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【作者】陈兴良（北京大学博雅讲席教授，法学博士） 【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2022年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。  内容提要：共犯行为的正犯化是在正犯与共犯区分的基础上，在立法上将共犯行为规定为正犯，从而限缩共犯范围、扩张正犯范围的一种立法现象。在网络犯罪成为占据较大比重的特定情况下，正犯与共犯的关系从以往的一对一，转变为一对多，因而对传统的共犯对于正犯的从属性关系带来某种冲击。在这种背景下，共犯行为脱离正犯的制约，使之成为独立犯罪的立法例大有增加的趋势。共犯行为正犯化可以分为组织行为的正犯化、教唆行为的正犯化与帮助行为的正犯化等三种类型，其中，在网络犯罪的立法中表现最为突出的是帮助行为正犯化的立法，例如我国刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪就是一个典型的立法例。本文以帮助信息网络犯罪活动罪为例，对信息网络犯罪的帮助行为的正犯化进行了深入论述。 关键词：共犯行为正犯化；网络犯罪；帮助信息网络犯罪活动罪
共犯行为的正犯化是以正犯与共犯的区分为逻辑前提的，在此基础上，立法机关将某些共犯行为规定为正犯，由此扩张正犯的范围而限缩共犯的范围。如果采用扩张的正犯概念，则正犯概念中已经包含共犯行为，因而共犯行为的正犯化这个命题本身就难以成立。共犯行为的正犯化的立法现象，在某种意义上也可以说是共犯与正犯区分制的一种证明。对于共犯行为的正犯化进行深入研究，是共犯教义学的应有之义。 一 共犯行为正犯化概述 正犯与共犯在行为实体上存在区分，这是区分制的事实根据之所在。在规范特征上，正犯是刑法分则规定的，而共犯则是刑法总则规定的，由此形成正犯与共犯的二元制。例如，强奸罪的正犯行为是指采用暴力、胁迫或其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。实施该行为的是强奸罪正犯，而教唆或者帮助他人实施强奸罪正犯行为的则是强奸罪的共犯。在强奸罪共犯与正犯之间，存在着构成要件内容上的明显区别。然而，在晚近立法中越来越多地出现共犯行为正犯化的立法例。这里所谓共犯行为正犯化是指立法机关将实体上的共犯行为规定为正犯，这个意义上的正犯可以说是规范上的正犯而非实体上的共犯，因而是一种拟制的正犯。 正犯与共犯的区分具有相对性，虽然从是否被刑法分则规定为构成要件行为的意义上来说，正犯与共犯之间的区分具有确定的规范标准。然而，如果从实体性质上来说，正犯与共犯之间的区分只能在特定意义上来说是成立的，在另外意义上则可能是不成立的。例如，我国刑法第125条规定的非法买卖枪支罪，其构成要件行为包括出卖枪支与购买枪支，属于彼此俱罪的对合犯。假如甲以杀人为目的向乙购买枪支，而乙明知甲具有杀人故意而将枪支出卖给甲。在这种情况下，甲乙构成买卖枪支罪的共犯，甲另外构成故意杀人罪。那么，乙是否同时还构成故意杀人罪共犯的想象竞合犯呢？如果答案是肯定的，则出卖枪支行为在一定情况下具有共犯行为正犯化的性质。在正犯化以后，对乙的行为只能认定为买卖枪支罪，对故意杀人罪的共犯不再另行定罪。通过以上案例可知，不同罪名之间都可能存在相关性，包括正犯与共犯之间的竞合。立法机关之所以将买卖枪支行为设立为罪名，其保护法益在于公共安全，而我国刑法中的公共安全罪不同于其他国家刑法中的公共危险罪，公共安全实际上包含了对个人人身法益与财产法益的内容，因而具有超越个人法益的优先保护价值。在这种情况下，就不能在共犯行为正犯化的意义上理解我国刑法中的买卖枪支罪的立法规定。 应当指出，共犯行为正犯化中的正犯与直接以组织、教唆或者帮助的行为为实体内容的正犯是不同的。共犯行为正犯化中的正犯本来是共犯，如果刑法分则没有规定，则其应当按照刑法总则的规定，以某一正犯的共犯论处。因此，共犯行为正犯化的前提是具有共犯性。例如，我国刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪，从罪名就可以看出，被帮助的行为是信息网络犯罪，因而该帮助作为即使没有刑法第287条的规定，它本来就可以作为信息网络犯罪的共犯论处。