协助组织卖淫罪的司法认定——基于帮助行为正犯化的刑法教义学检讨

【内容摘要】协助组织卖淫罪将组织卖淫的帮助行为从中分离，规定了单独的法定刑，不可避免地导致刑罚处罚的边界扩大，而实践中罪名适用的不当使刑法法益保护的目的逐渐偏离了其初衷。作为一种例外处罚帮助犯的立法模式，有必要考察其存在根据、适用条件以及实践效果，“正犯化”并不意味着动摇了共犯的根基，也不应成为未来惩治帮助行为的常态化模式。正犯化之帮助行为对法益的侵害并非具有独立性，因此，距离法益侵害较远、法益侵害稀薄的中立帮助行为应当出罪；帮助协助组织卖淫行为以及部分教唆协助组织卖淫行为在参与关系中居于次要地位，系共同犯罪关系中的从犯，应当将其排除到定罪的范畴之外；协助组织卖淫罪的预备、中止均不值得处罚。

【关键词】协助组织卖淫罪；正犯化；泛化；概念收缩

一、引言

一般认为，中国刑法有关共同犯罪的规定是区分制而非单一制。按照区分制，在刑法分则中规定正犯类型，在刑法总则中规定共犯类型。教唆、帮助他人从事分则规定的犯罪行为，应当分别成立该类犯罪的教唆犯、帮助犯。对于教唆犯、帮助犯的处罚则根据刑法总则规定，结合刑法分则规定定罪处罚。例如，X帮助Y故意杀人，则根据中国《刑法》第27条与第232条结合认定X成故意杀人罪的帮助犯，比照故意杀人罪的法定刑“可以从轻、减轻或者免除处罚”。然而，也有刑法规定突破这一立法模式，将共犯行为直接规定在分则之中，配置相应法定刑，不再援引总则规定直接适用即可，理论上称为“正犯化”，将帮助行为予以“正犯化”，即为“帮助行为正犯化”。

早在1997年《刑法》之中就已有帮助行为正犯化的端倪。《刑法》第358条第3款规定了协助组织卖淫罪。2011年《刑法修正案（八）》第48条将其行为方式进一步修改为：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有他人协助组织他人卖淫行为的”。至此，立法上组织卖淫罪的帮助行为完全实现了帮助行为正犯化。就立法背景而言，这一立法模式呼应了国家从严打击危害社会风化与管理秩序行为的动态趋势，即以帮助行为正犯化的方式增强社会管控力度，扩大法益保护圈。这一系列帮助、资助型行为的单独成罪反映了刑法在公共安全领域试图运用超强惩治手段与积极的评价功能最大限度地保证社会法益的安定有序。从2015年《刑法修正案（九）》的新增内容来看，帮助行为正犯化的立法态势尤其显著，特别现在网络犯罪领域、恐怖主义犯罪领域新增了大量的正犯化罪名。因而，理论界有声认为从立法历程的种种迹象无不征表着“正犯化时代”的普遍到来，也意味着这一立法模式撬动了传统共犯从属性的限制走向了共犯独立性，为现实中“罪责倒挂”、帮助犯危害性高于正犯、处罚畸轻的困境开辟了新的解决路径。诚然，立足于风险社会背景之下，在某些关系着社会重大安全法益的领域确有遵循我国对危害极其严重犯罪行为“从严治理”的刑事政策思想为指引，以正犯化思路来摆脱共犯从属限制的必要。但随之而来的疑问是，这种模式的存在是否就预示着犯罪参与体系走向了单一制下共犯独立化、是否此类犯罪圈的扩大也应当有一定限制的标尺、实践中正犯化后的帮助犯在构成行为上如何进行有效认定，等等一系列的问题需要进一步廓清。我不得不进一步深思：将帮助行为正犯化处理后，边缘行为开始被纳入刑法评价的标准行为，而此类帮助、资助类行为又有其独立的构成行为特征、共犯形态以及停止形态，若对构成行为不加以区分探讨必将导致实践中规制的失范、入罪的无序。毋庸置疑，帮助行为正犯化绝不是单纯的立法问题，亦是扎根于实践土壤之中的司法问题。

鉴于此，本文将从帮助行为正犯化角度为切口，探讨协助组织卖淫罪的相关问题，从解释论与实证分析角度释清应当如何理解与正确认定正犯化后的“协助组织卖淫行为”。

二、协助组织卖淫罪司法认定泛化检讨

据统计资料显示，近年来我国各省市关于协助组织卖淫罪的一审判决总量处于每年激增的态势，直至2016年全国关于罪的已公开一审案件判决数量已达到275件，比2007年的7件增加了137.5倍。罪名的适用越频繁，从一个侧面也同步反映了本罪的罪情现状越来越紧张。通过案例研究，笔者发现伴随着组织卖淫犯罪的高发，司法实践中，协助组织卖淫罪的入罪存在很大的任意化与泛化现象。在罪名适用上，不少法院机械化地套用法条，对于个中疑难问题及细节认定缺乏法治思维，亦未合理运用法治方法进行合理解释，导致个别判决结果违背了大众的一般认知常识与法律认同情感。

（一）典型案例

案例一：2015年李某租赁某酒店经营A水疗会所，后开始从事组织卖淫活动。2016年，被告人刘某某开始在A水疗会所上班负责搞卫生、兼职收银等工作，每月工资2800元。后被告人梁某某经人介绍开始在水疗会所上班，负责接待嫖客等工作，每月工资2800元。公诉机关以协助组织淫罪对被告人刘某某、梁某某提起公诉。法院认为，被告人明知他人组织卖淫，仍提供帮助，认定刘某某行为已构成协助组织卖淫罪。

案例二：胡某某邀约被告人叶某某承租了张某某一楼的店面，以开“某某串串香火锅”店为幌子，从事组织卖淫活动。在胡某某组织、安排下，先后有多名女子在该店卖淫。被告人叶某某负责提供日常饮食、接卖淫女上下班等。江西省宁都县法院认定叶某行为构成协助组织卖淫罪。

上述案件中，法院对于构成行为的认定说理仅以“行为人主观上明知，客观上有帮助即构成本罪”一言以带过，对于行为人对犯罪活动的实施与开展所助力的作用大小、帮助性质（物理帮助或者心理帮助）均没有详尽的说理与阐释，甚至不区分刑法意义的“帮助”与中立色彩的“帮助”在构成特征有何不同，界分的尺度在何处。事实上，两个案例中行为人仅仅是提供饮食、打扫卫生、一般接送这类具有高度可替代性作业的中立行为，并不属于刑法意义的帮助，对于组织卖淫的开展也几乎不具有实质的促成作用。但在实践中，司法机关往往都一概而论地认为无论何种色彩的“帮助”都可成为入罪的“万金油”。

（二）反思与修正

不作区分式地将协助行为一律广泛入罪似乎从一个侧面隐隐揭示着社会的焦虑、司法者的紧张，然而无论是从大众法情感角度，抑或是刑法法益保护的基本立场出发，那些离法益保护的中心相隔甚远的边缘行为及特殊形态行为是否有科处刑罚的必要性值得更深入地反思、修正。

针对上述案例，至少可以提出以下追问：其一，行为人在水疗会所从事打扫卫生兼职收银等事务性工作是否属于是协助组织卖淫构成行为？其二，如何理解“协助的实质内涵与外延边界？其三，正犯化后协助行为人罪的具体标准是什么？

司法实践中，各地法院对于本罪的构成行为，即“协助”行为的界定存在认定模糊、标准不一、边界不明的现象，但凡是牵涉织卖淫过程中任一环节行为，甚至有些行为分明属于对正犯行为毫无加功作用的超缘化行为，都被笼统地视为可被独立进行否定性评价的帮助行为。常见的如：为卖淫组织提供日常饮食的行为，在娱乐场所、洗浴中心等实际从事卖淫活动的组织中负责清洁卫生，为卖淫女提供交通便利，等等。而法院在认定行为人的行为是否属于可正犯化帮助行为时，往往只着眼于行为人主观上是否具备“明知”的认识要素，客观上是否提供了帮助，且不问“帮助”是否属于刑法上的帮助，是否有处罚必要性，笼统地认为只要行为人的帮助行为牵连了卖淫组织就当然构成本罪。这样的司法认定方式显然是盲目武断、背离正义的，对于构成行为的认定绝非是机械化的、形式化的流于概念的套用，而应当严格区分一般日常意义上的帮助与刑法意义上的帮助，对构成行为的理解更在刑法视域下作理解，实质地分析帮助行为是否为卖淫组织提供了具有侵害法益危险的实质便利，同时，对行为与结果产生之间的因果关系的考察也必不可少。

根据2017年7月25日“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条第2款：“在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。”《解释》从行为类型上将以往任意正犯化的边缘行为从中分化，排除了部分中立帮助行为的入罪。这一信号明显征表着“两高”对正犯化后的帮助行为持限缩解释的立场。可以认为，这是经过长期实践与反思后对司法处理泛化现象的一种及时修正。

将上述问题作进一步引申思考，现实中协助行为的类型状态不仅仅是单一形式的，问题的思考需要深入单一表象的背面，探讨可能出现的复杂面。除了协助行为类型的多样化之外，对行为形态的多样化也应细致探讨。譬如在认识错误场合，协助者错误以为他人将要实施组织卖淫，事实上却并不存在组织卖淫的正犯行为，而帮助者处于帮助故意着手实施了招募行为，但由于根本不具备正犯不法的前提，帮助行为实际上也无从依附。那么，根本不存在正犯行为的前提情况下，帮助行为的完成是否构成本罪？是否有处罚的正当性与必要性？除此之外，对于帮助行为的预备、中止等停止形态又该如何作限制？等等，皆须辨明。

