九民纪要 | 如何设立和实现股权让与担保？

名不正则言不顺，作为一种非典型的担保方式，让与担保因为在我国的民商法体系中无明确的条文规定，所以实践中一直是一个大家忍不住要讨论和争论的焦点。

2019年底，在最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即所谓《九民纪要》）中，让与担保被正名。本期文章，笔者将简要介绍股权让与担保相关问题，供读者参考。

01.

什么是让与担保？

所谓让与担保，是指债务人（或第三人）为担保债务人之债务，将担保标的物财产权先行转移给债权人，若债务人不履行或不完全履行债务，债权人可以就该担保物优先受偿，若债务人清偿债务的，标的物则返还给债务人（或第三人）的一种非典型担保方式。将标的物转移给他人的债务人或第三人形式上是转让人，实质上是担保人；受领标的物的他人形式上是受让人，实质上是担保权人。

法言法语看着太费劲？以股权让与担保为例，如下图所示：

• 债权人A出借资金（假设2亿元人民币）给债务人B；

• 债务人B为担保债务之履行将其持有的C公司股权（假设价值2.5亿元人民币）以1元人民币的价格转让给债权人A，设立股权让与担保；

• 债务履行期限届满，债务人B清偿债务的，则债权人A将C公司股权返还给债务人B。若债务人B不清偿或不完全清偿债务的，债权人A可以就C公司股权优先受偿。

02.

让与担保与财产权转让和典型的担保物权

有什么区别？

准确理解让与担保，需要理解其与财产权转让和典型的担保物权（如抵押、质押）的区别。

1.  让与担保与财产权转让有什么区别？

让与担保从形式上看往往表现为财产权转让，其与财产权转让主要有两个区别：

• 从合同目的看，财产权转让是当事人出于转让财产权目的而签订的协议，出卖人的主要义务是转让财产权，买受人的主要义务是支付转让价款。而让与担保的目的在于为主债务提供担保，受让人通常无须为此支付对价，同时对于受让的财产，债务清偿期届满前受让人不得处分。

• 让与担保作为一种非典型担保，属于从合同。因此，是否存在主合同是判断财产权转让还是让与担保的重要标准。

2.  让与担保与典型的担保物权的区别？

• 抵押、质押是法定的担保物权，而让与担保则是非典型担保，是否具有物权效力尚存争议。尽管已经完成公示的让与担保可以参照适用最相类似的动产质押、不动产抵押以及股权质押，但二者并非完全相同。

• 在让与担保语境下，对内，根据当事人的真实意思表示，应当认定为是担保；对外，因债权人形式上是所有权人或者股东，因而往往面临着应否其承担所有权人或者股东权利义务等问题，且在其财产转让给他人的，还存在是否适用善意取得制度的问题。

03.

如何处理股权让与担保语境下的

工商版《股权转让合同》问题？

在股权让与担保语境下，双方签订的《股权转让合同》是在特定情形下为担保债权履行而签署的，并非双方最初形成的以买卖股权为直接目的的意思表示，该等合同虽名为股权转让，但本意在于担保，因此实践中通常设定的股权转让价格为1元，且会相应设置1元回购条款。

因工商部门通常不接受体现真实意思表示的《股权转让合同》约定以1元价格转让股权，为顺利办理完成工商变更，双方一般会签署以注册资本/净资产作为转让价格的工商版本《股权转让合同》。

那么问题来了，以前面所述案例为例，如双方后续产生纠纷，债务人（转让方）以债权人（受让方）未按工商版本签署的《股权转让合同》支付转让价款要求解除合同怎么办？或者债务人（转让方）要求债权人（受让方）按照工商版本的《股权转让合同》支付股权转让款怎么办？

针对工商备案与实际执行的股权转让协议不一致问题，经研究近期法院判例，笔者认为：为了便于办理工商登记变更手续而再次签订的转让协议不影响在先签订的系双方真实意思表示的转让协议，在先签订的转让协议内容如未违反法律强制性、禁止性规定，应为合法、有效的合同。双方先签订体现真实意思的股权转让合同约定以1元价格受让股权，又为办理工商变更登记另行签署股权转让合同，约定以等同于注册资本的价格受让股权的，转让方以受让方未按另行签署的股权转让合同支付转让价款要求解除合同的或要求支付股权转让款，人民法院予以支持的可能性较小。

为避免债务人（转让方）依据工商版本《股权转让合同》向债权人（受让方）主张解除合同或支付转让价款，可以考虑在实际执行的《股权转让合同》中作如下约定：

• 双方确认，就该合同项下的股权转让事宜，若合同双方为办理标的股权工商登记变更手续应工商登记机关的要求就股权转让事宜另行签署相关协议、文件的，该等协议、文件仅用于办理工商变更登记，不构成对该合同的任何补充或修改，标的股权的转让价格以及双方的权利义务仍按照本合同的约定执行，债务人（转让方）不得依据该等协议、文件向债权人（受让方）主张解除合同或支付转让价款。
  

• 如债务人（转让方）依据工商版本《股权转让合同》向债权人（受让方）主张债权的，债权人（受让方）有权要求债务人（转让方）以主张的转让价款作为《借款协议》项下的担保，在债务人（转让方）未清偿完毕《借款协议》项下全部借款本息前，债权人（受让方）无须向债务人（转让方）支付股权转让款；债务人（转让方）清偿完毕全部借款本息后，债权人（受让方）向债务人（转让方）返还标的股权。

04.

股权让与担保应当如何实现？

根据《九民纪要》第71条的规定，“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”

我国物权法明确禁止流质（或流押），禁止抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定，债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有，以避免债权人乘人之危，滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。因此，在让与担保合同中，如果约定一旦债务人到期不能清偿债务，财产归债权人所有的，则该约定因违反禁止流质（或流押）的强制性规定而部分无效。

履行期限届满后，债务人未履行债务的，就存在股权让与担保的实现问题。对于公众公司（如上市公司、新三板企业），因其股票有公开的市场价格，价值相对容易确定。对于非公众公司股权，因其不存在公开的市场价格，需要双方协商确定股权价格。因为是事后达成的合议，如果双方能就股权价格达成合意，则不存在违反流质条款的问题。如果双方不能就价格达成合议的，只能通过变卖、拍卖等方式确定股权的价格。

/End.

---