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本章目次 （一）股权让与担保识别 1.股权让与担保的定义及特征 2.股权让与担保与股权质押、明股实债的区别 （二）股权让与担保的法律适用 【案例进阶30】如何认定股权让与担保及其效力？ （三）股权让与担保的合同效力 （四）股权让与担保的对外效力 1.名义股东与公司之间的关系 2.名义股东与公司债权人之间的关系 【案例进阶31】股权让与担保中，谁有权持有公司印章证照？ （五）股权让与担保的实现 1.让与担保实现的一般程序 （1）让与担保的物权效力 （2）含有留抵、流质条款的让与担保合同的效力 （3）让与担保合同中回购条款的效力 2.股权让与担保实现的特殊程序 【案例进阶32】“归属清算型”股权让与担保，担保权人可直接取得目标股权吗？（一）股权让与担保识别 1.股权让与担保定义及特征 近年来，股权让与担保作为融资及风控措施而广受欢迎，在商事交易中得到广泛运用。股权让与担保，是以转让股权为债权债务提供的担保方式。这种担保方式是让与担保的一种，是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将其股权转移至债权人名下并完成变更登记，在债务人不履行到期债务时，债权人可以就股权拍卖、变卖、折价后的价款受偿的一种非典型担保。《民法典》第388条规定，“......担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。......”。其中，所谓“其他具有担保功能的合同”就包括让与担保。股权让与担保作为一种权利移转型担保，是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的，包含让与和担保两个基本要素。股权让与担保具有以下特征： 第一，当事方存在债权债务关系。该债权可以是确定性的债权，也可以是不特定性的将来债权。作为一种非典型担保，属于从合同的范畴，因此，是否存在主合同是判断一个协议是股权转让协议还是股权让与担保的关键。 第二，当事方存在股权变更的外观。在股权的转让人和受让人等各方当事人之间已经达成合意、符合公司法上股权转让的条件和程序，并已经公示、变更登记至受让人名下，在外观上实现了权利转移。 第三，股权虽已变更登记至债权人名下，但该转让系以担保债权实现为目的。换言之，股权让与担保的目的在于为主债务提供担保，债权人作为股权受让人通常并不为此支付对价，同时，对于受让的股权，未届债务清偿期前受让人不得行使股东权利和处分。 2.股权让与担保与股权质押、明股实债的区别 股权让与担保的识别与股权转让高度相关，对于二者的区别，在股权转让章节中已进行分析。在本节，补充增加股权让与担保与股权质押、明股实债的区别。 （1）股权让与担保与股权质押 股权质押是法定的担保物权，而股权让与担保则是非典型担保；是否具有物权效力还要看股权是否已经转移登记。尽管已经完成公示的股权让与担保在效力上类似于股权质押，但二者仍存在以下区别： 第一，登记方式不同。股权质押办理质押登记，而股权让与担保具有转让股权的外观。第二，权利属性不同。股权质押属于质押的方式之一，在性质上属于法定的担保物权。然而股权让与担保则属非典型担保。第三，债权保障程度不同。相比股权质押，采用股权让与担保，股权过户到融资人名下，其可自由、自主对外处分股权；通过受让股权，可以通过股东会表决程序限制公司对外担保、投资等涉及股权价值的重要交易；可以根据股权价值本身的增值梯度，实现保底收益加多层次的股权价值增值收益。 （2）股权让与担保与明股实债 名股实债并非严格意义上的法律概念，而是对司法实务中通过成为目标公司名义股东的方式取得固定回报的投资方式的总称，其本质是债权债务关系，而非股权投资。股权让与担保与明股实债具有以下区别： 第一，从面临问题的角度看，股权让与担保主要涉及其性质和效力问题，而名股实债除了需要考察性质和效力问题外，实践中往往也与名义股东是否构成抽逃出资密切联系在一起。 第二，从合同数量的角度看，股权让与担保作为从合同，是为了担保主合同项下的债务而订立的，因此，股权让与担保往往存在两个合同。而名股实债本身仅是一个合同，当然，如果投资人实际享有的是债权，则名义上的股权转让或增资扩股协议，可以解释为是通过让与股权方式提供担保的借贷合同。此时，形式上的一个合同包含了两个实质上的合同。但如果投资人享有的是股权，则股权转让或增资扩股协议都是双方真实意思表示，股权回购条款不过是其中的一个条款而已，仍然是一个合同。 （二）股权让与担保的法律适用 从法律关系分析，在采用股权让与担保进行融资的活动中，债权人与债务人之间的融资合同、股权转让合同及股权回购合同等主要受合同法的调整；当债权人被登记为名义股东后，其与公司及公司债权人之间的关系主要受公司法的调整，因此，股权让与担保主要涉及合同法与公司法的适用（如图6-1所示）。此外，需注意的是，尽管股权让与担保主要涉及合同法及公司法，但由于股权让与担保的交易结构比较复杂，在特定情况下，可能涉及信托法、破产法等法律法规的适用。本章第（三）节先分析股权让与担保的合同效力，第（四）节分析债权人（登记股东）与公司及公司债权人之间的关系问题。   向上滑动查看案例详情 【案例进阶30】如何认定股权让与担保及其效力？ 