三、帮助行为正犯化的实质根据

帮助行为正犯化的司法认定泛化解消的历程须追溯帮助行为正犯化的实质根据；帮助行为正犯化的实质根据决定着纳入正犯的帮助行为哪些具有刑事可罚性，哪些并不值得处罚。

（一）已有正犯化根据梳理

关于帮助行为正犯化的实质根据，刑法理论上已经对其存在的正当性展开了激烈的探讨，观点林立、争论迭起。最初否定论者认为此种立法模式是对罪刑法定原则的侵蚀，脱离正犯而处罚共犯不符合共犯从属性基本理论，并使刑法分则脱离了总则的指导与制约，使二者在逻辑体系上的约束关系变得没有意义。肯定论者则对此给予了积极的回应，并尝试提出实质的根据来论此立法模式的合理性与正当性。兹有如下主要理论学说：

1.罪刑均衡

罪刑法定主义要求在实现刑法机能的同时也应当坚持罪刑均衡原则，实现规范内处罚的正义。由于我国刑法总则规定了从犯应当从轻、减轻或免除处罚，在没有帮助行为正犯化的情况下，帮助犯的处罚适用总则关于共犯的处罚原则，因而通常共犯之刑罚较正犯之刑罚更轻。但在某些犯罪链条较长、分工独立的严重犯罪中，按照一般对从犯的处罚规则将会导致在处罚上某些具有严重社会危害性的帮助犯罪量与刑罚不平衡。譬如，在恐怖主义犯罪中，对恐怖主义资助行为实际上为恐怖活动的展开奠定了基本的物质条件，这种助推力的恶害不于正犯行为本身。因而，基于罪刑均衡原则，需要以立法的例外手段来弥合量刑不均的沟壑。出于罪量考量，理论上关于刑法为何要对个别帮助行为在分则设立独立的法定刑而不遵照刑法总则规定适用存在两种声音。就本罪而言，“突出打击重点”论者为“由于我国刑法对组织卖淫罪规定了比较重的刑罚，为了保证司法实践中具体适用刑罚时能够突出重点”；“避免刑罚畸轻”论者认为“考虑到这种行为（帮助行为）的严重危害程度，避免将犯罪人以从犯论进而从轻减轻或者免除处罚，从而导致刑罚畸轻。”可见，罪刑均衡理论主要从罪量角度认为帮助行为正犯化的正当性来自刑法需要对个别严重共犯行为提升刑罚惩处力度，从而通过正犯化的途径达到罪量的适当、惩处的均衡。

2.二元的行为无价值

从违法的本质角度，肯定论者以二元的行为无价值论为根据论证了帮助行为的不法基础。关于违法性的本质讨论历来集中在“行为无价值”与“结果无价值”之争。从包含意思在内的行为中探求违法评价的主要对象的学说称为行为无价值论；从惹起结果中探求违法评价的对象的学说称为结果无价值。行为无价值论者主张违法性的判断与行为人本身联系密切，注重考查行为方式、手段、行为人主观，侧重判断行为是否具有规范违反性，属于事前判断方式。结果价值论者主张违法性的本质在于客观事实对法益的侵害，即以结果反观行为作逆向判断，属于典型事后判断。在两种理论不断争论、批驳、共生的过程中，出现了第三种路径——行为无价值二元论，该说以行为无价值为基底，兼顾结果无价值，认为犯罪的本质是违反行为规范并指向法益。该理论从违法性的实质出发，提出对帮助的非难根据不仅源于其对正犯的加功与协同，更源于其自身所征表的行为间接引起了法益的危险。换言之，二元的行为无价值论认为帮助行为正犯化立法的实质的违法性依据在于：基于结果无价值，帮助行为对法益侵害结果的出现有着现实的、具体的促成力；基于行为无价值，帮助行为有着独立的恶害特征与规范违反意义。因此，即便帮助行为没有直接侵害到法益本身，但当行为本身的恶害与对正犯的加功已然增加到了对法益的侵害有高度危险时，在行为的违法性上完备了应受处罚的先决条件。

3.刑罚扩张事由

在共犯单一制与区分制参与体系下，分别有对应的扩张正犯概念与限制正犯概念。扩张正犯概念源于条件说，认为所有参与者均为正犯，每个正犯均实现了整个犯罪构成，不法价值是相同的；限制正犯概念则主张区分正犯与共犯（教唆犯与帮助犯），只有以自己的身体动静直接实现构成要的人才是正犯，其余的参与人员都是共犯。单一制受到攻讦的地方首先在于不区分犯与共犯，使共动的未遂（教唆、帮助的未遂）等不具实质处罚必要的行为成为可罚的未遂正犯。并且，在构成要件的评价上粗杂化、笼统化被广为诟病。而区分制凸显了共犯与正犯在法益侵害上的差异，合理地限定了共犯的处罚范围与惩处幅度，为定罪量刑确定了一个相对确定的标准，因此区分制成为德日犯罪参与体系的主流学说。区分制下对共犯的处罚即是刑罚的扩张事由，这是指区分制体系下刑法规定对正犯以外的共犯进行处罚是对处罚范围的扩大。由于区分制强调构成要件的定型化机能，共犯的处罚严格从属于正犯，唯通过总则规定共犯概念将刑罚扩张到共犯。而帮助犯正犯化则是在分则当中将刑罚的扩张事由进一步扩张，也即是——刑罚的二次扩张。肯定论者认为这并不意味着共犯的独立，而只是刑罚的又一次扩张而已。质言之，限制正犯概念下将帮助行为正犯化并非是对共犯体系的破坏而走向扩张的正犯，而是通过特别立法的形式使刑法扩张事由的处罚相对独立化，这种例外立法不具普遍意义，只能是在合理限度内扩张，由此伴生的犯罪圈的进一步扩张也是合理且正当的。

4.共犯从属性的反向证明

对于否定论者指摘帮助行为正犯化背离了共犯从属性，肯定论者举出了这并非是一种悖反，而是一种有力的反证。传统共犯理论中“共犯从属性说”主张正犯行为的成立是共犯成立的前提条件，不存在没有正犯的共犯，共犯的不法紧密链接于正犯之上。否定论者批判帮助行为正犯化会令刑法总则的原则性规定无迹可循，从根本上动摇共犯的根基，制造无解的难题。甚至批评这一模式无异于是走向了共犯独立性，使共犯对正犯从属性要求的内在意涵几乎被剥离殆尽。然而，肯定论者却反驳道，此种特殊立法模式实质上是在坚持共犯从属性。在肯定论者看来，恰恰是考虑到共犯的可罚性必须链接于正犯之下，才不得不因为顾及量刑均衡或刑事政策等因素，而以例外立法的形式跳出共犯从属性的传统思维，从而寻求一个平衡罪刑罪量、周延评价行为的新出路，这样才可脱离刑法总则关于共犯的规定，使帮助犯独立认定和处罚成为可能。若其本身已经走向了共犯独立性，则根本不必存在分则之外再做例外规定。也就是说，这种分则对总则的部分修正与破除，其实是反证、印证了对共犯从属性立场的肯定与坚持。只有在特定的场合才存在共犯正犯化，而其余情形下均不得撇开总则对分则的约束，不得脱离从属性去寻求共犯处罚的根据。

5.风险社会下法益保护的前置

“刑法从传统的后卫地带走向前沿地带，通过惩治行为人行为所带来的风险来实现对法益更为前置的保护，这便是风险刑法”。最初的风险社会理论研究发轫于德国，德国社会学家乌尔里希·贝克在其《风险社会》一书中提出了以事故为表现形式的，通常所指为交通事故、环境污染、食品安全为主的传统社会风险与以后工业社会为背景的技术风险。发展到当代，中国风险刑法理论初步建立了自己的话语体系，提出在风险社会中刑法的功能发生了变化，从传统的法益保护功能改变为风险管控功能，从个别预防变化为一般预防与特殊预防并重。而近年来，风险刑法理论主张者更加注重强调对重大法益保护的前置化，即通过适当提前处罚时点来更好地实现社会防卫与一般预防目的，这种趋势显著在刑法分则中表现为不断增加危险犯的数量、对教唆未遂进行处罚、将预备行为既遂化等。从我国刑法修正案的立法历程亦可以看出国家在风险管控的力度上政治与法律手腕逐渐增强。一方面，国家需要通过扩大刑事处罚圈来控制风险与惩治犯罪；另一方面，也需要通过构建风险刑法体系来回应、解除大众对社会极端风险的焦虑忧思。典型地如，将恐怖主义犯罪预备行为实行化，将处罚的时点超前置于具有严重危害结果的实行行为实施前，从国家安全利益出发通过超强惩治手段化解危害社会安定的风险，力图严格杜绝一切恐怖主义行为的发生给国家、人民造成重大损失。因而，当下社会存在的潜在风险为帮助行为正犯化立法模式的产生奠定了现实的社会背景。

