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引 言 Introduction 在全球经济一体化持续深化的过程中，特别是在投融资领域，市场主体在发挥主观能动性时不断拓宽拓深市场需求，随之创造出越来越多新型的、复合型的投融资方式。《民法典》及配套司法解释的实施，为包括让与担保在内的非典型性担保进行了“正名”，使非典型性担保的法律定性逐渐明确，有助于稳定国内融资市场交易各方的预期，推动投融资市场的发展。 本文结合相关法律法规规定、理论研究观点及笔者实践，与大家探讨“股权让与担保”在投融资领域中的应用。 注：股权让与担保同时涉及债权、物权、公司法等范畴，较为复杂，本文仅抛砖引玉，希望能为实践中的应用贡献绵薄之力。 一 让与担保的概念 （一）概念与基本特征 一般认为，让与担保是指债务人或第三人为担保债务人债务的履行，将担保标的物的财产权（常为所有权但是不限于所有权）转移于债权人，在债务清偿后，标的物返还债务人或者第三人，在债务不履行时债权人就该标的物优先受偿[1]，其性质属于非典型担保。 从让与担保的基本构成上看，让与担保具备以下基本特征： 1.在设定让与担保时，担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人，债权人成为标的物形式上的所有权人； 2.担保人仍保留对标的物的所有权或使用效益，仍为实际所有权人； 3.债务人履行债务后，债权人应返回标的物所有权； 4.债务人未偿还债务时，债权人并非当然取得标的物所有权，而是根据约定的结算方式进行处置，优先受偿。 （二）“让与担保”的法律沿革  《民法典》虽未明确规定让与担保，但通过第401条、第428条对流押、流质条款的修改，足以产生让与担保的制度效果。
（三）让与担保的识别 让与担保属于非典型担保，其在订立担保合同的方式上有别于典型担保，从表现形式上通常须有形式上的财产转让的行为，可通过以下几点对让与担保进行识别： 1.合同目的 财产转让中，出让方通过转让财产获得相应的对价，买受人通过支付价款的方式获得对应财产的权利；而让与担保中，转让人转让财产的目的并非获得对价，受让人受让财产通常无须支付对价，双方订立合同的目的系为主债务提供担保，受让人在债务未届清偿期前不得处分财产，债务人在清偿期届满后未清偿债务，转让人可以就财产受偿。 2.主从合同 让与担保作为担保方式的一种，订立的合同属于从合同的范畴，一般都存在对应的主合同，通过对主合同内容的审查，也是判断签订合同的性质是否为让与担保的重要方式。 3.构成要件 实践中比较常见的还有一类情形，债务人和债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不回购的，财产归债权人所有。此类情形中，虽并未明确约定为债务提供担保，但从交易模式的构造来看，债权人和债务人约定将财产转移至债权人名下，在债务人不履行回购义务时财产才归属债权人所有，债权人订立此类合同的目的并非取得财产的所有权，仅系为主债务提供担保，约定的回购期间一般对应主债务的履行期限，回购价款采取本金加上溢价款本质上也是偿还债务本金及相关费用，故此种约定符合让与担保的构成要件。 此种模式下需注意的是，基于物债两分的原则，债务人不履行回购义务，财产归债权人所有的约定应认定无效，但不影响当事人提供担保的意思表示效力。此外，如果回购的对象自始不存在，则因双方仅有款项的往来关系，则应结合合同中约定的权利义务的具体内容，依照《民法典》第146条第2款的规定，按照实际构成的法律关系处理。 （四）让与担保的实现 让与担保的效力及实现应当参照类似的典型担保物权规定，在合同中未约定债务不能清偿时具体的清算办法时，法院可基于《民法典》第401条、第428条的规定，认定债权人对相应标的物的优先受偿权，其中动产让与担保应参照动产质押，不动产让与担保应参照不动产抵押的相关规定。