案例名称：黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案 案例来源：(2019)最高法民终133号民事判决书，《最高人民法院公报》2020年第1期 裁判要旨： 当事人以签订股权转让协议方式为民间借贷债权进行担保，此种非典型担保方式为让与担保。在不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情况下，相关股权转让协议有效。 对于股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示作为核心判断标准。在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股权的持有者，其就作为担保的股权所享有的优先受偿权利，更应受到保护，原则上享有对抗第三人的物权效力。当借款人进入重整程序时，确认股权让与担保权人享有优先受偿的权利，不构成《破产法》第十六条规定所指的个别清偿行为。 基本案情： 西钢公司与刘志平（代表闽成公司）签订多份借款协议，共向后者借款10亿元，同时约定将西钢公司持有的翠宏山公司64%股权变更至刘志平名下，以保证债权的实现。后西钢公司进入破产重整程序，其持有的翠宏山公司股权成为破产财产。闽成公司向法院起诉，请求西钢公司偿还借款本金及利息，并对刘志平持有的翠宏山公司64%股权折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。 法律关系图：  裁判过程及理由： 一审法院并未支持闽成公司对翠宏山公司股权的优先受偿权，闽成公司与西钢公司均不服，上诉到二审法院，即最高人民法院。 二审法院认为，本案争议焦点之一：（三）刘志平所持翠宏山公司64%股权的性质及效力，闽成公司是否有权就该股权优先受偿；一审适用《破产法》第十六条规定，驳回闽成公司以刘志平所持股份变价款优先受偿的诉请，适用法律是否正确。 （一）西钢公司将其持有的翠宏山公司股权登记在刘志平名下的法律性质？ 西钢公司与刘志平签订的《协议书》约定，“双方签订的股权转让协议的目的是以股权转让的形式保证乙方债权的实现，督促甲方按本协议的约定偿还乙方的借款。”“甲方应积极筹措资金偿还乙方借款，每偿还一笔借款，按还款数额相应核减乙方的持股比例。”“……全部还清时，乙方应将受让的逊克县翠宏山矿业有限公司的股权份额全部转回甲方或甲方指定的公司，并配合甲方办理工商变更登记手续”。《补充协议书》再次明确，该股权转让是为了“保证乙方债权的安全和实现”，且双方确认“乙方也没有实质持有翠宏山矿业公司股权的意愿”。可见，双方签订股权转让协议的目的是以股权转让形式保证刘志平债权的实现，担保西钢公司按协议约定偿还借款。上述《协议书》《补充协议书》约定将西钢公司名下翠宏山公司６４％股权变更至刘志平名下，并非真正的股权转让，而是将翠宏山公司６４％股权作为对刘志平债权实现的非典型担保，即让与担保。对此，各方不持异议。有关让与担保的约定内容真实、自愿、合法，不具有合同无效情形，应为有效合同。 （二）西钢公司与刘志平之间的股权让与担保是否属于虚伪意思表示？是否有效？ 《民法总则》第１４６条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。是否为“以虚假的意思表示实施的民事法律行为”，应当结合当事人在主合同即借款合同和从合同即让与担保合同中作出的真实意思表示，统筹作出判断。约定将债务人或第三人股权转让给债权人的合同目的是设立担保，翠宏山公司６４％股权转让至闽成公司代持股人刘志平名下是为西钢公司向闽成公司的巨额借款提供担保，而非设立股权转让民事关系。对此，债权人、债务人明知。从这一角度看，债权人、债务人的真实意思是以向债权人转让翠宏山公司股权的形式为债权实现提供担保，“显现的”是转让股权，“隐藏的”是为借款提供担保而非股权转让，均为让与担保既有法律特征的有机组成部分，均是债权人、债务人的真实意思，该意思表示不存在不真实或不一致的瑕疵，也未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。对此，各方不持异议。有关让与担保的约定内容真实、自愿、合法，不具有合同无效情形，应为有效合同。 （三）西钢公司与刘志平之间的股权让与担保是否违反物权法定原则？ 首先，根据物权和债权区分原则，物权法定原则并不能否定上述合同的效力，即使股权让与担保不具有物权效力，股权让与担保合同也不必然无效。其次，让与担保虽非《物权法》等法律规定的有名担保，但属在法理及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。 （四）西钢公司与刘志平之间的股权让与担保是否违反禁止流押流质的规定？ 《物权法》第１８６条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；第２１１条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。前述《物权法》禁止流押、禁止流质之规定，旨在避免债权人乘债务人之危而滥用其优势地位，压低担保物价值，谋取不当利益。如约定担保权人负有清算义务，当债务人不履行债务时，担保权人并非当然取得担保物所有权时，并不存在流押、流质的问题。