6.刑事政策的目的考量

刑法的刑事政策化，就是在刑法的制定和适用过程中，考虑刑事政策，并将其作为刑法的评价标准、指引和导向。刑事政策紧紧依赖于国家的基本政治政策，它反映着整个社会生活的政治、经济面貌，也贯穿着市民社会的价值取向，甚至在特定条件下，法律可以担当传声筒的作用，成为政策的主要现形式与辅助手段，这种谓之“政策法”的实践形态对于刑事立法的制定、司法制度的改革与创新都起着举足轻重的价值导航作用。可以说，政策与法律在内在精神上是目标一致、相辅相成的，法律规范的决策、实施无不浸染着政策色彩。刑事法治中，刑法的一般预防机能所强调的社会防卫目的，与刑事政策所蕴含的对社会秩序的整合、维护之要义亦相得映彰。刑事政策对刑法的指导主要表现为通过将抽象理念、精神转换为具体化、生动化的刑法条文。正如陈兴良教授所言“刑法与刑事政策关系的理论层面问题是其现实法律问题的一个投影”。具体到我国刑法之中，现阶段“宽严相济”的刑事政策要求“当宽则宽，该严则严”。基于这一精神，立法上衍生出越来越多的帮助行为正犯化现象。此种“现象立法”可谓契合了当下刑事政策“严”这一主题，即在立法上严密法网，在司法上重点打击。尤其是对于严重危害国家安全、人民安全的暴恐类犯罪，以及严重破坏社会秩序的网络技术类犯罪，刑法必须充分发挥其保障功能对此类犯罪行为及帮助行为予以严惩。因此，基于社情、国情等现实背景因素，在刑事政策框架内帮助犯正犯化立法模式有其存在的外部基础，这种强化行为罪责、提前处罚时点、扩大犯罪边界的例外立法体例从政策因素上来说有其特定的渊源——确保政治国家的安定团结以及维护大众对社会稳定的自信与确信。

7.帮助行为的独立性与危害相当性

共犯区分制体系重视犯罪参与形态的差别，强调构成要件的定型化机能，严格区分了正犯与共犯，共犯的不法依附于正犯。但随着犯罪形式的演变，在犯罪内部出现了共犯与正犯的逐渐分离，个别帮助行为的独立性越来越强，帮助犯在犯罪过程中的参与程度与在法益侵害性方面间接惹起侵害的危险越来越高，甚至同正犯行为在恶害评价上趋于相当。若基于共犯从属性对帮助行为进行限制，达不到对其罪量的正确评价，不得不以正犯化立法突破长久以来量刑处罚樊篱。因而，帮助行为的独立化、常态化以及与正犯行为的危害相当性也决定了其被犯化有着现实意义上的必要性。譬如，随着网络犯罪的新兴化已异化于传统模式，单个帮助行为的危害已牵一发而动全身，其危害扩散速度之快，覆盖面积之广，且由于网络技术的越发独立化，正犯往往难以查明。若囿于共犯从属性的限制，便无法对危害极大的共犯进行处罚，因此开辟一道独立处罚共犯的蹊径也是基于现实的迫切需要。

（二）形式根据与实质根据之辨析

通过以上对帮助行为正犯化的实质根据的梳理，可见理论界已对正犯化立法模式的正当性与必要性作了多角度的探讨，包括了从行为本身、违法性根据、共犯从属性、罪刑体系、刑事政策、社会背景等方面作研究。诸多学说可以整合归纳为两条支线：一是从帮助行为本身出发，论证了因对法益的侵害和对危险的惹起具有可罚性；二是从外部要素出发，诸如政策、共犯理论等方面证明将帮助行为正犯化有其必要性与正当性。值得商榷的是，上述任何一个单一论点都无法完整、全面地揭示帮助行为正犯化的成立实质根据，或者说，在对实质根据追根溯的过程中流于表面，仅仅指出了正犯化的表层原因，尚未深入实质层面探究“帮助行为”与“法益”之间的流动变化关系。因此，上述诸说在阐释为何要将帮助行为正犯化根据上，支撑力与证明力仍稍显不足。针对上述已有观点，笔者提出以下质疑：

其一，罪刑相均衡这一普遍原则并非是使帮助犯正犯化成立的根本原因，因为罪责这一功能性概念是建立在行为之上，也就是，应当是先有符合构成要件的“罪”的成立，行为需要独立评价才有“刑”的相应调整，脱离行为本身的法益侵害性而以量刑倒推罪责这一逻辑是不妥当的。对比组织卖淫罪与协助组织卖淫罪，在量刑上，组织卖淫罪的法定最低刑为5年有期徒刑，协助组织淫罪法定最低刑为6个月有期徒刑，即使按照组织卖淫罪的从犯对帮助犯进行处罚，在量刑上与独立的协助组织卖淫的刑罚轻重比较也得不出“避免量刑畸轻”的结论。并且，罪刑相均衡只能说是帮助行为正犯化所欲达到的目的，二者不可互为因果。

其二，刑罚扩张事由与共犯从属性的反向证明从正犯与共犯的关系角度试图证明帮助行为正犯化的存在并未违反传统共犯理论。然而，这一论断突出的重点是说明帮助行为正犯化只是立法的例外模式，可以肯定是帮助犯本身不是正犯，但在证明帮助犯为何要以正犯视之的说服力上回应却不足。换言之，论者既然肯定帮助犯是刑罚的扩张事由，帮助犯应当从属于正犯，那么现在立法将个别犯罪的犯罪圈扩张在事实上分明就是对传统共犯理论的破坏，忽视这一事顾左右而言它显得强词夺理。

同时，关于共犯独立性的看法，强调共犯本身具有独立的可罚性本质从根本上违反了对共犯与正犯因果关系的基本共识。共犯的不法侵害是间接不法，正犯的不法侵害是直接不法。从共犯独立性角度看似能寻找正犯化的实质根据，但是其基础都无法证成，又谈何结论合理？

其三，法益保护前置指刑法为了特殊保护的目的，在危害结果出现之前把非实行行为作为犯罪的正犯行为。该说主要着眼于对个别犯罪处罚时点的提前，主要用以说明分则增加了危险犯与预备犯实行化，但其说服力不足之处在于无法涵盖已经产生了危害后果，却仍将帮助行为独立评价的根据。易言之，这一理论根据尚不能周全说明与实行行为同时进行的事中帮助情形。现有立法形式除了将帮助行为的处罚时点提前之外，还包括将正在实施或已实施完毕的帮助行为独立处罚的形式。因而该观点在释清网络类帮助犯罪、协助组织卖淫这类帮助犯正犯化的根据上证明力稍显不足。并且，在阐述风险社会概念时，现有的研究体系对刑法意义上的风险来源界定不明，对哪些法益值得加大保护、保护的原因与保护程度尚没有详尽分析。此外，从国家与公民关系角度，若对刑罚惩戒机制及预防性立法的建立不加以警惕与慎重，这种前置化的法益保护模式实质上过分加重了公民义务。况且，风险这一概念本身就是摇摆不定、掺杂过多价值评价色彩的，用一个尚无定论的概念去阐释另一个立法现象出现的原因是不够严密的。

其四，尽管刑事政策对立法具有基本导向作用，但政策并非是帮助行为能够被独立评价的实质根源。实际上，与其说刑事政策是帮助行为正犯化的根据，毋宁说是由于正犯化大势所趋，政策不得不对个罪的罪情现实作出一番回应。正如有观点指出，总是在现实里存在激烈的挑战，政策、立法才不得不对此给予制度层面的回应。一切上层建筑都是以现实条件为基础的，政策因素可视为其外部影响条件而已。认为仅仅是出于一般预防的目的考量而将帮助行为正犯化，虽有一定的合理性，但同样地过于夸大了罪责机能，脱离了罪行本身。

因此，探讨帮助行为正犯化的实质根据不仅仅是寻求其形式合理性，与其将其视为空洞的政治命题作乏味的演绎分析，不如将目光更多地投向其实质的合理性。

（三）本文立场

基于上文的对个别学说的质疑，笔者认为，部分帮助行为之所以逐步同正犯相分离而被独立评价，不仅蕴含规范层面的因素，更多的是来自现实社会的理性需求。面对同一事件、同一行为，随着社会生活的流变，为刑法所保护的“法益”也随之流动。也就是说，伴随社会经济、政治等外部环境的动态发展，在刑法的价值评价层面上，对于同一行为侵害的法益量的认识也随之相对变化。不同时期，社会观念对于同一行为的需罚性认识亦有深浅之分。事实上，但凡谈论“犯罪”必然离不开“法益”这一内核，经过长久以来对犯罪的本质探索，社会伦理主义渐渐衰退，规范保护主义与法益保护主义之争也硝烟散去，理论界已普遍认可犯罪本质是侵犯法益，刑法的目的就是保护法益。因而，围绕具体法益而展开对犯罪构成件要素——行为作再认知才是合理探讨某一行为具备可罚性根据的有效路径。因此，笔者试图以共犯视野为基底讨论帮助行为正犯化的研究范式，并着重从“法益”出发，以构成行为为分析对象，探求其存在的立法根据、合理界域及刑罚适用。

1.法益流动再认知

“本质是存在的真理”。笔者所意欲强调的是，正犯化实质根据的研究范式上，不宜过多的从政策、社会控制等外部逻辑中倒推其合理性，上述条件至多可描述为必要不充分根据。承认刑法的本质是保护法益，就应当将理性的视野回归至内部视角去窥探为刑法所保护的“法益”这一要素在时间上、空间上的流动性，关注帮助行为正犯化这一立法例外模式存在的内部动因。具体而言，这一内部动因可以阐释为：伴随着外部社会风险带来的不安全感加剧，社会群体观念上对个别间接引起法益侵害与危险的帮助行为的需罚性诉求渐渐膨胀，这样一种刑罚呼吁的动态趋向表征着法益量的流动牵动了上层建筑的被迫回应，从而制造出了帮助犯正犯化概念。因而，帮助行为正犯化立法模式的充分且必要根据应当是从法益流动变化的角度去探寻。这一基于“法益”的实质根据与前文所述的诸多学说在逻辑上并非是排斥关系，而恰恰是相得益彰的联动、加功关系；更进一步说，上述诸说构建于社会生活变迁带动的法益量流动这一事实基础之上，无论是从刑事政策权宜角度，抑或是刑罚扩张的需要、二元行为无价值的展开等各个层面的探索都无法剥离掉刑法法益保护这一原生的、本质的核心。犯罪的本质强调了对法益的保护，而法益的流动带来了人们对行为认知周遭风险的应对模式、态度、观念的改变，继而折射在规范上则表现为迫切需要在立法上作出一定的积极回应。所以立法的过程往往也是浸染着时代印记的：原来不为犯罪的现在需要作为犯罪处罚；原来成立犯罪的现在不需要以刑法规制；原来对法益保护很宽泛的现在需要做一些限制；原来对法益保护力度稍弱的现在需要加大惩处力度。例如，在计划经济色彩浓厚的七八十年代存在买空卖空、囤积居奇的“投机倒把”罪；而后，随着市场经济的开放，政府对市场的干预减弱，市场灵活性增强，交易关系越发独立自主，因而1997年《刑法》取消了“投机倒把”这一罪名。同样地，对于盗窃罪的入罪标准，因顾及各个地区经济发展水平的不均衡，在罪与非罪、重罪与轻罪的标准上也会有所差别。由此可见，法益是随着政治基础、经济基础、物质生活条件的改变而或浅或深、或宽或窄的流动变化着。物质决定认识，我们不可保证存在任何一种普适有效又永恒经典的立法范式，人文科学的不完整性与分散性决定了需要随着发展、变化的实际而汲汲探索消解现实问题的新思路。