债权人可以请求参照《民法典》关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。此外，债务人履行债务后也可以请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务。 但为了明确各方权利义务以及对让与担保物的处置，应尽量在让与担保协议中明确处置（清算）方式，后文中将会提及。 二 股权让与担保的内涵 在商事投融资领域，公司作为重要的商事参与主体，股权让与担保近年来在投融资实务中受到越来越多的青睐与应用，同时也在司法实践中也产生了较多争议。 （一）概念与类型 股权让与担保是指让与担保人为担保债权的实现，将标的公司股权过户至债权人名下，待债务清偿后再将股权转回至让与担保人，若债务期限届未获清偿，让与担保权人可就该股权优先受偿。 在让与担保中，股权作为担保物较之其他担保物最显著的特征是股权兼具人格性权利和财产性权利特征，且除了权利性特征外，股权还具有股东责任属性。因而，一方面股权让与担保在投融资领域具有便利性，另一方面因法律关系交叉复合，又具有复杂性。 就目前实践而言，股权让与担保可分为两种情形： 1.让与式让与担保 让与式让与担保，也即狭义的让与担保，指债务人（或第三人）为担保债务清偿，与债权人签订（让与）担保合同/股权转让合同，将标的股权过户至债权人名下，在债务清偿后将股权予以回转，在债务不能清偿时债权人就标的股权优先受偿。 形式上是担保，借贷是主法律行为，股权让与担保是从法律行为。 2.买卖式让与担保 买卖式让与担保，为广义的让与担保，指债务人（或第三人）订立股权转让合同，以买卖方式转移标的股权的所有权，而以股权对价名义进行融资，通过清偿、溢价回购等条款实现融资的收回。形式上是买卖，由转让与回购两个环节构成完整的担保行为。 （二）股权让与担保的法律构造 股权让与担保的法律分析应当立足于二元结构：一层是内部关系，涉及让与担保人与让与担保权人；一层是外部关系，涉及目标公司、其他股东、 公司债权人等（如下图）[2]。  1.股权让与担保的内部法律关系 股权让与担保当事人基于债权债务关系，签订股权让与担保或转让协议，以股权转让为手段实现债权担保目的，双方除债权债务关系外，还构成以标的股权的交换价值为基础的担保与被担保的法律关系。 2.股权让与担保的外部法律关系 外部法律关系主要关注股权让与担保对目标公司、其他股东、公司债权人等第三人产生的影响， 包括让与担保权人取得股东资格、行使股东权利全过程。 （1）让与担保权人与公司之间的关系，是否取得股东资格 股东身份兼具人身属性和财产属性，且对应有股东责任。关于能否取得股东资格需考虑两方面因素。其一，考虑目标公司的组织特性。当目标公司是有限公司时，向债权人转让股权应当经其他股东过半数同意，且其他股东有权行使优先购买权。其二，工商登记系行政管理 行为，是宣示性登记，而非设权性登记。 因此当事人通过股权让与担保安排后，债权人根据股权转让合同的约定办理了股权变更登记手续，成为公司的名义股东，我们认为，名义股东并不具有实际股东资格，不能实际行使股东权利（且通常让与担保协议中也会对债权人股东权利的行使进行限制）。 在股权让与担保中，股权作为担保物仅起到担保债权实现的作用，受让人成为名义股东，目的也是在于通过在约定期限内占有股权的交换价值，确保在债权到期能够得到实现，且占有股权交换价值是在担保的范围内优先受偿，而不能直接取得物权。 （2）让与担保权人与公司债权人之间的关系 在股权让与担保的模式下，如前所述，担保权人对公司而言通过受让股权成为名义股东，名义股东的实际地位为债权人，并不负有出资义务，所以不会与该公司债权人直接发生关系。