但刑法将这种帮助信息网络活动的行为从共犯中抽离出来，设置为独立犯罪，因而从共犯转化为正犯。不同于这种从共犯转化为正犯的情形，刑法分则以组织、教唆或者帮助的行为为实体内容的正犯行为则不具有共犯性，也就是说，如果刑法分则没有规定，则其就不能作为犯罪论处。这是因为在该种情况下，组织、教唆或者帮助的对象本身不是犯罪行为，因而其犯罪性不是来自于这些行为对象，而是来自于行为本身。例如，教唆他人吸毒罪的教唆行为，因为在我国刑法中吸毒行为本身不构成犯罪，因而教唆他人吸毒的教唆行为并不成立教唆犯。因此，如果刑法分则没有将教唆他人吸毒行为设置为犯罪，则其不能从属于正犯而成立共犯。在这个意义上说，这种教唆行为直接就是正犯，而不是共犯行为正犯化的正犯。 随着我国共犯行为正犯化立法的发展，我国刑法学界对共犯行为主犯化现象进行了理论研究，并由此而出现两种不同的评价：第一是否定说。该说认为共犯行为正犯化违背了共犯与正犯区分的基本法理，破坏了构成要件定型化功能，进而违反了罪刑法定主义。共犯与正犯概念的划分就是为了实现正犯概念构成要件定型化的功能，实行行为的类型化、定型化是实现罪刑法定主义的必然选择，是依法治国的基本要求。在限制正犯概念下，实行行为与非实行行为属于两种截然不同的犯罪参与类型，是泾渭分明的。正犯与共犯区分的实质客观说混淆了构成要件观点，而基于量刑的需要将共犯主犯化，彻底混淆了犯罪参与类型和程度，是对刑法基本理论立场的背叛。第二是肯定说。该说认为，网络时代的到来导致犯罪空间的位移、犯罪类型的异化，为了弥补处罚上的漏洞或者现有处罚上的疲软，帮助型正犯立法逐渐在网络犯罪领域适用和推广，尤其是中立帮助行为的正犯化问题。以上均体现了犯罪预防的刑事政策导向。一方面，该立法提前了刑罚处罚的时点，正犯化后其脱离了共犯从属性，具备了独立可罚的不法内涵，在“质”上无需以正犯的构成要件符合性、违法性为前提，重点放在帮助行为自身的危险性，以及与法益侵害之间的重要因果关系。在“量”上其可罚性没有正犯者达到未遂阶段的要求。另一方面，该立法扩大了刑事处罚的范围，原先作为帮助犯处理时，间接帮助犯以及帮助犯的未遂形态通说认为处罚是不必要的，如今直接作为正犯的共犯形态和未完成形态，有法益侵害的威胁，处罚必要性增加。肯定帮助型正犯立法的价值在于防范风险以实现犯罪预防的目的，毕竟，不同于自由主义时期个人和国家之间的对立关系，在风险社会，表现的是犯罪与个人及共同体的对立，因此，个人对共同体的依附性越来越强，国家通过立法来防控风险、预防犯罪，维护社会的安全和稳定。立法的实践也表明了这样的立场，帮助型正犯立法适用的扩大主要是对侵害国家安全、公共安全以及社会管理秩序的法益保护。然而，此类立法仍然应该恪守刑法谦抑的秉性。在以上两种观点中，否定说是从正犯与共犯的关系会受到破坏的角度对帮助行为的主犯化提出质疑，而肯定说则是从刑法应对风险社会挑战的刑事政策的关切对帮助行为主犯化予以肯定。显然，两种观点各种的关注点是有所不同的，这也决定了两种观点各说各话并未形成直接的对峙与交锋。 我认为，立法具有较强的自主性，并不完全受到刑法教义学原理的束缚，因而单纯地从正犯与共犯的关系论证帮助行为主犯化的否定立场是显得轻忽的。事实上，立法机关更为重视的是完成立法使命，对于刑事立法来说，就是及时有效地应对犯罪，因而立法机关往往把应对犯罪的功利目的放在首位。在这种情况下，还是应当肯定帮助行为主犯化的立法的合理性。至于帮助行为主犯化是否会破坏正犯与共犯关系，对此不能采取过于理想化的预期。因为在刑法中，任何原则规定都有例外规定，所有一般规定都有特殊规定，而原则与例外、一般与特殊是相辅相成的关系，并不能以原则规定否定例外规定，以一般规定否定特殊规定。例如，预备行为是刑法总则规定的修正的构成要件行为，但在刑法分则中存在预备行为主犯化的立法例。这些例外或者特殊立法例的出现，具有其一定的现实需要，因而不能只是从逻辑上对此进行否定。当然，即使帮助行为主犯化是必需的、合理的，它也还是应当遵循一定的原理，避免滥用。综上所述，对帮助行为正犯化我赞同肯定说。例如，目前网络销售迷奸药的案件时有发生，这种药品中含有毒品成分，具有致人昏迷的效果。行为人销售含有毒品的迷奸药，这种药品属于毒品，因而其销售行为构成贩卖毒品罪。