本案中，西钢公司与刘志平２０１５年８月１３日签订的《补充协议书》约定，如西钢公司不能还清债务，“乙方有权对外出售翠宏山矿业公司股权，出售价格以评估价格为基础下浮不超过１０％；出售股权比例变现的额度，不得超过未清偿借款本息。”可见，西钢公司与刘志平就以翠宏山公司６４％股权设定的让与担保，股权出售价格应以“评估价格为基础下浮不超过１０％”的清算方式变现，上述约定不违反禁止流质流押的法律规定。 （五）担保权人是否可以取得该股权价值优先受偿的权利？ 最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第３条规定，依法认定新类型担保的法律效力，扩宽中小微企业的融资担保方式。除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权规定的，还应当依法认定其物权效力。对于前述股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示，作为核心判断标准。本案讼争让与担保中，担保标的物为翠宏山公司６４％股权。《中华人民共和国公司法》第３２条第２款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。可见，公司登记机关变更登记为公司股权变更的公示方式。《物权法》第２０８条第１款、第２２６条第１款及第２２９条规定，在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在。本案中，西钢公司与刘志平于２０１４年６月就签订《协议书》以翠宏山公司６４％股权设定让与担保，债权人闽成公司代持股人刘志平和债务人西钢公司协调配合已依约办妥公司股东变更登记，形式上刘志平成为该股权的受让人。因此，刘志平依约享有的担保物权优于一般债权，具有对抗西钢公司其他一般债权人的物权效力，享有就翠宏山公司６４％股权优先受偿的权利。 （六）刘志平对该股权享有优先受偿权，是否构成《破产法》第十六条所规定的个别清偿行为？ 刘志平对讼争股权享有优先受偿权，不构成《破产法》第十六条规定所指的个别清偿行为。《破产法》第十六条之所以规定人民法院受理破产申请后的个别清偿行为无效，一是，因为此种个别清偿行为减少破产财产总额；二是，因为此类个别清偿行为违反公平清偿原则。在当事人以股权设定让与担保并办理相应股权变更登记，且让与担保人进入破产程序时，认定让与担保权人就已设定让与担保的股权享有优先受偿权利，是让与担保法律制度的既有功能，是设立让与担保合同的目的。 二审法院经审理后，改判支持闽成公司的诉讼请求。 实务要点： 此案系《九民纪要》、《民法典担保制度司法解释》出台之前，最高人民法院通过判例形式确认股权让与担保合法性的典型案例。该案并不复杂，就是借款人将持有的其他公司股权转让给出借人指定的第三人，作为将来归还借款的担保。由于本案借款金额巨大，还涉及以股抵债、公司重整等问题，因此，裁判文书较长。为阅读方便，笔者对该案裁决书进行了一定删减。通过阅读本案，可以发现： 第一，通过本案，最高人民法院不但确认了股权让与担保合同的合法性，并且赋予已经进行变更登记的股权让与担保，取得对抗第三人的物权效力，享有优先受偿的权利。 第二，在实际操作中，采用股权让与担保进行融资，进行交易架构设计时，可以在一个完整的合同文本中作出全部约定，也可以通过多个具体协议文本（如，包括融资协议+股权转让协议+股权回购协议等在内的契约群）的模式实现。至于到底是一个还是多个，主要是形式上的差别，并没有实质的不同。在本案中，交易各方就采用了契约群的方式，既有借款协议、又有股权转让协议等。特别需要注意的是，在股权转让阶段，借款人是将持有的股权转让给了出借人指定的第三人代持，并非常见的由出借人直接持有。 （三）股权让与担保的合同效力 依据意思自治原理，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第68条第1款确认了让与担保合同的效力，即“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效”。股权让与担保，作为让与担保的一种，其要义是股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保。只要双方意思表示符合《民法典》第143条规定，股权让与担保合同就合法有效。在理解股权让与担保合同的效力时，应注意以下几点： 第一，以虚伪意思表示为由认定股权让与担保无效缺乏法律依据。股权让与担保的当事人以真实意思表示进行股权的让与行为，尽管转让股权的意思旨在实现担保目的，但该意思系当事人真实意思表示，并非欠缺效果意思的通谋虚伪表示。 第二，股权让与担保合同的效力并未违反物权法定原则。根据区分原则，物权法定原则本身并不影响合同的效力，对于股权让与担保合同的效力仍应按照《民法典》第143条规定的规定认定。 第三，关于股权让与担保是否违反流质、留押问题。依据《民法典》第401条、第428条规定，流质、留押因债权人未经清算过程即可获得股权，有违担保的本质，因此，应否定债权人可以取得股权的事先约定的效力，同时，赋予优先受偿的担保效果。换言之，在实务中，不应依据有关流质、留押之禁止规定认定整个股权让与担保合同无效。