回顾整个帮助行为正犯化的立法历程，可以看出帮助行为正犯化罪名主要集中见于危害国家类、恐怖主义类与网络犯罪类，而这三类犯罪均与重大安全类法益息息相关，也呈现出集团化、组织化、共犯异化的特征。因而，无论是出于社会防卫抑或是私益保障角度，对这类犯罪的强力惩治都有着必要性、正当性。相比而言，卖淫类犯罪的恶害后果无法与上述侵害重大安全类法益的行为等量观之，那么对其运用正犯化立法的实质根据就值得进一步反思。以卖淫类犯罪为，其侵犯的法益主要不是个人法益而是社会法益，卖淫行为本身是一般自损违法行为但不是犯罪，但组织卖淫则构成犯罪。普遍认为，组织卖淫是对社会管理秩序的严重侵害，对伦理道德的违反、败坏，对大众情感与社会风化的冲击与腐化，不仅我国这种行为认定为犯罪，德国《刑法典》、法国《刑法典》以及日本防止卖淫法都对此作了惩治规定。在社会治理的过程中，鉴于我国长久以来对卖淫嫖娼行为一贯从严打击的强硬态度，社会基本观念对组织卖淫这类行为的需罚性要求越高，民众对于组织卖淫行为侵犯的社会法益的保护期望越高，投射在价值评价上就体现在犯罪圈越扩大，进而要求对具有条件性、因果性、促进性的帮助行为进行独立评价。也就是说，组织卖淫的帮助行为对法益的侵害与危险达到了独立需罚的程度。因此，随着帮助行为的独立，犯罪圈的扩大一方面起着对法益的高度保护，一方面又因其构成行为的确定性导致司法实践产生如前所述的认定泛化等问题，甚至脱离现实法益将不具危害性与危险性的边缘行为一律入罪。但一味过度强调刑法的评价功能，忽视其真正的法益保护目的机能，人为削弱其谦抑性，显然是不妥当的。有学者指出这样一种过度的治理方式，并且由于其可控性较弱而可能走向“病态”，立法者也意识到了这种张思路的问题所在，开始逐步对此予以修正。

2.限制解释的方向

帮助行为独立于正犯后拥有了独立的罪名，具有了相对独立的构成要件，单独的法定刑。而作为立法例外，犯罪圈的扩大应当是有边界的，否则刑法无限制的介入反而会造成对法益的侵蚀，走向适得其反的绝境。正如有学者指出，“科学的刑事立法必须力戒情绪，既要遵循刑法发展的内在规律，要对舆论或民意的反应有所为且有所不为”。如此扩张式的立法带来了颇多质疑，帮助犯本身的定型性以及处于因果链条之上的帮助行为之外圈的边界是否需要确定？帮助圈外的边缘行为哪一些是属于运用刑法规制的范围之内呢？这就值得立足于社会现实的推动、影响、调控和阻碍进行分析性和批判性的清理。

随着技术和工业化的发展，“安全问题”成为大众忧思，从我国帮助犯正犯化的发展趋势看，凸显了对国家安全、社会安全、网络安全的重点防卫，这几类犯罪罪情在近些年来不断演变、恶化，资助、帮助类共犯行为也更加独立化、常态化，正犯化模式的应运而生突破了对侵害安全类抽象法益行为的制裁困境。但对比本文所探讨的协助组织卖淫罪，其正犯行为首先侵害的是社会法益，其次在组织过程中若伴随着强迫、暴力、组织未成年人等情节严重的行为可能还会对被组织的人身法益造成威胁，考虑到组织卖淫行为在当前社会越发集团化与组织化的罪情状况，刑法将其帮助行为（招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等）类型为独立的犯罪构成。然而，对比其他严重侵害“安全”类法益的帮助行为正犯化，对法益量的侵害和威胁上，协助组织卖淫行为远远比其他可能会造成严重危害结果的帮助行为危害量更小。可以说，本罪的正犯化更多的是被政策化、道德化制造出来的。

笔者无意对打击组织卖淫行为的严厉态度予以否定，因为基于我国的传统文化与意识观念，卖淫行为目前在我国社会不具备像其他部分国家一样存在合法化根基、大众认同基础与系统的管理条件，仍旧被认为是破坏善良风俗的违法行为，而组织卖淫行为更是因为侵犯到多重法益且严重危害社会秩为社会、大众无法容忍。本文尚且不去探讨未来社会发展是否会带来卖淫与卖淫组织的合法化问题，但就当下社会经济发展水平及社会一般认同情感来看，协助组织卖淫边缘行为是不宜认定为犯罪的，且2017年7月出台的司法解释对此也作出了一定回应，也看出在对待本罪的态度上，立法与司法也逐渐走向了谨慎，通过解释划定出行为类型实质上也是一种限制态度。

因此，足以认为随着刑罚轻缓化时代的到来我们又不得不回过头来对这种扩张式立法进行一定的限缩解释，慎重考虑大众的安危顾虑，对近乎边缘和甚微的利益不应一概进入刑法保护的范畴。帮助行为正犯化的立法过程中应当合理细化区分中立帮助行为、一般生产经营行为，对协助组织卖淫的构成行为作类型上与形态上的限制。总之，对本罪作限制解释旨在更好地确保法益保护合理化、罪与非罪的界限化以及罪与刑的等量化。

四、协助组织卖淫罪的合理限缩

承接上文对实践与理论的检视和分析，下文将围绕协助组织卖淫的构成行为，以行为与形态两条思路展开具体限制的阐述。

（一）限缩基础

1.帮助行为不法从属的连带

协助组织卖淫罪的犯罪限缩需要从协助行为与组行为的关系人手，因为协助组织卖淫罪作为正犯化的共犯，其不法的质与量均从属于原来正犯，即所谓“不法是连带的”。

关于帮助行为正犯化的类型分类，张明楷教授将之划分为绝对正犯化、相对正犯化与量刑规范三类。在量刑后果上，三者相同，都不再适用刑法总则中关于从犯的处罚规定，而直接适用分则条文的法定刑。帮助的正犯化（狭义）与量刑规则的区别在于，正犯是否实施了符合构成要件的不法行为，而不是是否有独立的罪名。张教授认为协助组织卖淫罪是典型的相对正犯化，为组织卖淫的人招募、运送人员的行为成立犯罪，以客观上存在已经组织、正在组织或将要组织卖淫的人为前提。但是否属于帮助行为正犯化需要独立判断招募、运送等为是否值得科处刑罚，在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助为本身是否侵害法益以及法益侵害的程度。也就是说，协助行为是否入罪要从法角度出发进行两方面的审视。但对此有观点质疑道：这样一个模糊的相对性使得协助犯时而为正犯，时而为共犯，严重对立了构成要件与量刑规则。诚然，相对正犯化观念强调考查行为是否有独立的法益侵害性，这种考虑是合理且必要的，但将协助行为的独立性置于模棱两可的地位，在违法性与可罚性上认为帮助犯既可依赖于原正，又可游离于原正犯，这种过于抽象的相对性对于理论解读与司法实践而言是一种内上的不确定与逻辑矛盾。正如批判的观点所言，认为帮助犯既从属又独立的观点无益的。于冲博士将协助组织卖淫归类为有限的正犯化，并以存在组织卖淫的正犯为为前提，但又将“有限”理解为帮助行为具有独立的法益侵害性为前提。但这种互为前提的观点也是自相矛盾的。此外，于冲博士认为要以设置情节主观明知、情严重等限度条件来限制正犯的成立然而却没有解释对于协助组织卖淫行为正犯化限制的条件。实际上，在具体讨论协助行为之前，有必要厘清的前提是，协助组织卖淫行为正犯化后是否还需要在不法与可罚上从属于原组织行为，若需要从属，从属的要素与程度如何；若完全独立，罪刑是否均衡。

笔者认为，协助组织卖淫行为完全独立于组织卖淫行为的观点是不合理的。

首先，《刑法》第358条第2款将协助组织卖淫的构成行为特征定义为：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他卖淫行为的。”从文义解释出发可知，本罪的构成要件要素应当包括：大前提—他人组织卖淫行为”。即协助的对象一定是组织行为，在没有组织卖淫行为的时候，协助行为无论如何也不可能构成本罪。加之，协助行为的手段方式中，除了“招募”这一行为类型具有较强的独立性特征之外，无论是为卖淫组织运送人员还是充当打手、管人，都必须依附于组织卖淫活动的展开。即使协助行为被单独分化出来，其在违法上仍然应当同原正犯有着不法的连带。