但如果该种药品不是毒品，而是一般的违禁品，购买者利用这种药品既可能实施强奸犯罪，也可能实施抢劫犯罪。因此，这种销售行为就具有中立帮助行为的性质。销售者应当以购买者所实施的具体犯罪的共犯论处。但在形式对象是不特定的、多人购买的情况下，购买者中既有用于强奸犯罪的，又有用于抢劫犯罪的，对于销售者如何定罪就成为一个难题。在这种情况下，中立帮助行为正犯化就具有一定的合理性。 二 共犯行为正犯化的形式 在我国刑法中，共犯行为正犯化立法例的数量较多，下面根据组织行为的正犯化、教唆行为的正犯化和帮助行为的正犯化分别加以论述： （一）组织行为的正犯化 组织行为的正犯化是指将作为共犯的组织行为规定为正犯。组织犯在我国刑法的共犯分类中虽然没有明确规定为一种独立的类型，然而它被主犯所涵盖。组织犯是聚众犯罪和集团犯罪，尤其是有组织犯罪中的主犯。这个意义上的组织犯是共犯，其应当对所组织的犯罪行为承担责任。然而，我国刑法设置了组织罪，将组织、领导、参加某种犯罪的行为直接规定为正犯，如果该组织又实施其他犯罪的，应当实行数罪并罚。我国刑法中的组织罪包括两种情形，这就是刑法第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪和刑法第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪。这两种犯罪分别涉及恐怖主义组织和黑社会性质组织，立法机关将组织、领导、参加上述两种组织的行为直接规定为正犯行为。在这个意义上说，这是最为典型的组织行为正犯化的立法例。除此以外，我国刑法中的组织行为正犯化的立法例还具有以下情形： （1）刑法第103条规定的分裂国家罪中包含组织行为，并将之与策划、实施行为并列。由此可见，分裂国家罪中的组织行为被正犯化，其不再是共犯行为而是正犯行为。 （2）刑法第104条规定的武装叛乱罪和武装暴乱罪中包含组织行为，并将之与策划、实施行为并列。由此可见，武装叛乱罪和武装暴乱罪中的组织行为被正犯化，其不再是共犯行为而是正犯行为。 （3）刑法第105条规定的颠覆国家罪中包含组织行为，并将之与策划、实施行为并列。由此可见，颠覆国家罪中的组织行为被正犯化，其不再是共犯行为而是正犯行为。 （4）刑法第318条规定的组织他人偷越国（边）境罪中包含组织行为，该组织行为本来是偷越国（边）境罪的组织犯，但刑法将其正犯化，成为与偷越国（边）境罪相对应的犯罪。 （5）刑法第364条规定的组织播放淫秽音像制品罪中包含组织行为，该组织行为本来是传播淫秽物品罪的组织犯，但刑法将其正犯化，成为与传播淫秽物品罪相对应的犯罪。 （二）教唆行为的正犯化 教唆行为的正犯化是指将作为共犯的教唆犯规定为正犯。教唆犯作为共犯并不参加具体犯罪的实施，而是以制造犯意，唆使他人犯罪为特征，在这个意义上而与正犯存在实体内容上的区分。但立法机关在某些情况下将教唆行为规定为正犯，对于这种教唆犯不再按照刑法总则的共犯论处，而是以正犯论处。我国刑法中的教唆行为正犯化的立法例具有以下情形： （1）刑法第103条第2款规定的煽动分裂国家罪中的煽动是指以语言、文字、图像等方式对他人进行鼓动、宣传，意图使他人相信其所煽动的内容，或者意图使他人去实施所煽动的行为。由此可见，煽动其实就是教唆，其本人并不直接实施分裂国家的行为，而是唆使他人实施分裂国家的行为，因而煽动分裂国家罪是分裂国家罪的教唆犯。刑法将这种教唆行为正犯化，规定为独立罪名。 （2）刑法第105条第2款规定的煽动颠覆国家政权罪，其煽动方法包括造谣、诽谤或者其他方法，也是一种教唆行为，是颠覆国家政权罪的教唆犯。刑法将这种教唆行为正犯化，规定为独立罪名。 （3）刑法第373条规定的煽动逃离部队罪，这里的煽动是一种教唆行为，是我国刑法规定的逃离部队罪的教唆犯。刑法将这种教唆行为正犯化，规定为独立罪名。 （三）帮助行为的正犯化 帮助行为的正犯化是指将作为共犯的帮助犯规定为正犯。帮助犯所实施的是帮助行为，这里的帮助是指为他人实施犯罪提供便利条件的行为。因此，帮助行为不同于正犯行为，它在犯罪中只是起辅助作用。但立法机关在某些情况下将帮助行为规定为正犯，对于这种帮助犯不再按照刑法总则的共犯论处，而是以正犯论处。在我国刑法中，帮助行为正犯化可以分为两种情形：第一是同一犯罪的帮助行为正犯化。例如，协助组织卖淫罪中的协助行为是对组织卖淫罪的帮助行为，因而属于同一犯罪的帮助行为的正犯化。