（四）股权让与担保的对外效力 由于股权让与担保需要办理股权过户登记，这就涉及债权人是否具有股东身份，能否依据《公司法》的规定享有股东权利，并承担相应责任的问题，因此，为了理解股权让与担保，既需要了解让与担保的一般原理，又需要关注股权作为兼具财产权和人身权属性的复合型权利的特点。 1.名义股东与公司之间的关系 当事人通过股权让与担保安排后，债权人依据股权转让合同的约定办理了股权变更登记手续，从而使债权人成为名义股东，其目的在于通过支配股权的交换价值，确保债权到期能够得到实现，因此，股东作为让与人并不丧失股东资格与股东权利。债权人作为名义股东，也并不因此具有股东资格，亦不得对公司行使股东权利。 2.名义股东与公司债权人之间的关系 在股权让与担保模式下，债权人受让股权成为名义股东，名义股东的实际地位为债权人，并不负有出资义务，因此，公司债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资等为由，要求作为名义股东的债权人承担连带责任的，不予支持。公司债权人虽不能要求作为名义股东的债权人承担责任，但在查明案件事实的基础上，其可以要求转让人作为实际股东对于出资瑕疵承担相应的责任。 向上滑动查看案例详情 【案例进阶31】股权让与担保中，谁有权持有公司印章证照？ 案例名称：北京博源工贸有限责任公司与崔冲等公司证照返还纠纷案 案例来源：(2019)京0107民初13506号民事判决书 裁判要旨： 在股权让与担保前提下，对公司名义股东与实际股东之间因法定代表人任免等产生的公司内部争议，应当以实际股东召开的股东会所产生的任免决议等有效决议文件为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效力。债权人的相关债权已经得到实现，相关股权让与担保的目的已经得到满足，如果债权人不能证明继续持有公司公章、证照的合法性，则不应再持有公司印章、证照。 基本案情： 胡某、曹某合计持有北京博源工贸有限责任公司（以下简称甲公司）100%股权。甲公司关联企业因向乙公司借款，甲公司对乙公司该债权提供抵押担保。为保证乙公司抵押权的实现，胡某、曹某将所持甲公司股权变更登记至乙公司名下，并将甲公司的证照、土地产权证书交付乙公司持有。股权让与担保期间，乙公司持甲公司证照与征收部门签订了征收补偿协议。为此，甲公司的名义股东与实际股东就双方之间的股东资格及权利行使产生分歧，并就甲公司的诉讼意志代表权及公司证照返还问题产生争讼。据此，胡某持实际股东胡某、曹某新作出的股东会决议将名义股东乙公司诉至北京市石景山区人民法院，要求返还甲公司的证照。 法律关系图：  裁判过程及理由： 法院认为，本案争议焦点问题有三：一是股权让与担保行为是否导致胡某、曹某股东资格和股东权利的丧失；二是胡某是否具有代表甲公司提起本案诉讼的主体资格；三是乙公司是否应当将所持有甲公司公章、证照予以返还。 首先，关于股权让与担保行为是否导致股东资格及股东权利丧失问题。 当事人通过办理股权变更登记方式为债权提供担保的，基于担保物权的性质，股权作为担保物仅起到担保债权的作用；就双方内部关系而言，权利受让人仅在担保范围内享有优先受偿的权利，而不能直接取得股权。已生效判决认定胡某、曹某分别系持有甲公司80%、20%股权的实际股东，且胡某、曹某与乙公司就甲公司股权的处理，系股权让与担保性质。此外，甲公司的日常经营及管理等事宜亦一直由胡某掌控，乙公司并未曾参与。虽乙公司系在甲公司工商登记中记载的股东，但仅为名义股东。对外关系上乙公司虽取得了甲公司的股权，在外观上享有相应股东地位；但在内部关系上，乙公司仅是取得相关债权中的担保权人资格。胡某、曹某将其持有的股权转让给乙公司并办理工商变更登记，其目的是为担保乙公司债权的实现，而非通过转让行为使得乙公司获得甲公司的股权、经营权。故在公司内部关系上，胡某、曹某与其股东身份有关的出席、表决等权利并未发生转移，涉案股权让与担保行为并未导致胡某、曹某股东资格和股东权利的丧失。 其次，关于胡某是否享有代表甲公司提起本案诉讼的主体资格问题。 对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态。根据商事外观主义及公示原则，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，对涉及公司以外的善意第三人因公司代表权而产生的外部争议，应基于工商登记商事外观主义和表见代理制度处理。但在股权让与担保前提下，对公司名义股东与实际股东之间因法定代表人任免等产生的公司内部争议，应当以实际股东召开的股东会所产生的任免决议等有效决议文件为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效力。本案中，仍应以由实际股东组织召开的选举新法定代表人的有效股东会决议为准，新的法定代表人是公司诉讼代表人。 公司的股东会为公司的最高权力机关，董事、董事长应当执行股东会的决议。在公司公章缺位或公司内部对意志代表权发生争议时，董事长或董事可以在股东会授权范围内代表公司意志，代表公司参与诉讼，并在起诉状中签名、签署有关授权委托手续。本案中，代表甲公司提起诉讼签署的起诉状及授权委托书等相关诉讼材料的均为胡某。鉴于胡某、曹某作为实际股东，依法享有甲公司股东资格及股东权利，且两位股东作出的股东会决议变更董事、法定代表人为胡某，对公司内部产生法律效力。