因此，公司债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资等为由，要求名义股东的债权人承担连带责任，人民法院不应予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十九条也是如此规定。 公司债权人虽然不能要求作为名义股东的债权人承担责任，但在查明案件事实的基础之上，其可以要求转让人作为实际股东对于出资瑕疵承担相应的责任。 三 股权让与担保的效力 在物债两分基本原则下，股权让与担保的效力涉及让与担保合同性质判定与债权效力认定和让与担保物权效力认定。 （一）股权让与担保的债权效力 随着《民法典》明确规定了当事人可以签订其他具有担保功能的合同设立担保物权，对于非典型担保合同的效力问题，理论界和实务界多数倾向于认可让与担保合同的效力。 在相关规定出台之前，司法实践中存在以“通谋虚伪意思表示”“违反物权法定原则”“流质条款无效”等理由认定无效的情形。从目前来看，笔者认为，让与担保是集担保和让与性于一身的行为，属于特殊的担保类型，该合同本身并未违反法律、行政法规的强制性规定。让与担保的当事人以真意进行所有权的让与行为，尽管转让所有权的意思旨在实现担保的目的，但该意思系当事人真实意思表示，并非欠缺效果意思的通谋虚伪表示。如无其他无效事由，各方当事人之间所设定的股权让与担保安排合法有效，违反物权法定、法律或行政法规的强制性规定的理由无法成立。人民法院在认定当事人之间的股权让与担保安排时，应综合当事人之间达成的协议、目的等判定当事人之间的真意。 （二）股权让与担保的物权效力 在股权让与担保协议有效的前提下，当事人间更为关注的是“股权让与担保”是否具有物权效力，即：债权人能否就股权让与担保的标的股权享有优先受偿权。 股权让与担保中担保权人取得优先受偿权的基础在于，当事人之间设定的担保权能够借助于一定手段为第三人所知悉，即对外产生公示效力。在不涉及案外第三人时，当事人仅约定担保权人可就标的股权的变价款受偿并无不可。但实践中不涉及第三人的情形较少，且为了最大化的防范风险实现交易目的，在股权让与担保协议成立后，当事人应前往市场监督管理机关办理股权变更登记，将标的股权登记在债权人名下，这也是《民法典担保制度解释》六十八条规定的取得优先受偿权的前提。 因此，在现有法律规制下，股权让与担保的债权人取得优先受偿权的前提是，当事人已完成了标的股权变动的公示，已通过市场监督管理部门将标的股权变更登记在债权人名下。 四 股权让与担保与其他制度的区分 （一）股权让与担保与股权转让 股权让与担保从形式上看往往表现为股权转让，但二者根本性质有别。从合同目的看，股权转让是当事人出于转让股权目的而签订的协议，出卖人的主要义务是转让股权，买受人的主要义务是支付股权转让款。而股权让与担保的目的在于为主债务提供担保，受让人通常并不为此支付对价，同时对于受让的股权，未届债务清偿期前受让人不得行使股东权利和处分。股权让与担保作为一种非典型担保，属于从合同的范畴，对应有主合同。股权转让一般不存在类似问题。 （二）股权让与担保与股权质押 股权质押是法定的担保物权，而股权让与担保则是非典型担保，是否具有物权效力还要看股权是否已经转移登记。尽管完成公示的股权让与担保在效力上类似于股权质押，但二者仍有差异：股权让与担保更像是升级版的股权质押，因为即使进行了股权质押，但标的股权仍在担保人名下，担保人仍可通过一定方式进行处置，外部第三人也可对股权采取查封等措施，在公司内部担保人仍可自由的决策公司事务；但通过股权让与担保，无论从内部还是外部都对担保人进行了更多的限制，债权人取得了更多的主动权。 五 股权让与担保在投融资中的应用 股权让与担保也是通过协议方式设立，可以签订一份“股权让与担保协议”，也可以同时签订主债权债务合同、股权让与担保协议。 因股权让与担保是为了担保主债权的履行，基于担保从权利的属性，首先应存在一份“主合同”，即确定主债权存在的合同，股权让与担保作为主合同的从合同。