第二是同类犯罪的帮助行为的正犯化。例如，帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为是对网络犯罪的帮助，而我国刑法中的网络犯罪属于同类犯罪。我国刑法中网络犯罪分为针对计算机信息系统的网络犯罪、利用计算机网络实施的传统犯罪和妨害网络业务、网络秩序的犯罪。因此，网络犯罪的帮助行为涉及我国刑法中的众多罪名。在我国司法实践中，既有对破坏计算机信息系统罪等狭义上的网络犯罪的帮助行为，又有对网络诈骗、网络盗窃等广义上的网络犯罪的帮助行为。同类犯罪帮助行为的正犯化，具有不同于同一犯罪帮助行为正犯化的复杂性与特殊性。我国刑法中的帮助行为正犯化的立法例具有以下情形： （1）刑法第107条规定的资助危害国家安全罪，这里的资助是指明知他人进行危害国家安全的犯罪活动，而向其提供金钱、物品、通信器材、交通工具等，以用于危害国家安全的犯罪，使犯罪分子得到物质上的帮助，更加有恃无恐地进行危害国家安全的犯罪活动。因此，所谓资助是一种物质上的帮助。立法机关将这种帮助行为正犯化，规定为独立罪名。 （2）刑法第285条第3款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，这是刑法第285条第1款和第2款规定的方法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪帮助犯，该帮助行为表现为提供专门用于侵入、非法控制计算机新系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具的行为。立法机关将这一帮助行为正犯化，规定为独立罪名。 （3）刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪，这里帮助是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等行为。本罪的帮助行为是信息网络犯罪的帮助犯，立法机关将其正犯化，规定为独立罪名。 （4）刑法第358条第3款规定的协助组织卖淫罪，这里的协助是指为他人组织卖淫提供便利条件的行为。2017年7月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。”协助组织卖淫罪本来是组织卖淫罪的帮助犯，但立法机关将这种帮助行为正犯化，规定为独立罪名。 三 共犯行为正犯化的性质 我国有学者提出共犯行为正犯化可以分为两种情形：第一是司法的共犯行为正犯化，第二是立法的共犯行为正犯化。并且，共犯行为正犯化呈现出从司法的共犯行为正犯化到立法的共犯行为正犯化的演变趋势。尤其是在网络犯罪领域，共犯行为正犯化的趋势较为明显。在某种意义上说，共犯行为的正犯化在一定程度上突破了正犯与共犯之间的界限，从而使得部分共犯脱离对正犯的从属性，获得了一定的独立性，这对于传统的建立在从属性基础之上的正犯与共犯的区分制具有一定的冲击。 共犯行为正犯化解释是指通过司法解释的方式将帮助行为解释为正犯行为。这一共犯行为正犯化司法解释现象的背景在关于网络犯罪的司法解释中，存在这种所谓共犯正犯化解释的表现。例如2010年2月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“《解释（二）》”）第3条规定的利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组行为；第4条规定的以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的行为；第5条规定的网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的行为；第6条规定的电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费的行为，《解释（二）》规定“以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚”。但第7条规定的明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，《解释（二）》规定“以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚”。