其次，从刑法罪刑体系角度，第120条之二帮助恐怖活动罪和第107条资助危害国家安全犯罪活动罪通常被认为是绝对正犯化，两罪第一档最高法定刑为5年以下有期徒刑，而协助组织卖淫罪也是5年以下有期徒刑。从法益角度，显然前者的法益侵害危害更大，其独立入罪的门槛应当低于协助组织卖淫。并且，前两种行为通常发生在预备阶段，行为的独立性更强、时点性更提前，兼帮助行为正犯化与预备行为实行化特征；而协助组织卖淫本身就是从组织卖淫行为实行行为当中分化出来的，通常协助组织卖淫不具备预备行为实行化特征，其独立也比资助恐怖活动这类行为更弱，在犯罪参与程度与作用力大小上也无法比拟前者。此外，在基本相同的刑罚情形下，行为对法益的侵害上应当有相当的危害性，但即使出于重点打击的意图，也无法认为协助组织卖淫与帮助恐怖活动这类行为的恶害相当。因此，在入罪上若认为协助组织卖淫绝对独立于组织行为，在认定时不考虑正犯不法，这种不受限制的扩张式认定方法必然导致在罪刑体系上重罪与轻罪的刑罚尺度无法自洽。盲目入罪只会导致罪量与刑罚无法均衡，与刑法正义之宗旨背道而驰。因此，承认协助组织卖淫与组织卖淫的不法连带之实质联系是保证其入罪时应受到属性约束而有所限制的前提。那么，问题在于，若认为协助组织卖淫仍然在不法与组织行为具有连带关系，从属的具体内容包括哪些？正犯化后独立的构成要件的意义是什么？

首先，关于共犯从属性的内涵，平野龙一认为包括三个方面：实行的从属性；要素的从属性；罪名的从属性。山中敬一指出包括四个方面，除前述三个方面外，还包括可罚的从属。其中，罪名的从属要求正犯与共犯罪名保持一致，但根据行为共同说，也会出现罪名不同的情形；可罚的从属也随着犯的独立可罚性的提倡被扬弃。理论上主要围绕实行的从属与要素的从属展开了具体的讨论，实行的从属是指在正犯的时间发展序列上，哪一时点标志着具有可罚性的共犯开始连接到正犯之上；要素的从属是指共犯对正犯所拥有的犯罪成立要素的依赖程度。关于要素的从属问题最早由迈耶按照从属要素将其归纳为：最小从属性限制从属性、极端从属性和夸张从属性。夸张的从属性认为共犯不仅在可罚性上从属于正犯，且要求在构成要件符合性、违法性、有责性上从属于正犯；极端从属性认为共犯成立需在构成要件符合性、违法性、有责性上从属于正犯行为；限制从属性则要求在有责性上具有从属关系；而最小从属性认为共犯的成立只要正犯行为具有构成要件符合性即可。

就协助组织卖淫与组织卖淫之间在要素上的从属关系，笔者认为无论是按最小从属性说或者是限制从属性说都能解释其在实施构要件不法上的连带关系，即如大谷实所指出“成立共犯，正犯至少必须实施了符合本构成要件的行为”。陈子平教授也指出：“帮助行为只是间接性地、从属性地起了法益侵害的实现”，“共犯行为所引起之法益侵害之危险性，仅属抽象之危险性预备行为之危险性，须待正犯行为引起之法益侵害之现实危险后，共犯之结果反价值始形成”。

在实行的从属关系上，日本理论通常认为共犯成立的起点是正犯“实行着手”但施特拉腾韦特却认为“共犯所参与的主要犯罪必须达到具有刑法重要意义的不法的开始阶段。因此，只有当共犯参与的主要犯既遂，共犯的成立才毫无疑问。相反，如果主要犯罪只是达到了未遂，甚至只是预备阶段，共犯的可罚性显然取决于未遂或者例外情形下预备是否受到处罚。易言之，正犯行为进行到可罚的预备阶段，共犯的不法即连带于正犯之上。比较而言，第二种观点以“具有刑法重要意义的不法”作为从属连接点具有更为实质的意义但进一步的问题是可罚的预备应当有一个明确的限度。

我国《刑法总则》第19条规定了处罚预备的条款，但并不意味着我国以处罚预备为原则。因为结合“但书条款”，刑法对于情节显著轻微，并且危害不大的行为是排除入罪的。也就是说，判定预备行为是否可罚仍需察其对法益侵害的程度是否有动用刑法之手的必要。根据客观主义刑法理论，预备行为在没有客观、紧迫的实害危险性时可以不认为是犯罪。近年来，对于可罚的预备行为，理论界几乎都主张对其范围限缩至暴力型、严重危害公共安全类犯罪，而不宜宽，甚至全面处罚。相比暴力类、危害公共安全类犯罪，组织卖淫罪的危害性并没有达到具有严重危害人身、社会法益的程度。因而，原则上只有在正犯实施的组织卖行为具有刑法上的不法意义时，帮助行为不法的连带才伊始。

总之，协助组织卖淫行为的认定仍应当是以存在组织卖淫行为为前提的，协助行为的不法自正犯实施组织行为时连接于其上。至于为何要将其正犯化？笔者认为，正如前文所述——特定时代对组织卖淫行为侵害法益亟须保护的理念要求通过正犯化扩大犯罪圈，规定独立的法定刑。此外，本罪中帮助犯的正犯化也并不完全等同于帮助犯的独立，而是将帮助行为的构成要件定性，相对而言，帮助犯的行为方式中仅有“招募行为”的独立性较强，对于没有正犯或正犯预备情形下的招募行为的可罚性需要具体另作评价。

2.组织行为与协助行为之区分

刑法分则中“组织”一词在不同的构成要件之中含义不尽相同。与典型意义上的组织类犯罪不同（如第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪），组织卖淫并不在于强调存在组织结构或成立犯罪集团，此处“组织”的词性更偏向动词，强调的是动态行为方式；而传统组织类犯罪往往有严密的组织结构，具备团伙性、集团特征，“组织”一词偏向名词词性。因而对于本罪中“组织”理解，不可机械化地认为是必须要有组织规模或者认为需达到传统意义上的被组织人为三人以上，而应当注重其手段、方式的管控性质。对组织行为的帮助犯既要从分工上划分为招募、运送、充当打手、保镖、管账人，亦要从作用上定义为起辅助作用、次要作用的人。在多种组织行为手段中，“招募”与协助组织卖淫的构成行为在类型上重合，可以说协助组织卖淫行为的行为方式本身就被涵盖于组织行为之中。然而，共同正犯与帮助犯在定性上与量刑上均有质的差别，因而有必要区分共同正犯与帮助犯，否则若没有切实的判断标准，对协助行为与组织行为的界分不充分容易将协助行为泛泛纳入组织行为之中，导致入刑重罪化的泛滥。

关于共同正犯与帮助犯的区分理论，日本和我台湾地区学者最早对此进行了相关探讨。在日本，《刑法》第62条第1款规定：“帮助正犯的是从犯”，因此日本从犯概念仅有帮助犯之意。小野清一郎对共同正犯与从犯只区分问题主张：“从犯虽皆属加功于他人之实行行为者，却属于不亲自分担实行行为者。若亲自分担实行行为，则属共同正犯。而此情况之所谓实行当然宜理解为该当构成要件之行为”。这是以构成要件定型性为标准的客观说。在中国台湾地区，1935年最高法院刑庭总决议指出帮助犯之成立有三点：“一、帮助犯无独立性；二、帮助犯以帮助时为其行为时；三、区分帮助犯与正犯的标准在于“凡具主观要素之以自己犯罪之意思或客观要素之参与构成要件之行为其中之一者，即为正犯；以帮助他人犯罪之意思而参与，其所参与之行为为构成要件之外行为者，为从犯”。这一决议从构成要件和主观意思方面区分了二者。而林山田先生则认为：“以连接不法构成要件之紧缩正犯概念为基础，并使用结合客观与主观范畴之犯罪支配概念，作为区别正犯与共犯之指导原则，认为行为人在整个犯罪过程中居于犯罪支配地位者，即为正犯；否则，即属共犯。”林山田教授将正犯比作关键人物，对整个犯罪过程具有操纵性，对于是否犯罪与如何进行犯罪以及犯罪之结果与目的，均有决定性作用，亦即正能够依照其意愿阻止或加速构成要件之进行过程。而帮助犯是在整个犯罪过程中充当边缘角色，是否实行与如何实施构成要件该当行为取决于他人意思决定，其仅担任促成犯罪的工作。

笔者认为，从犯罪支配（行为支配）角度解释共同正犯与帮助犯之区别是最全面的。首先，以构成要件行为作区分本身并非具体明确的基准，例如，协助组织卖淫的构成行为同组织卖淫行为中的“招募”在行为上完全相同，在这一角度上很难界分何为构成要件之外的帮助行为。其次，以主观“共同行为之决意”来认定共同正犯也有很大的斟酌余地，犯意乃极抽象之思想，实质上还是需以外部之客观表征来判断。犯罪支配说则从构成要件出发，既考察行为的定型性实质的参与程度，亦顾及犯意之区分，对整个犯罪过程以宏观视角阐释了犯罪参与程度的整体与部分之差别。

因此，就本罪中组织行为共同正犯与协助行为之区分宜采犯罪支配说。犯罪行为的实施本身是一个系统性过程，在整个过程中实施者的行为方式通常具有多样性，组织者在犯罪过程中可能会使用“招募”手段来增大卖淫组织规模，除此之外组织者的核心地位还体现在对人员的统领、控制，对事务谋划、安排，对犯罪结果出现的直接作用力。而作为帮助犯，虽“招募”行为可能与组织者的行为方式重合，但就整个犯罪活动的展开而言，其实施的行为只能描述为附属组织行为之下，对犯罪活动有部分的而非全局的作用力。因此，对于帮助行为不再用刑法关于组织行为从犯的条款而直接适用第358条的规定。在具体实践中，应厘清“招募行为”在犯罪实施中是属于共同正犯行为还是协助行为。