胡某作为股东会新选任的法定代表人，在股东会授权范围内，针对返还公司公章、执照的问题提起本案诉讼行为，代表甲公司的意志和真实意思表示。 最后，关于乙公司是否应当返还甲公司公章、证照问题。 公司公章、证照作为公司的合法财产，对外不仅代表公司的意志和表象，更是公司日常经营所必需。公司对公章、证照等所有权，具体体现为股东大会决议、董事会决议或经理决定保管人，由保管人按照公司的规定进行保管和使用。当公司的公章、证照由他人无权控制、占有时，公司的法定代表人可以依据《物权法》《民法总则》和《公司法》的相关规定，要求非法占有人返还。 公司印章、证照等作为公司财产和公司经营活动中进行意思表示的手段，公司法定代表人有权进行管理，并可代表公司要求他人返还。本案中，甲公司将印章、证照等文件交由乙公司，其目的系为担保乙公司债权的顺利实现，故在股权让与担保的情况下，胡某作为甲公司的实际股东、新法定代表人，有权掌握公司相关证照。因乙公司就相关的债权已经得到实现，相关股权让与担保的目的已经得到满足，现乙公司未能进一步证实其继续持有甲公司公章、证照的其他合法情形，故其继续持有公章、证照将会导致甲公司的经营活动等无法正常开展，进而可能损害甲公司的合法权益。甲公司虽将涉案公章、证照等交付乙公司，但双方并未明确约定保管期限，甲公司可随时要求乙公司予以返还，现甲公司提出了返还请求后，乙公司应当及时归还。 综上，原告甲公司请求被告乙公司返还涉案公章、证照的主张，有事实和法律依据，法院予以支持。 实务要点： 采用股权让与担保的融资方式，债权人不但采用股权转让方式持有公司股权，还经常变更法定代表人、持有公司印章证照。这是债权人为加强公司控制，防止公司责任资产不当减少的预防性措施。但这些措施的采用也可能导致法定代表人更换，甚至引发公司印章证照争夺纠纷。通过阅读本案，可以发现： 第一，关于股权让与担保中法定代表人更换问题。法院认为，对公司名义股东与实际股东之间因法定代表人任免等产生的公司内部争议，应当以实际股东召开的股东会所产生的任免决议等有效决议文件为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效力。 第二，关于股权让与担保中印章证照的保管问题。法院认为，如果股权让与担保融资协议中有相关安排，应按相关安排执行；如果股权让与担保融资协议中没有相关安排，则在股权让与担保目的已经实现的情况下，债权人不应再持有公司印章证照。 第三，在股权让与担保融资协议中，为避免事后发生纠纷，应对公司控制权问题进行事先安排。比如法定代表人的更换期限、条件、权限等；又如公司印章证照的保管期限、保管人及归还条件等。 （五）股权让与担保的实现 1.让与担保实现的一般程序 （1）让与担保的物权效力 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第68条第1款规定，“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。”依据此条规定，让与担保具有物权效力的前提是，当事人根据合同的约定，完成了财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。针对股权让与担保的物权效力，要求必须办理股权转移登记，如未办理股权登记，股权让与担保不能认定已经完成，不能产生股权让与担保的法律效果。换言之，如果在合同中未约定债务不能清偿时的清算办法，债权人可以请求参照《民法典》关于担保物权的规定对股权折价或者拍卖、变卖该股权所得的价款优先受偿。此外，债务人履行债务后，也可以请求债权人返还股权，或者请求对股权折价或者拍卖、变卖所得的价款清偿债务。 （2）含有留抵、流质条款的让与担保合同的效力 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第68条第2款规定，“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。”本款的处理与《民法典》第401条和第428条的规定相一致。该款明确规定，第一，含有留抵、流质条款的让与担保合同的效力。在让与担保合同中涉及留抵、流质的条款无效，但总体上不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。第二，含有留抵、流质条款的让与担保合同的物权效力。即使当事人已经进行了所有权变更登记，债权人仍不能以留抵、流质条款及变更登记为由主张标的物的所有权；让与担保物经所有权变更登记虽不能发生所有权转移的效果，但可以产生担保物权的效力，债权人可请求就标的物优先受偿，未经公示的，债权人只能依据合同主张违约责任；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务。 （3）让与担保合同中回购条款的效力 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第68条第2款规定，“债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。”此款明确溢价回购具备让与担保的构成要件，在审查回购对象是否真实存在的情况下，按照不同的规则予以处理。