由此可见，第3条至第6条是将帮助性质的共犯行为通过司法解释的方式规定以正犯论处，而第7条则是以共犯论处。这种措辞上的不同反映了司法解释对两种不同行为的区分对待，因而将第3至第6条的司法解释理解为是共犯行为正犯化的司法解释具有一定的根据。正如有学者所指出的，“认真分析上述司法解释所确立的定罪规则可以发现，该解释对于'互联网群组的建立者和管理者’、'网站建立者和直接负责的管理者’、'电信业务经营互联网信息业务提供者’这三类传播淫秽物品行为的网络技术支持的提供者，直接作为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的正犯加以评价和制裁，不再考虑其所帮助的、实际在网络中传播淫秽物品的行为人是否构成犯罪的问题，不再以传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的共犯来对相关的技术帮助行为进行定性评价，从而在司法实践中减少了繁琐的、对于具体传播淫秽物品行为加以认定的步骤，能够更为有效地评价和制裁危害性更大的传播淫秽物品的网络就是帮助行为，这显然也是遵循了'共犯行为的正犯化解释’的整体思路。”虽然我国司法实践和立法规定对共犯行为正犯化的举措具有一定的青睐，因为它能够解决司法实践中的定罪难题。然而，在刑法学界对于共犯行为正犯化的观点还是存在不同见解的。例如，我国有学者对共犯行为正犯化的司法解释提出了质疑，认为对所谓网络共犯行为认定为共犯而非直接认定为相关犯罪的正犯（实行犯）不仅可以做到罪刑均衡，而且可以保证实行行为的类型性、定型性，而不至于与罪刑法定原则相冲突。因此，所谓共犯行为正犯化的解释现象需要进一步反思。 我认为，司法的共犯行为正犯化与立法的共犯行为正犯化，虽然都称为共犯行为正犯化，但其实内容与结果完全不同。司法的共犯行为正犯化对于正犯与共犯仍然以同一之罪论处，只是将某罪的共犯解释为正犯。而立法的共犯行为正犯化则对共犯另行成罪，与其相对应的正犯不是同一之罪。因此，这两种共犯行为正犯化是完全不同的。由于其他国家并不存在类似我国的司法解释制度，因而其所谓共犯行为正犯化只能是指立法的共犯行为正犯化而并不包含司法的共犯行为正犯化。应该说，司法的共犯行为正犯化是难以成立的，而且也超越了司法解释的权限，因而并不妥当。至于立法的共犯行为正犯化则在必要的情况下具有一定的合理性。这里所谓必要，是指共犯具有专业性和营利性的情况下，帮助行为的独立评价具有必要性。在这个意义上，可以采用共犯行为正犯化的立法。 这里需要研究的问题是：在同一罪名之内是否存在共犯正犯化？如前所述，共犯正犯化的前提是区分制，如果采用单一制，则在扩张的正犯概念之中本身就包含了共犯，当然也就没有必要采用共犯正犯化的立法。在一定意义上说，同一罪名之内的共犯正犯化也是可以成立的。这就是如同共犯正犯化的司法解释所规定的那样，将电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费等网络犯罪帮助行为规定以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。上述网络帮助行为本来是网络犯罪的共犯行为，却被司法解释规定为正犯行为。当然，由于共犯被解释为正犯，因而共犯与正犯属于同一罪名，并且适用同一刑罚。我认为，共犯正犯化是对传统的帮助行为以独立的正犯论处，因而只有在异种罪名之间才存在共犯行为正犯化。因为共犯行为正犯化意味着帮助行为从被帮助的正犯之罪中剥离出来，另行成罪。 在刑法没有将共犯行为规定为正犯的情况下，通过司法解释方式将共犯行为解释为正犯的所谓共犯行为正犯化解释，我认为是违反共犯的法理逻辑的，并且会混淆正犯与共犯之间的关系。因为刑法分则规定的构成要件行为只能是正犯，而共犯是由刑法总则规定的，并且是在一定程度上从属于正犯而成立的。如果允许通过司法解释的方式将共犯行为解释为正犯行为，则无疑会扩张正犯的边界而限缩共犯的边界，影响正犯与共犯的合理界分。我国有学者提出形式共犯论与实质共犯论这对范畴，指出：形式共犯论为了贯彻罪刑法定原则，坚持正犯行为与刑法分则中的实行行为的对应性，按照分工分类标准对于共犯人的关系进行界定，认为共犯行为就是实行行为之外的行为；然后，对于它们在共同犯罪中的作用按照作用分工法再一次对正犯和共犯进行认定，实现罪刑均衡。