例如，丙有意开卖淫店牟利，但因不懂相关事宜而找被告人甲、乙夫妻合伙开卖淫店，招募、组织卖淫女卖淫。三人招募卖淫女田某，由甲将其带回。乙、丙通过他人介绍，招募卖淫女王某，次日二人将王某带回。同时甲从L市将卖淫女田某与卖淫女“小红”“小蓝”“小黄”（均身份不明）带至W市三人汇合后，将包括田某、王某在内的五名卖淫女安排住进码头附近的一出租房内，丙以及乙的女儿轮流对五名卖淫女进行看管。之后，卖淫女王某、田某趁看管人员不注意逃出该出租房，并向警方报案，甲乙丙被警方抓获。法院认为，甲、乙、丙的行为均已构成组织卖淫罪，系犯罪预备，可以减轻处罚。本案中，甲乙丙三人合谋组织卖淫，但因意志以外的原因尚未开始经营实行即停止。法院认定犯罪整体成立预备，这表明我国组织卖淫的预备行为的可罚性持肯定态度，即招募卖淫人员、寻找场所是预备阶段创造条件的形式之一。由此可以推导出，在可罚的预备阶段若存在共犯，共犯实行从属则从预备行为实施开始连带于其上。但对于预备行为的可罚性仍然要遵循以客观事实为判断标准，对于抽象危险是否存在需要具体判断，若行为人开始招募卖淫女对其进行初步管理但还未正式开张形成日常的卖淫活动的应当认定为预备阶段的止形态。此外，一般而言，组织卖淫的实行着手应当以开始经营、正式从事卖淫活为起点。本案中，法院认为乙、丙二人在共同犯罪中起次要作用，也未认定其实施了招募行为就构成协助组织卖淫罪的既遂，而是根据其对整个组织活动的筹划、共谋、犯罪意以及参与整个犯罪活动的事实支配状态认定其构成共同正犯，而非共犯。这一判例对于区分共同正犯与帮助犯有积极的指导意义。

（二）限缩行为：排除中立帮助行为

中立帮助行为是外观上类似于帮助的共犯，实际上并未制造不被容许的风险，应当将其排除在协助组织卖淫罪之行为概念之外。

论及刑法中的帮助行为不得不提到中立帮助行为。刑法语境中的帮助行为指“符合基本构成要件的实行行为以外的行为，必须使犯者的实行行为变得容易。

林山田教授认为：“帮助”是对被帮助者的犯罪行为以物质或精神的支持，而使被帮助者得以实现构成要件，或使被帮助者易于实现构成件，或使被帮助者的犯罪行为造成更大的损害。帮助犯的成立需要同时具备帮行为和帮助故意，并且一般要求正犯实施了符合构成要件的行为，帮助行为由于其正犯实施危害行为有积极的加功与促进作用而具备可罚性。而一般的中立帮助行为则意指表面无害但实质上助益正犯者实行犯罪的行为，在德日刑法理论上被称为“外部的中立的行为”“日常的行为”“职业上的相当的行为”“中立的行为”。可以说，中立帮助行为实际上是处于距离正犯实行行为产生的恶害结果较远的因果链之一环。至于中立帮助行为的可性历来是一个争论不休的话题，而就本罪的构成行为——协助组织卖淫行极易同一般的、日常经营性的中立帮助行为相混淆，因此也是司法入罪认定泛化、各地处理不一的主要起因。

关于中立帮助行为的可罚性，理论上存在以少数国学者耶赛克、魏根特为代表的全面肯定说和为德日所普遍接受的限制说。全肯定说认为“中立行为的实施者主观上对正犯者的犯罪意图有认识的情况下，仍然对其提供帮助，而该日常生活行为客观上促进了犯罪的实行的，可成立帮助犯。全面肯定说受到攻讦的理由主要在于将因果关系无限延展，实质上是一种不自信的、过度焦虑的严刑峻法，对于日常经营行为人的期待过高无异于是一种对权利的反噬，因而不妥当的。德日限制说主张限制帮助犯的处罚范围，划定帮助犯与中立帮助犯的分标准，使距离法益侵害或危险中心较远的日常行为得以出罪化。在限制说内部存在以帮助者主观认识为基础的主观说；以客观行为对危害结果的危险促进为基础的客观说，在客观说内部又形成了社会相当性说、职业的相当性说、利益衡量说以及共犯的构造论等；以客观归属理论为基础形成了折衷说。以上限制说内部的细致探讨为界分帮助行为的可罚性提供了合乎逻辑的判断材料，尤其强调在实质违法层面帮助行为促进了正犯行为的实现，且在主观要素上要求明知。笔者同意限制说的观点，限制说将刑法法益保护的界域限制在一定范围内，否定了条件说的恣意性，并合理概出一条区分罪与非罪的界限。易言之，在刑法发挥其评价功能时，不可一概而论的运用刑罚扩张手段。任何一种值得处以刑罚的行为必然要考虑其对法益的侵害程度刑罚的概念与尺度只能从罪与刑的等量量化关系中寻求。因此，限制论可以说更符合有节制的刑法功能主义理念，既蕴含着社会本应有承载一定犯罪量的勇气，又不失义地显示了遏制犯罪的决心，力求寻求到打击与保护的平衡点，这显然是更为可靠的。

就本罪而言，立足限制说基本方向，笔者认为帮行为正犯化有强化刑法评价功能的一面，这种功能强化只能是适当的，对于行性质的判断不仅应当从构成要件出发，亦应当结合行为社会意义的价值认同来综合认定，对于侵害法益中心较远的中立帮助行为应当严格排除入罪。

目前，随着城市化和商品经济的发展，一部分组织卖淫行为呈现出组织化、职业化、社会化、人员复杂化、半公开化、分工精细化等特点，大城市中分化、整合出的有固定合法经营场所作掩饰的组织卖淫团伙越来越多，这类组织卖淫犯罪往往具有高度集中性、团伙性、内部人员紧密性特征。例如，一些实际从事卖淫活动的“会所”“水疗中心”在其内部开始设立总经理、副总经理、部门经理等层级；成立前厅、桑拿、楼层、质检、财务等部门；固定“待钟房”“按摩房”等性交易房间；细化卖淫、结算流程等方式，通过这些严格的内部规章制度对卖淫行为的推销、流程、结算等行为予以管理控制。在以往的实践中，基于一贯严厉的“扫黄打非”作风，对于此类卖淫集团往往“锅端”，入罪时更不加区分构成行为，机械化地一律入罪。但事实上，对于组织外的一般中立行为不宜认定为协助行为。有必要划分在这类场所里提供一般帮助的中立行为与具有刑罚可罚性的独立帮助行为的界限。《解释》将协助组织卖淫的中立协助行为出罪类型概括性地划定了三个标准：一是在会所、洗浴中心等合法经营场所；二是从事一般的服务性、劳务性工作，如保洁员、收银员保安员等；三是仅领取正常的一般性薪酬。而入罪的类型则包括“招募、运送以及任保镖、打手、管账等工作的”。在罪与非罪的区分上，《解释》以简单列举方式描述了出罪的基本行为类型，部分中立帮助行为被排除在外。但在行为定型性方面，上述标准局限于具体类型描述，而在抽象共性的概括上却稍显不尽完善。笔者认为，除了业场所、工作性质与正常报酬这三类客观表现之外，还应当结合中立帮助行为与帮行为的区分标准，根据同类解释原则提炼出抽象的、概括的界定分水岭，以指导实践之认定。

充分区分帮助行为与中立帮助行为应当需要考虑以下标准来认定应入罪行为：（1）客观上行为的可替代性大小；（2）行为对组织行为的作用力大小；（3）是否长期与组织卖淫存在紧密的事实联系；（4）主观上是否存在明知与直接故意（排除间接故意）。对于以上评判标准不可分割理解，在入罪尺度上必须要进行综合的实质判断，并且在认定过程中应当坚持先客观、后主观的判顺序。其中，在认识因素方面，对于间接故意持排除态度的主要原因在于现实社会中某些合法场所非法从事组织卖淫对于公众而言也许是心照不宣的，场所中的一些劳务性工作人员出于生计所迫仅在其中从事了日常事务性劳动，如会所中的保洁、前台工作人员、车辆看管人员、餐饮提供人员等，虽然其主观上对卖淫事实明知且持放任态，但这种日常事务工作具有高度的可替代性，并且对于卖淫行为的顺利开展并不有大的促成作用，在客观上其行为尚不足以有引起法益侵害的危险，这种稀薄的法益不需要动用刑法之手，更不可以间接故意来强化主观恶性而强行入罪。加之，对于“事务性安保人员”与“打手、保镖”的区分，主要在于行为目的不同。打手、保镖的行为目的在于确保卖淫活动的顺利开展，并可能伴随着暴力抗法、危害秩序等行为，其对整个组织活动的持续进行而言协助行为起着强有力的促成、保障作用，与组织行为密切相关，社会危害性甚大；而一般安保人员的行为目的主要在于负责会所安全，对象为会所来往人员，主观上属于间接故意，与整个卖淫组织的事实联系较浅。同样地，“管账”属于整个组织系统内部的“财政大臣”，对整个卖淫活动的收入、支出充分掌控，虽是直接的管控人员，但在内部分工上亦是重要的帮助主体，与整个组织联系密切；而收银员”则属于替代性较高的经营性工作人员，与组织卖淫活动关系较为稀松，主观上仍多属于放任态度。司法解释基本确立了在合法营业场所中组织卖淫中立帮助为的出罪类型，结合以上标准这一类型的中立行为相对好判断。

