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此次上海疫情形势严峻，会员企业如何在分控、管控、防范中维持生产经营合规管理运作是上海市吉林商会最为关注的。为此，从4月19日起，商会法律专业委员会为会员企业组织系列活动，将连续推出4场法律专题讲座，针对当下会员企业最为关心的问题，结合法律法规和司法审判实务，为会员企业在特殊时期提供具有参考价值的专业意见。 2022年4月19日，法律系列讲座第一讲由商会法律委员会主任、上海融孚律师事务所高级合伙人李淑芹律师主讲，题目为“疫情期间企业劳动用工合规管理与风险防范”。李主任结合国家和上海关于疫情的相关规定和司法审判实务，凭借27年的丰富执业经验，画龙点睛地讲解了疫情期间能否以不可抗力为由中止、终止与解除劳动合同、能否降薪、灵活用工方式及隔离、停工期间工资标准等会员企业普遍关心的疫情期间的劳动用工问题。 一、涉及主题 （一）可否以不可抗力为由中止、终止或解除劳动合同 （二）可否以不可抗力为由降薪或变更劳动合同其他约定 （三）灵活用工方式及合规运作 （四）如何计算、支付隔离与停工停产期间的工资报酬 （五）经济性裁员需注意的问题 二、主要观点 1、劳动关系的双方当事人-公司和劳动者法律地位是不平等的，双方是管理与被管理的关系，具有从属性，所以，即使发生了疫情这一不可抗力，也不能直接依据《民法典》关于不可抗力的相关条款中止、终止或解除劳动合同。 2、劳动者的生存权受法律保护，如果未与职工协商一致，不能不付工资，中止劳动合同的履行。《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》(人社部发[2020]17号)明确规定：“受疫情影响导致原劳动合同确实无法履行的，不得采取暂时停止履行劳动合同的做法，企业和劳动者协商一致，可依法变更劳动合同。” 3、疫情期间即使劳动合同到期，自动终止也受到限制。《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知（人社厅明电[2020]5号）》和《关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知》（沪人社办〔2020〕38号）明确规定，肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。 4、关于能否解除劳动合同，根据上述人社厅明电[2020]5号和沪人社办〔2020〕38号，肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及其他职工因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。 5、国家和地方政府劳动行政部门的规定一般均倾向于保护劳动者。 6、企业如果准备终止、解除与职工之间的劳动合同，一定要首先确认职工是否在隔离治疗期间、医学观察期间或政府采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动期间。如果是，除非与职工协商一致解除劳动合同，否则劳动合同到期的应顺延；解除劳动合同则应该在三述三期结束后操作，除能够证明客观情形发生变化外，还一定要注意与员工履行变更劳动合同的协商程序，并保留证据。 7、根据《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》的通知（法发〔2020〕12号），司法实践中，用人单位仅以劳动者是新冠肺炎确诊患者、疑似新冠肺炎患者、无症状感染者、人民法院不予支持。 8、因政府采取封控、管控、防控措施而居家的职工如违反疫情防控相关规定，如拒绝戴口罩或去方舱等，用人单位规章制度有依据的，可以依据公司规章制度解雇，2020年疫情期间拜耳中国一职工就因外出跑步不戴口罩被公司依据规章制度解雇。如果公司规章制度中没有相关规定，以后修改公司的规章制度时，可以在解雇对象行为中加上例如“防疫期间没有执行相关法律法规、部门规章和其他规范性文件的规定的”这样的规定。 9、疫情期间为维持企业生产经营，很多企业采用了灵活用工方式。上海市人民政府关于印发《上海市全力防控疫情支持服务企业平稳健康发展若干政策措施的通知》(沪府规〔2020〕3号)明确，因受疫情影响导致生产经营困难的企业，可通过调整薪酬、轮岗轮休、弹性工时、综合调剂使用年度内休息日等方式稳定工作岗位，具体方式由企业与员工协商确定。 2022年3月31日，上海市高级人民法院《关于司法服务关于司法服务保障疫情防控和经济社会发展的若干意见》又提出，“积极引导企业与劳动者在疫情防控期间就……缩短工时、居家办公、远程办公等达成一致……支持企业采取共享用工模式……”。因此，年休假消化完后，将5月后的双休日中的一日调到疫情期间休掉，与缺工的盒马、京东等企业共享用工等，均是解决企业用工难题或经营成本的有效办法。 三、以案释法 1st案例 ✦工资支付 人力资源社会保障部最高人民法院劳动人事争议典型案例（第一批）[人社部函〔2020〕62号]：物流公司自2020年2月3日停工，张某2月未提供劳动，后张某提起劳动仲裁，请求物流公司支付2020年2月工资5000元。 根据人社厅明电〔2020〕5号第二条规定：“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资……”。仲裁委员会裁决物流公司支付张某2020年2月工资5000元。一审判决结果同仲裁。 典型意义：劳动报酬是劳动者赖以生存的经济来源，即使出现不可抗力，劳动者的该项权益仍需予以维护，用人单位应谨慎区分民事关系与劳动关系适用不可抗力的条件、法律后果，避免适用错误，侵害劳动者权益，并因此承担违法后果。 2nd案例 ✦违法解除劳动合同 上海某某网络科技有限公司与乐某劳动合同纠纷一审民事判决书【(2020)沪0101民初25906号】(2020)沪0101民初25906号）：本案中，原告公司受疫情影响客户流失，业务量减少，对包括被告所在的创意部等部门作出调整和精简。