如果回购对象真实存在，则按最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第68条第2款的规定处理；如果回购对象自始不存在，则应当依照《民法典》第146条第2款的规定处理。 2.股权让与担保实现的特殊程序 股权让与担保属于让与担保的一种形式，因此，上述关于让与担保实现的一般程序，同样适用于股权让与担保。需要注意的是，当债权人请求实现担保物权时，如何确定担保股权的价格，应区分公司的性质不同而区别对待。 第一，如果是有限责任公司，因为不存在股权的公开市场价格，应尽量促成当事人之间就股权价格达成事后的协议，如无法就价格达成一致，则只能通过拍卖、变卖等方式确定股权价格，但此时应该考虑其他股东的优先购买权问题。 第二，如果是公众公司，因其股权具有市场价格，相对容易确定，但股权价格也可能存在变动，此时，应首先确定股权清算的时间点，从而确定债权人优先受偿的范围。 向上滑动查看案例详情【案例进阶32】“归属清算型”股权让与担保，担保权人可直接取得目标股权吗？ 案例名称：修水县巨通投资控股有限公司诉福建省稀有稀土（集团）有限公司、江西巨通实业有限公司合同纠纷案 案例来源：最高人民法院（2018）最高法民终119号民事判决书 裁判要旨：让与担保作为一种权利移转型担保，是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的，包含让与和担保两个基本要素，对标的物的处置有归属清算型和处分清算型两种实现方式，具体采取何种实现方式，可由当事人依意思表示一致选择。归属清算型让与担保，双方根据资产评估报告确定股权转让价款，股权受让人可直接主张取得目标股权。 基本案情： 被上诉人（原审原告福建省稀有稀土（集团）有限公司（以下简称稀土公司）为上诉人（原审被告）修水县巨通投资控股有限公司（以下简称修水巨通）对外的一笔借款承担连带保证责任。同时双方签署了一份《股权转让协议》，约定修水巨通将其持有的原审第三人江西巨通实业有限公司（以下简称江西巨通）48%的股权转让给稀土公司，并约定该股权转让为附解除条件的股权转让，如果发生稀土公司最终没有承担连带保证责任等约定情形的，则《股权转让协议》解除。否则，稀土公司可以选择受让《股权转让协议》项下的部分或全部股权。而受让股权的股权转让价款将由具备相应资质的资产评估机构对目标股权价值进行评估，按照评估价值与稀土公司承担的保证责任的基础上，以多退少补的原则进行支付。 协议签署后，稀土公司与修水巨通就股权变更办理了工商登记，目标公司江西巨通及修水巨通也均对此次股权转让出具了股东会决议。修水巨通的借款到期后，由于其自身无力清偿债务，稀土公司承担了连带保证责任。此后，稀土公司诉至福建高院，请求确认《股权转让协议》及其项下股权转让交易合法有效，并取得江西巨通的股权。福建高院判决支持稀土公司的诉请。江西巨通不服，上诉至最高法院，请求撤销原判，改判驳回稀土公司诉讼请求。法律关系图：  裁判过程及理由： 二审法院认为，本案争议焦点问题有二：（一）关于案涉《股权转让协议》的性质和效力应如何认定的问题；（二）关于稀土公司能否取得江西巨通48%的股权的问题。 （一）关于案涉《股权转让协议》的性质和效力应如何认定的问题 1.关于案涉《股权转让协议》的性质 就立法例考察，让与担保是大陆法系德日等国经由判例、学说所形成的一种非典型的担保方式。我国经济活动和担保实务中亦多有运用。2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，系在司法解释层面上对让与担保制度的规范和调整。 本案中，修水巨通与稀土公司之间关于《股权转让协议》是担保合同抑或股权转让的性质之争，系让与担保司法认定中的常见争议。通常所谓的让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保。作为一种权利移转型担保，让与担保是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的，包含让与和担保两个基本要素。这两个基本要素的存在，使得司法实践中对让与担保的定性争议集中在担保抑或转让的性质之争上，存在着区分困难。案涉《股权转让协议》在性质上应认定为让与担保。理由如下： 第一，稀土公司与修水巨通之间存在债权债务关系。2013年9月5日，修水巨通与稀土公司签订《股权转让协议》，该协议第2.3.1条“背景情况”约定，中铁信托与修水巨通签订《借款合同》，向修水巨通提供8亿元的融资贷款；为担保修水巨通履行《借款合同》项下的义务和责任，稀土公司与中铁信托签订《质押合同》《保证合同》，向中铁信托提供股权质押担保和连带责任保证；同时，修水巨通、刘典平、邹蕻英与稀土公司签订《担保和反担保协议》，向稀土公司提供反担保。前述所涉协议均已签订并实际履行，稀土公司作为修水巨通所负借款债务的担保人及反担保权人，对修水巨通享有将来债权。如修水巨通将来未依约偿还借款债务，稀土公司作为担保人承担担保责任后，对修水巨通享有追偿权。需要指出的是，虽该债权系具有不特定性的将来债权，但在让与担保的设定中，被担保债权不以已经存在的现实债权为必要，将来变动中的不特定债权，亦可成为担保对象。 第二，债务人修水巨通与债权人稀土公司之间具有转让案涉股权的外观。《股权转让协议》标题中采用了“转让”的用语，并在第2条、第3条、第4条分别约定了转让安排、转让价款和变更登记等事项。