值得注意的是，在我国，更多的组织卖淫行为发生在中小城市的“城中村”“红灯区”等治安混乱、管理松散的地带，并多以出租房为窝点，具有分散化、低层次化、流动化的特征，而理论与实践对于协助这类卖淫窝点帮行为的入罪构成的探讨空白多、盲区多，对这类组织中应当排除入罪的中立帮助行为司法解释没有明确区分，而以出租房为窝点的流动性组织卖淫却仍是目前卖淫嫖娼这一社会痼疾的主要表现形式，也是传播性病、滋生毒品类犯罪的黑洞，对于这类行为严厉打击的同时，也容易导致刑罚权的无限扩张。要厘清这一类卖淫活动中应当出罪的中立帮助行为，笔者认为思路应当也是结合法益这一中心，并概括抽象出一般的划标准。具体而言，由于组织规模不大，这一类型卖淫组织中人员分工并不细化，而是简单重复、身份混同，往往一人担任多重角色，组织层级上也并不像有合法经营场所卖淫组织一般具有组织中心与边缘人员之分。换言之，在大型卖淫组织机构中，分工越细化，因果链条越长；而在窝点式组织卖淫中，分工粗略，内部分化少，集中度高。因此，笔者认为，窝点式组织卖淫中协助行为与组织行为之间联结得更为紧密，内部员之间联系也更为密切，界定可需受处罚性协助行为就应当要求该协助者与该卖淫织之间具备紧密的事实联系，而这一事实联系的外在表现形式则表现为：其一，协助与组织者之间存在长期、稳定的互通或雇佣关系。例如，长期、固定为窝点式卖淫组接送卖淫人员与嫖客的黑车司机，虽然运送行为具有可替代性，但这类犯罪窝点的动条件通常有限，其运送帮助行为是卖淫活动得以开展的重要支持。其二，提供帮助主观上明知且故意（包含间接故意）。如前所述，在窝点式组织卖淫中，内部人员集更为密切，因果辐射圈较小，之所以在入罪上应当含括间接故意协助者源于此类放任式帮助，在组织卖淫窝点具有分散性与隐蔽性的前提下，对促成组织行为成功、促卖淫交易成功作用极为巨大。其三，从法益侵害角度，协助行为必须同卖淫活动有实质因果联系，有积极的、实质的促成力，有高度引起法益侵害的可能性。例如，为这卖淫活动长期提供饮食伙食的行为只能是被排除的中立行为，原因在于这种帮助只可能是日常经营行为，虽然主观上具有放任，但关键在于行为并未与卖淫活动有实的因果联系，亦不具法益侵害的可能性，因而应当排除行为可罚性。

（三）限缩形态：共犯形态与未完成形态

1.协助行为的从犯

共同犯罪中的从犯是在共同犯罪中所起作用较小的类型，协助组织卖淫罪已经是属于危害较小的犯罪，对其加功的从犯原则上不应当作为犯罪处罚，即认为对其没有处罚的必要性。

正犯化后的协助组织卖淫行为具有了相对独立的构成要件特征及法定刑，通说认为，在“正犯化”后的协助行为内部仍然存在主犯、从犯之分。依据共犯基本原理，犯罪参与体系区分制下之从犯是指“在共同犯罪中次要、辅助作用的”。据此可以推导，帮助、教唆协助组织卖淫者应当成立协助组织卖淫的从犯。也就是说，在协助行为正犯化后出现了犯罪圈不可避免地扩张到了“对协助的帮助”与“对协助的教唆”的情形。对于“协助行为的帮助行为”，由于其明显离法益中心太远，完全没有可罚的必要。例如，若认为为卖淫组织招募卖淫的人打印传资料的打印店店主应当受到刑罚处罚，显然是有违常情的。若刑罚权不受控制地行使导致了人人自危的局面出现，罪责的功能也几乎走向了穷途末路。因而，本文对“协助行为的帮助行为”不可罚不再作赘述。但对于教唆他人实施协助行为的，由于教唆行为的恶害接近于实行行为之不法，对其进行合理评价具有正当性依据。因而，必要在客观上存在已经组织、正在组织或者将要组织卖淫的正犯前提下，对教唆协助行为的可罚性问题进行更为细致的探讨。我国《刑法》第29条第1款规定，教唆犯的责任认定以其在共同犯罪中所起的作用大小决定。可见，在我国共犯体系中以作用主确定责任的认定，因而教唆犯既可能是主犯，也可能是从犯。在这里要释清教唆协助行为的性质需要区分教唆既遂与教唆未遂。

首先，在被教唆者没有实行协助行为时，即教唆未遂情况下，需要认定教唆者行为是否具有可罚性。根据我国《刑法》第29第2款，教唆未遂的，在刑罚上可以从轻或者减轻。教唆未遂是指被教唆人没有实施犯罪行为。关于教唆未遂的可罚性问题，共犯从属性论者持否定态度，即必然应是存在正犯完备了被教唆犯罪之构成要件行为，才可能成立共犯之教唆犯，否则由教唆行为根本不具有诱发现实法益侵害的可能，因而不具可罚性。而共犯独立性论者认为，教唆行为本身的不法应当被独立评价。牧野英一教授认为，对教唆者而言，正犯者的行为只不过是因果关系发展的一个过程，教唆行为作为各自的犯意的遂行的表现，其自身就是实行行为。我国学者刘明祥教授认为，基于我国《刑法》第29第2款规定可以得出我国刑法关于教唆未遂的态度是立足于共犯独立说之立场，为存在教唆行为，就应当对其进行否定性评价。但这种教唆犯独立性说也受到了不少质疑与反驳。如周光权教授认为对我国《刑法》第29条必须进行实质的、功能性的解释，对《刑法》第29条第1款的规定进行当然解释，可以得出结论：教唆他人犯罪，如果在共同犯罪中“不起作用的”，不处罚。张明楷教授也认为，“共犯独立性说，过度的伦理主义或过度关心社会防卫的结果，因而其理论根基与具体结论存在诸多问。只要承认犯罪的本质是侵犯法益、刑法的目的是保护法益，就难以采取共犯独立性说。在教唆犯未遂问题上，共犯从属性与共犯独立性是根本排斥之关系，国学者伍柳春先生试图调和二者冲突，提出了“教唆犯二重性”概念，但这一理论以任共犯为基本立场不区分违法与责任，因而受到了诸多批判。实质上，基于正犯与狭义共犯相区分的犯罪参与体系，我国刑法关于教唆犯的规定应当是立足于共犯从属立场，其处罚根据在于诱发了法益侵害的发生。因此，对于教唆未遂的，从刑法客观主义出发，由于缺乏正犯行为，教唆行为对法益侵害没有造成紧迫的、具体的危险时不认定为犯罪。就教唆协助组织卖淫行为未遂的，出现教唆未遂情形的都应当排除认为本罪共犯（教唆协助犯）。理由在于：其一，从具体危险而言，在正犯不成立的前提下，共犯的不法无从附属。教唆协助行为未遂的对于惹起法益侵害的危险可以说微乎其微，教唆行为没有造成外观上可见的实害或危险时就不足以动用刑罚进行科处。其二，就正犯扩张而言，将协助行为正犯化已经将犯罪圈一次扩大，在对待协助的共犯时若不加以合理限制，犯罪圈不受克制地二次扩大很有可能会适得其反的增大社会的不安全感，悖反刑法法益保护的最终目的。因此，基于刑法客观主义立场，教唆协助组织卖淫行为未遂的，教唆行为引起、支配法益侵害的危险可以说是边缘之边缘，因而不应当认为是犯罪。

其次，在教唆协助组织卖淫行为既遂的情况下，即协助行为人接受了教唆者的犯意并实施了独立的协助行为（正犯行为），此时教者对间接惹起法益侵害则有着不可推卸的责任。毋庸置疑，教唆协助行为既遂的，于共犯行为对正犯行为的惹起存在客观的、现实的促成力，教唆行为与实行行为在法上接近等价，因而有可罚的必要性与正当性。在司法实践中，按照行为对犯罪实施的作用力大小来看，大部分教唆犯往往属于主犯，而被教唆者反而属于从犯，因为发犯意的教唆行为对恶害结果的产生往往起着重要作用。因而在协助组织卖淫罪中于教唆他人实施协助行为既遂的，即存在正犯行为及通谋，被教唆人实施了协助行为时，应当从具有普遍共性特征的卖淫组织的基本结构特征与运作形式出发，将教唆分为组织内部成员与组织外部成员做具体考察。

其一，教唆者属于卖淫组织内部主要成员，包括卖组织中的头目或实际控制人等以组织故意参与组织卖淫犯罪的人。由于协行为常常被涵盖在组织行为的具体手段、方式之内。组织者教唆他人协助自己开展卖淫的不再单独成立教唆协助组织卖淫罪。例如，组织卖淫者教唆他人为其开展卖淫活招募卖淫女、发放色情广告的，其组织行为与教唆行为通常是混同、交叉的。其教唆为实质上可以解释为被包含于组织行为的手段当中，因而对于这种内部教唆行应当对行为人按组织卖淫罪一罪论其二，教唆者属于卖淫组织外部人员，即组织外的三人以协助故意教唆他人协助组织卖淫的。这种情况下，鉴于教唆行为极大诱使他人产生了犯罪决意，并产生了故意引起他人实施犯罪的结果，那么教唆者对协助行为人心理上犯意的诱发或强化具有独立的不法意义，因而这一不法行为理当被纳刑法评价之中。换言之，对于整个犯罪活动而言，当该教唆行为对法益侵害结果具有确的、客观的具体危险时，教唆行为即具有了可罚的根据。因此，对于本罪的教唆犯是否具有可罚必要性应当在组织卖淫存在的前提下，首先判定独立的协助行为是否立，再按照教唆行为对协助行为诱发力作用的大小认定其构成协助组织卖淫的主犯是从犯。对于教唆协助组织卖淫罪之从犯，因为作用极小，不妨将其排除到刑罚处罚范围之外。