如此一来，正犯可以被认定为从犯，共犯也可以被认定为起主要作用的主犯。实质共犯论认为，鉴于网络帮助行为的危害性提升和独立性增强，应当直接将其认定为侵害法益的实行行为，以此解决帮助行为的主犯认定和罪名独立认定问题。理由是，网络犯罪形态变异引发刑法评价真空，刑法基础性规则应当予以跟进，技术介入与行为异化的对策是刑法理论的更新。因此，应当调适犯罪形态的评价规则，及时跟进网络犯罪行为的结构新样态。针对网络自身特性导致的犯罪链条断裂趋势，有必要对于单一的犯罪链条节点进行独立评价。这种观点将坚守正犯与共犯相区分的立场的共犯论称为形式共犯论，同时又把突破正犯与共犯界限的共犯论称为实质共犯论。建立在实质共犯论基础上的共犯正犯化，就不再是一个立法论的问题，而且是一个解释论的问题。换言之，只要通过司法解释就可以实现共犯正犯化。我认为，这一观点在一定程度上否定共犯正犯化的立法论性质，在解释论的意义上肯定共犯正犯化，存在不妥之处。尤其是，这一观点的逻辑前提是共犯的危害性大于正犯，以此作为共犯正犯化的实质根据，这在事实判断上也是难以成立的。我认为，形式共犯论与实质共犯论的对立是虚幻的理论构造，不能获得共犯教义学的支持。在区分制的语境中，正犯与共犯的区分是逻辑根据，这种区分并不是形式性的区分，而是以构成要件事实为其坚实基础的。共犯正犯化只是正犯与共犯二元区分的一种例外，它并不能否定正犯与共犯的区分本身。因此，只有立法机关才能采用法律拟制的方式将共犯转化为正犯，司法解释则不能突破刑法所确定的正犯与共犯之间的边界，这正是罪刑法定原则的内在逻辑。 应该说，对于共犯行为在不能解释为正犯的情况下，其仍然可以按照共犯定罪。那么，司法解释所谓共犯行为正犯化解释的意义又何在呢？这是一个值得分析的问题。当然，共犯行为正犯化解释现象主要发生在网络犯罪，这是由网络犯罪的特殊性所决定的。网络犯罪不同于发生在现实空间的犯罪，它具有弥散化、疏离化和技术化的特征。在通常情况下，帮助犯是对正犯的帮助，因而共犯与正犯之间的关系较为密切，是所谓熟人之间的关系，帮助行为对于正犯的从属性特征表现得更为明显。然而，随着网络技术在网络空间的广泛应用，虽然每个人只是网络上的一个点，然而陌生人之间却可以依赖网络技术发生密切的关系。在这种情况下，帮助行为的独立性得以彰显，尤其是技术支持具有专业性和经营性，帮助者与正犯之间不仅不是一对一的关系而是一对多的关系，以技术支持为内容的网络帮助行为在很大程度上独立于正犯，因而独立成罪确实具有其一定的合理性。 当然，共犯行为正犯化的司法解释并不能解决网络技术帮助的独立成罪问题，而只是将共犯的帮助解释为正犯行为，两者仍然属于同一犯罪之关系。在这种情况下，沿着共犯行为正犯化解释的思路继续向前推进，就会得出共犯行为正犯化立法的结论。我国有学者对共犯行为的正犯化立法作了论述，指出，共犯行为的正犯化是指帮助行为的正犯化，也就是指将共同犯罪中处于共犯地位的帮助犯提升到正犯的地位，使得原来的帮助犯脱离赖以依存的正犯而独立构成新罪。在刑事立法层面上实现帮助行为的正犯化，有助于对网络空间的技术帮助行为进行有效的评价和制裁，这将是今后应对网络犯罪所需要采取的立法方案之一。确实，我国刑法立法按照这一思路进行了网络犯罪的共犯行为正犯化的立法。2015年的《刑法修正案（九）》增设的刑法第287条之一的帮助信息网络犯罪活动罪，在一定程度上就是将上述共犯行为正犯化解释的规定予以立法确认的结果。例如，立法机关明确将《刑法修正案（九）》增设的刑法第287条之二的修改主旨确定为增加明知他人利用信息网络实施犯罪，为其技术支持、广告推广、支付结算等帮助的犯罪，因而是帮助犯的正犯化的立法适例，并且指出：“在刑法修正案（九）草案研究过程中，有关方面建议在刑法中对各种网络犯罪帮助行为作出专门规定，以便准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展。”由此可见，共犯行为正犯化的司法解释和共犯行为正犯化的立法规定之间在客观上存在一定的承继关系，但在共犯教义学中我们仍然应当对共犯正犯化的解释持一种否定的态度。 |
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