对此公司已经在5月21日就变更劳动合同内容(实行每月2天无薪假期，相应减少工资报酬)与被告协商达成合意。与部分员工就协商解除劳动合同达成一致。即使被告所在创意部岗位不存在，原告完全可以和被告协商变更劳动合同约定的岗位。然原告公司在调薪不到一个月，在未履行协商变更程序的情况下直接单方解除合同不符合法律规定。原告未提供公司没有其他岗位或被告不愿调整其他岗位致使劳动合同不能继续履行的证据，且双方在职期间不存在信任缺失矛盾，故用人单位应当按劳动者意愿继续履行劳动合同，自2020年6月6日起与被告恢复劳动关系。 3rd案例 ✦共享用工 北京市涉新冠肺炎疫情劳动争议仲裁十大典型案例（北京人社局 2020年11月发布）： 周某为餐饮公司员工。2020年2月10日，因餐饮公司尚未复工复产，周某被借调至某大型超市从事理货员工作。借调期间，超市对周某进行管理安排工作，并直接向其发放工资。后周某要求确认与超市之间存在劳动关系。 《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第七条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”从上述规定来看，劳动者在被借用期间，劳动关系主体并不发生变更，劳动者与借用单位之间不构成建立新的劳动关系，原则上劳动者的工资、福利、保险、工伤申报等仍由原用人单位负责，原用人单位与借用单位如何分担责任则由双方协商确定。由于周某与超市不存在劳动关系，故经仲裁委释明后，周某撤回仲裁申请。 四、答疑解惑 Q1：是否可以与员工协商，在疫情期间居家隔离算作事假，公司不支付工资，也不算员工旷工？ A1：如果和员工协商一致，是可以的。但是需要形成书面的文件，留下证明。但是社保、公积金必须缴纳，由职工个人承担的部分怎么处理也要协商好。 Q2：是否可以降薪或是变更劳动合同的其他约定？可否把员工的工作地点调到另一个地方去？ A2：《劳动合同法》第35条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”万变不离其宗。虽然疫情是不可抗力，但调整用工方式、降薪、调岗等仍需与职工协商。 《本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》的通知（沪人社规〔2022〕10号）规定，“由医疗机构或政府依法对新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者等实施隔离措施，导致劳动者不能提供正常劳动的，企业按正常劳动支付其在隔离期间的工资。隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的劳动者，企业按照职工患病的医疗期有关规定支付其工资。对其他因政府依法采取管控措施，导致企业停工停业或劳动者不能返岗的，劳动关系双方应强化同舟共济、共克时艰理念，区分不同情况，尽可能协商解决。”这里仍强调了协商，不能不经协商程序企业就决定了。 这里需注意区分，隔离的人需按正常劳动支付工资，因管控措施不能返岗的，应视在家是否提供劳动而有所区别。根据2022年3月11日上海市人社局官网答复：（1）对企业安排未返岗劳动者通过电话、网络等方式提供正常劳动的，按正常劳动支付工资；（2）对企业安排劳动者在受疫情影响延迟复工期间使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期的，按相关假期的规定支付其工资：（3）对企业未复工或者企业复工但劳动者未返岗且不能通过其他方式提供正常劳动的，企业参照关于停工停产期间工资支付规定与劳动者协商，在一个工资支付周期内的，按劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的，由企业发放生活费。 协商变更劳动合同不成后调岗的，合理性上主要应注意三点，一是是否有必要性，是否是生产经营所需，二是调整后的工资水平与原来是否基本相当，三是是否具有侮辱性和惩罚性，比如原来是副总经理，调岗让去做保安了，可能就会被认为具有侮辱性了。 Q3：企业有一半的人员是出勤的，还有一半是封控在家的，这种情况下怎么处理薪酬发放？发同样的工资，出勤的同事可能就不愿意了。 A3：首先对出勤的人，肯定是按照正常出勤支付工资的；其次因管控措施不能到岗，但是仍然居家办公的，也需要按劳动支付工资；再次，如果居家但不办公的，就需协商在一个工资支付周期内的，按劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的，由企业发放生活费。 对于出勤上班与在家办公在工资如何区别为好，公司可以考虑给予出勤上班的职工额外的奖励，或者与在家办公的职工协商按正常出勤的百分之多少支付，毕竟一般在家办公时间短了，强度弱了，这就区分开了。但降薪一定要以协商一致为前提。 Q4：有政策规定停工停产超过一个工资周期的，可以支付生活费，那还需要和员工协商吗？ A4：需要履行这个程序，即使协商后员工不同意，再按规定实施风险也就小很多了。 Q5：因疫情影响，在试用期内劳动者无法正常提供劳动的，可以顺延试用期吗？ A5：《劳动合同法》第十九规定，“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”如果试用期顺延，理论上可能涉及一个突破法律规定的试用期上线的问题。 但这里职工封控、管控和防控期间是否在工作，应该是有区别的。如果职工封控、管控和防控期间是在工作的，顺延试用期没有合理性；如果职工封控、管控和防控期间没有工作，试用期顺延不超过其受控制无法提供正常劳动的时间，具有一定的合理性，但也应与职工协商一致方可。上海市徐汇区就后者出台了问答。企业需注意向所在区劳动行政部门确认口径。 法律委员会报道 |
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