事实上，协助组织卖淫罪还有“共同正犯”的可能性不同行为人共同参与实施协助组织卖淫行为，各自的参与行为均属于协助组卖淫的正犯行为的全部或者一部分，如果能够区分主、从犯的，应当将这一类的从犯排除出去。如图1所示。

组织行为（正犯）→协助组织行为（正犯化）→帮助犯（排除）/教唆犯：未遂（排除）/既遂：内部（吸收）/外部（教唆）

图1协助组织卖淫罪的“共同正犯”

2.共犯错误与片面共犯

如上所述，协助组织卖淫罪的成立应当以存在正行为为前提。那么对于具有认识错误（误以为他人在组织卖淫）或没有正犯着手实施符合构成要件行为的帮助犯该如何定性呢？

例如，帮助犯误以为他人将要或正在实施组织卖淫行为，实质上他人并没有开展组织行为，帮助犯独立完成了招募卖淫女的工作。由于并不存在正犯，所以更不存在共犯一说。此时，招募行为具有了自身特有的独立行为性，在招募完成的时候，其行为在形式上完备了协助组织卖淫的构成要件。但笔认为，在不存在实际的组织行为的时候，帮助者以帮助他人的故意实施了招募这一既合协助行为构成要件，又符合组织行为构成要件的行为时，不应当以其主观的犯意为标准推定其行为定性，而应当从实质上考虑到招募行为也完全符合组织行为的手段方式。因为仅有招募行为但并没有实际地为组织行为提供有效的促成、补充作用时从行为效果来看这种无正犯的招募式协助也并不会导致与有正犯的协助行为同样的恶害。易言之，协助行为与组织行为应当是横向协同之关系，协助行为单方面地实施成不能直接、独立地引起法益的侵害结果，只可能是具有抽象的危险可能。若认为只要符合行为要件即构成本罪而不考虑与组织行为的连带关系则会导致适用上的偏与盲目。实际上，此时独立的“招募”完全可以评价为组织行为的预备，即为组织卖淫活动的开展创造人员条件。因为在不存在其他正犯的情况下，独立的招募行为对整个犯罪活动而言已经上升至正犯角色，亦可以评价为预备阶段的核心角色。

又如，甲明知乙将要或者正在实施组织他人卖淫的行为，在没有通谋的情况下，甲以不为一般人所熟知的方式（如向特定妇女发信、发微信介绍宾馆服务工作）为其招募了6名妇女（妇女不知真相），但乙并没有接甲招募的妇女，更没有着手组织该6名妇女卖淫。后因该6名妇女要求甲补偿经济损失，致本案案发。张明楷教授认为上述案例中因所招募的妇女并没有从事卖淫活动故意，甲不成立协助组织卖淫罪。对于这一情形应当无罪的争议不大，因为被“招募”的组织对象具有认识错误，即妇女对于被组织进行卖淫活动并不知情，且甲乙尚未通谋甲的行为属于片面协助，此时招募行为本质上尚不属于刑法意义上的不法，因为被招募人既不是卖淫女，亦尚未被组织去开展实施具体的卖淫活动，甲的招募行为既不具现实意义的危害性，亦不具备规范意义上的违法性。真正存在问题的情形为：若其条件相同，甲在没有通谋的情况下以不特定人、多数人可能知悉的方式公开招募了名卖淫女，该6名妇女知道自己将要从事卖淫活动。张明楷教授认为此时甲的行为实质地碰触到社会管理秩序的底线，从招募手段至招募对象，甲的行为已完备了刑意义上“招募”这一帮助行为的构成要件，其行为危害性足以运用刑法予以规制，故甲成立协助组织卖淫罪。对于这一种片面帮助行为，甲乙之间并无实际的犯意联络甲的行为相对独立自主，虽然其以“帮助他人之犯意”实施了招募活动，但由于乙并未受甲的帮助，甲之协助行为不法无从连带，也无法独立地产生客观的、协同的帮的作用力，但可以说甲的行为实质上同样可以被评价为组织行为的预备。另外，若乙接受了甲为之片面招募的卖淫女，并继续积极开展卖淫活动，此时甲的片面帮助则应成立协助组织卖淫罪。虽然甲乙之间缺乏对于犯罪目的、行为方式的意思沟通，但在帮助犯有单向的帮助故意且使组织行为更容易实行开展时，甲的片面帮助有了确定的法依附，并且对不法结果的产生有了积极的、具体的促成作用力，应当成立本罪。如图2所示。

组织行为                  →帮助犯实施独立“招募”行为

不存在                         组织卖淫罪（预备）

存在（无犯意联络）    接受帮助：协助组织卖淫罪/未接受帮助：组织卖淫罪（预备）

图2协助组织卖淫罪的“帮助犯”

3.协助行为的未完成形态

帮助犯正犯化不单单是罪名的正犯化，也是构成件的正犯化，协助行为有了独立的构成要件，也有独立的未完成形态。未完成形态是基于刑法总则的规定而出现的犯罪形态，对它的评价需要结合总则和分则定进行。一般认为，正犯化后的协助行为的完成形态应当以协助行为实际加功于正行为，即存在客观的、积极的作用力为既遂形态。因此，协助组织卖淫行为的未完成形因其自身正犯化之后，产生了两种状态下的未完成形态：一是正犯实施了符合构成要件的不法情况下，帮助行为独立的未完成形态；二是在正犯存在未完成形态的情下，帮助行为基于与正犯行为的从属关系而导致的未完成形态。

其一，在组织者实施了符合构成要件的行为，存在正犯既遂的前提下，帮助行为的未完成形态有其自身独立性状态。原本帮助犯完成形态是基于共犯从属性限制而依附于正犯之上，但独立为罪之后，其拥有了自身的完成形态，这也是正犯化带来的扩张后果。在具体情境中需要考察行为是否具有可罚的违法性，即是否有作为犯罪而科处刑罚程度的违法性。例如，甲为卖淫组织乙运送卖淫女途中被查获，或者甲自动放弃招募行为的。对于具体情况，甲分别单独成协助组织卖淫的预备、中止、未遂等未完成形态。其中，笔者认为，对于协助行为预备的中止的应当排除入罪。首先，对于组织行为预备的可罚性都尚且需要根据实际情判断是否有非难的必要，对于协助行为的预备是否可罚更应当审慎检视。若认为协助行为一旦正犯化就应当在即使是创造条件、准备工具的预备情形下都应当入罪，不符合常情常理，也不利于实现良法之治。例如，行为人准备帮助卖淫组织招募卖淫，并为招募行为的开展打印广告单、联系卖淫女，但尚不具有法益侵害的现实危险性，不具有可罚的必要性。其次，就帮助中止而言，行为人自觉切断了对正犯行为的帮助，并打消了帮助决意。例如，负责运送卖淫女的司机良心不忍，将卖淫女遣送回家的行为，或者协助者在招募过程中遣散卖淫女的行为。对于这类帮助行为的中止，笔者认为在满足自动放弃并具备有效性时即可排除入罪。其中，关于“有效性”这一条件的实现，不要求协助者成功的防止组织行为危害结果的实现，但应当要满足帮助行为有效停止，切断对组织行为的协同作用力即可。仅仅有脱离组织行为的意思，但并未实际消除帮助行为加功影响的，不应当认为是中止。最后，对于协助行为未遂情形，由于行为人没有达到实施完整不法的目的客观危害上没有既遂犯严重，但对法益侵害具有紧迫的抽象危险性则不能排除入罪。其二，即使协助组织卖淫行为已经完成，在组织为存在未完成形态的情形下，也会影响协助组织卖淫罪的量刑。在尚未正犯化的况下，这种情况也属于帮助犯的未遂。但已经将帮助行为正犯化的前提下，只要协组织卖淫行为充足了构成要件，协助组织卖淫罪就已经既遂。只不过，鉴于帮助犯与犯之间的不法从属关系，既然组织卖淫罪未达到既遂状态，考虑到协助组织卖淫罪对不法的侵害远远小于组织卖淫罪已达既遂的情形，因此，对其可以在刑罚裁量上酌定从轻。如图3所示。

组织犯          →帮助犯

既遂              预备（排除）/中止（排除）/未遂（入罪）

图3协助组织卖淫行为的未完成形态

五、余论

通过以上论述，笔者试图从保守入罪的立场，为解消现实中帮助行为正犯化认定泛化提供一个参考思路。实践中，司法者还应严格按照行为符合构成要件的基本入罪条件具体认定。

总之，如何实现规范内的处罚正义始终是刑事立法与司法的长久命题，而尽可能地寻找到惩罚犯罪与保障人权的平衡点从来都是立法者与司法者的应有之责。在“帮助行为正犯化”的立法发展过程中，简单地抛基本的共犯从属性理论而谈“正犯化”，对于法秩序的良好运行可谓极具危险。我们必须清醒地意识到，无论身处哪一历史时期，任何一种例外立法模式的存在、发展都须经过严密地论证，合理地考察其必要性、可行性及其比例性。扩张式立法在任何时候都不得为司法认定泛化创造条件，不可抛弃对基本人权的尊重与保护，不能逾越刑法谦抑的底线，不应造成现实社会的法治困境。刑法的功能不仅仅在于社会防卫感情用事地对待入罪与出罪也绝非是正义价值之所在。理性地分析现象、解释法条适用罪名、考察效果，积极地反省与纠偏，唤醒社会主体的自由与秩序意识是每一个刑法人应有的责任。或许理论与实践之路漫漫无际，但只要有足够的自知，不沉睡于梦境之中，虔诚地遵循理性之轨道，刑法正义之宗旨就能得到实现与满足。