是否存在“主合同”“主债权”也是判断一份合同是股权转让还是股权让与担保的重要标准。 （一）主要操作步骤 通过对司法实践中相关案例的梳理，当事人间对于股权让与担保的操作安排，主要分为以下三个步骤[3]：  （二）核心条款设置 【鉴于条款】主合同存在后，应在让与担保协议的“开头”或“鉴于”部分明确所担保的主合同内容或主债权金额/类型。 【股权转让条款】让与人将其持有的目标公司股权转让给债权人，转让对价大多是无偿或低价的。 【变更登记条款】约定债权人与让与人将股权变更情况进行公示，前往市场监督管理机关进行股权变更登记，债权人成为名义股东。（注该条款非常重要） 【标的股权的实际所有权人】明确让与人虽在形式上已不再是标的股权的权人，但让与担保人在实质上仍享有公司的股东权益，在不损害债权人的前提下，由其负责目标公司的经营、管理及决策，同时也承担公司的经营风险，承担股东责任。债权人仅为目标公司名义股东，不承担目标公司的经营风险。 【债权人的权利限制】因债权人仅为名义股东，通常在合同中会对债权人的股东权利进行限制，比如在不得随意转让股权或设定质押、行使表决权前应征求让与担保人的意见等。其实该种限制也是对债权人的一种保护，因债权人若越权行使股东权利给目标公司、其他股东成损害的，可能还需承担损害赔偿责任。 【担保范围及期限】可以参考担保合同的相关内容，不再赘述。 【回购条款】在债务人清偿债务后，让与人可以无偿或以极低的价格回购让与的股权，债权人应配合办理标的股权转回的登记手续。 【清算条款】该条款为股权让与担保的核心条款 在债务不能按时清偿债务的情形，让与人需承担担保责任。股权转让协议应如何约定呢？根据法律的相关禁止流质的规定，若约定“债务人不履行到期债务，财产归债权人所有”，则该条款因违反禁止流质的规定无效，虽流质条款无效不影响合同其他条款的效力以及不影响担保的意思表示，但流质条款无效后股权让与担保仍然面临后续的担保物权如何实现问题，为保护各方的利益及为实现优先受偿权提供依据，应在让与担保协议中约定清算条款。 让与担保有归属清算型和处分清算型两种[4]。归属清算型指债权人与让与担保人将标的股权予以公正估价或委托机构进行评估，标的股权价值如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保人，标的股权所有权由让债权人取得；处分清算型指债权人将标的股权予以拍卖、变卖，以卖得价金清偿债务，如有余额则返还给让与担保人。 具体采取何种实现方式，由当事人依意思表示一致选择。 【目标公司或有负债和持股期间风险承担条款】因债权人仅为名义股东且不负责目标公司的经营管理，应明确债权人持股期间目标公司产生的损益由让与担保人承担；若目标公司存在未披露负债/或有负债对债权人造成损失的，应由让与担保人/债务人对债权人进行赔偿。 结 语 ENDING 股权让与担保虽然与股权质押的功能相似，但是由于其具有无登记成本、私密性强等特点，在公司实务中颇受欢迎，并有扩大适用之势。股权让与担保凸显了《民法典》和《公司法》之间的冲突与矛盾。其实质是“基于意思自治而谋求对物权法定原则的缓和”，核心是如何认定超越担保目的的股权转让手段。股权让与担保具有溢价担保、风险控制、灵活受偿等价值，无法被股权质押所替代，在实践中当中推动了投融资的发展，在一定程度上缓解了企业的融资难的问题，因此在司法审判中应对让与担保更多的“包容”，在现有法律体系框架内尊重当事人的意思自治。 [2]李俪：《股权让与担保法律构造、裁判分析与立法进路》，载《宁夏大学学报》，2021年9月第5期。 [3] 高圣平、曹明哲：《股权让与担保效力的解释论——基于裁判的分析与展开》，载《人民司法(应用)》，2018年28期。 [4] 葛伟军《股权让与担保的内外关系与权利界分》，载《财经法学》，2020年6期
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