2013年9月5日，修水巨通作出《股东会决议》，全体股东一致同意转让其在江西巨通的48%股权。同日，江西巨通作出《股东会决议》，全体股东一致同意修水巨通的股权对外转让，其他股东书面确认放弃优先购买权。虽修水巨通上诉主张，其股东在《股东会决议》上签字，目的系出于提供担保而非转让，但并未否定《股东会决议》上签字的真实性。2013年9月6日，目标公司江西巨通完成股权变更登记，案涉48%股权变更登记在稀土公司名下。案涉股权转让，在转让人和受让人等各方当事人之间已经达成合意、符合公司法上有限公司股权转让的条件和程序，并已经公示、变更登记至受让人名下，在外观上实现了权利转移。 第三，案涉股权虽已变更登记至稀土公司名下，但该转让系以担保债权实现为目的，稀土公司作为名义上的股权受让人，其权利范围不同于完整意义上的股东权利，受担保目的等诸多限制。（1）案涉股权转让与借款债务是否清偿、担保责任承担与否密切关联。《股权转让协议》第2.3.1条约定，该协议应与《借款合同》《质押合同》《保证合同》以及《担保与反担保协议》作整体考量。（2）案涉股权转让附有解除条件，无论条件满足与否，均有目标股权恢复至修水巨通名下的可能。《股权转让协议》第2.3.2条、第2.3.3条约定，案涉股权转让附有解除条件，在修水巨通按时足额向中铁信托清偿了《借款合同》项下的债务，未发生稀土公司为修水巨通承担质押担保责任或保证责任的情况，修水巨通向稀土公司按时足额付清了《担保与反担保协议》项下的担保费，且《担保与反担保协议》及其附件所述应付款项本息已经付清时，修水巨通、稀土公司均享有合同解除权，将目标股权恢复至本协议生效之前的状态。在上述解除条件未满足时，稀土公司作为受让人仍有权要求终止或解除本协议的全部或者部分内容，其拒绝受让目标股权的，修水巨通应返还相应转让价款，并清偿所欠相应债务。（3）案涉股权转让价款受合同是否解除、稀土公司是否承担保证责任代为清偿借款本息等因素影响，并未确定。《股权转让协议》第3.1.1条、第3.1.2条约定，案涉股权的转让价款在协议签订时并未确定，须待修水巨通未清偿债务、合同解除条件未满足，且稀土公司决定受让目标股权后，委托具备资质的资产评估机构对目标股权价值进行评估。且评估价值并非就是目标股权的转让价款，尚需依据评估价值是否超出10亿元、稀土公司是否代修水巨通垫付《借款合同》项下利息等情形予以确定。（4）稀土公司作为受让人，其股东权利的行使受到诸多限制。《股权转让协议》第2.3.4条约定，在合同解除条件满足与否之前，目标股权对应的未分配利润不作实际分配；第4.3条约定，协议生效后，目标公司的高级管理人员中原由修水巨通委派、推荐或者选任的人士，暂时保持不变，在修水巨通未清偿债务、合同解除条件未成就且稀土公司选择受让股权后，才改由稀土公司依其持股比例选派。 综上，《股权转让协议》在转让目的、交易结构以及股东权利等方面，均具有不同于单纯的股权转让的特点，其权利义务内容及实际履行情况，符合让与担保的基本架构，系以股权转让的方式实现担保债权的目的，其性质应认定为股权让与担保。 2.关于《股权转让协议》的效力问题 修水巨通上诉主张，《股权转让协议》名为转让实为担保，各方当事人具有通谋的虚伪意思表示，应为无效。稀土公司辩称其真实意思表示即为股权转让，《股权转让协议》合法有效。对让与担保效力的质疑，多集中在违反物权法定原则、虚伪意思表示和回避流质契约条款之上。其中违反物权法定原则的质疑，已在物权法定原则的立法本意以及习惯法层面上得以解释，前述《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，即属对让与担保的肯定和承认；而回避流质契约条款可能发生的不当后果，亦可为让与担保实现时清算条款的约定或强制清算义务的设定所避免。至于让与担保是否因当事人具有通谋的虚伪意思表示而无效，应在现行法律规定以及当事人意思表示这两个层面来检视。就现行法律规定而言，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条则规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”根据该条规定，如当事人之间存在通谋的虚假意思表示，基于该虚假意思表示实施的民事法律行为应为无效。由此，让与担保是否无效的关键在于，当事人是否具有通谋的虚假意思表示。对此，实践中多有误解，认为让与担保中，债务人将标的物权利转移给债权人，仅仅属于外观形式，其真实意思是在于设定担保，故为双方通谋而为虚假的转移权利的意思表示，应为无效。但事实上，在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与前述禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法，明显不同，不应因此而无效。 本案中，《股权转让协议》约定了转让标的、转让价款、变更登记等事项，江西巨通、修水巨通均就股权转让事宜作出股东会决议，案涉股权亦办理了变更登记手续，具备股权转让的外在表现形式。修水巨通虽提供黄宁、叶莲花等证人证言，拟证明其同意转让案涉股权的目的在于提供担保，但此种事实恰恰符合让与担保以转移权利的手段实现担保债权目的的基本架构，不构成欠缺效果意思的通谋的虚假意思表示，其据此主张《股权转让协议》无效，于法无据。