确凿、适用法律正确。双方当事人的争议在于，被诉行政处罚决定作出程序是否合法。 被上诉人作出行政处罚决定历经了受案、调查、告知、决定，且在法定期限内作出决定，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》关于处罚程序的基本要求。上诉人提出，派出所距离通家公司7公里，民警不可能用时400秒到达并展开调查。对此，被上诉人已经作出了合理解释。上诉人提出传唤未使用传唤证，经查，被上诉人进行了口头传唤，在询问笔录中已经载明。对于上诉人提到的刑讯逼供问题，被上诉人也认可使用手铐、坐刑侦椅、在刑讯室询问上诉人，但以上事实不足以构成刑讯逼供，上诉人所称威胁、引诱、欺骗情形亦没有证据证明。行政处罚审批乃内部程序，本案之审批没有明显违法情形。询问笔录上虽然部分民警签名由辅警代签，但是，对比所有的询问笔录，在案件事实的描述上均可以相互印证，因此代为签名不足以否定询问笔录的真实性，而是属于工作中的瑕疵，被上诉人应当引以为戒。被上诉人在作出处罚决定前向上诉人作了告知，上诉人所提到的处罚后告知没有法律依据。上诉人的违法行为属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十一条第一款明文规定的应予处罚的行为，被上诉人作出处罚决定依据明确。综上，行政处罚决定作出程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。 经合议庭评议，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人杨某承担。 本判决为终审判决。 审 判长 杨 艳 审 判员 沈小波 审 判员 赵 燕 二〇一九年三月四日 法官助理 冯建华 书 记员 仝宝杉
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