且《股权转让协议》第3.1条约定了清算条款，不违反流质条款的禁止性规定。故，《股权转让协议》系各方当事人通过契约方式设定让与担保，形成一种受契约自由原则和担保经济目的双重规范的债权担保关系，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。 （二）关于稀土公司能否取得江西巨通48%的股权的问题 修水巨通虽上诉主张稀土公司具有恶意阻却《股权转让协议》解除条件成就的行为，但并未提供充分证据予以证明，不能成立。修水巨通未能依约清偿债务，不享有解除协议、使目标股权恢复至其名下的权利。需要指出的是，虽江西巨通48%股权已在2013年9月6日变更登记至稀土公司名下，但此时的变更登记仅具让与担保设定中的权利转移外观，无论依据《股权转让协议》的约定抑或让与担保制度的基本原理，稀土公司享有完整意义上的股权，尚待所担保债权的清偿状态以及让与担保的实现方式而确定。一般而言，让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，前者指让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保设定人，标的物所有权由让与担保权人取得；后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以卖得价金用以清偿债务，如有余额则返还给债务人，具体采取何种实现方式，可由当事人依意思表示一致选择。《股权转让协议》第2.2.2条、第2.3.3条、第3.1.1条、第3.2.2条约定，若修水巨通未依约清偿债务、解除条件未满足的，稀土公司有权选择实际受让全部或部分目标股权，并指定具备相应资质的资产评估机构对目标股权价值进行评估，从而确定股权转让价款，在比较股权转让价款和稀土公司代偿债务金额的基础上，双方本着多退少补的原则支付差额。上述约定表明，案涉让与担保的实现方式即为归属清算型。根据本案已查明事实，借款合同履行期间届满后，修水巨通无力偿还债务，稀土公司已代偿本金及利息总金额为918444444.43元。《股权转让协议》解除条件未满足，稀土公司在有权并已实际决定受让全部目标股权，并依约指定资产评估机构出具《评估报告》、对股权价值进行了评估的基础上，能够取得江西巨通48%的股权。至于《评估报告》是否依据《股权转让协议》约定确定评估基准日、是否完整考虑江西巨通及其下属公司的价值、是否客观体现所涉矿产资源储量，属评估结果及因此而确定的股权转让价款是否公平合理的问题。鉴于稀土公司在本案中的诉讼请求主要为要求确认《股权转让协议》及其项下的股权转让合法有效，其因此享有江西巨通48%的股权，修水巨通亦未就股权转让价款提出反诉，故该问题不属于本案审理范围，不足以影响稀土公司取得江西巨通48%的股权。修水巨通可就股权转让价款问题另诉处理。 综上，最高法院判决驳回上诉，维持原判。 实务要点： 设立股权让与担保的主要目的在于担保主债权的实现，在债务人无法如期履行债务的情况下，担保权人对于已转让至自己名下的股权如何处置，是股权让与担保制度的关键。通过阅读本案，可以发现： 第一，股权让与担保作为一种权利移转型担保，是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的，包含让与和担保两个基本要素。 第二，股权让与担保中，被担保债权不以已经存在的现实债权为必要，将来变动中的不特定债权，例如担保法律关系中的担保债权具有不特定性的将来债权等，亦可成为担保对象。 第三，一般而言，股权让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式。前者指让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保设定人，标的物所有权由让与担保权人取得；后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以卖得价金用以清偿债务，如有余额则返还给债务人。具体采取何种实现方式，可由当事人依意思表示一致选择。 第四，本案指出了股权让与担保的两个基本要素及两种清算类型，并对股权让与担保与共同的虚伪意思表示行为进行了区别，为股权让与担的保条款设计、权利实现、争议裁判等提供了极有价值的参考指引。 （编辑：朱雪萍；校对：杨爱） 1 参考文献： 1.最高人民法院民二庭 著：《最高人民法院<民法典担保制度司法解释理解与适用>》 ，人民法院出版社2021年版。 2.李志刚：《股权让与担保的多维透视与法律适用》，载于《法律适用》2021年第5期。 3.张英周：《股权让与担保中，谁有权持有公司印章证照？》，载于“京法网事”公众号，2021年1月28日。 4.张英周、车玉龙：《股权让与担保的效力及内、外部法律关系处理规则——甲公司诉乙公司、崔某返还原物纠纷案》，载于“北京审判”公众号，2020年9月25日。 5.程啸、高圣平、谢鸿飞 著：《最高人民法院<新担保制度司法解释理解与适用>》，法律出版社2021年版。 6.李小文：《最高法院股权让与担保纠纷裁判新思路、新规则？若有“归属清算型”条款，可确认标的股权归属担保权人》，载于“金讼圈”公众号，2019年6月26日。 |
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