无准运证运输烟草的货车司机被控非法经营罪，为什么应当无罪？

     烟草类刑事案件中，经常存在货车司机没有烟草准运证，给他人运输烟草，后在路途上被查获，进而被公安机关以非法经营定罪的情形，但在最终的处理结果上，有的却无罪释放，有的却被有罪追诉。 之所以出现上述截然不同的两种结果，主要是因为实务中存在两

大争议：

      一是无准运证而运输烟草的货车司机是否单独构成非法经营罪，也就是说非法经营烟草专卖品的无证经营是否包括了没有准运证而运输的情形；

      二是在为他人提供运输的货车司机构成非法经营罪的共犯时，主观上的明知内容是知道运输的是烟草专卖品，还是知道的是他人无证经营。

     如果非法经营烟草专卖品不包括货车司机没有准运证而运输的情形，或者货车司机主观上明知的内容是仅仅知道运输的是烟草，则会无罪；如果非法经营烟草专卖品包括货车司机没有准运证而运输的情形，或者货车司机主观上明知的内容是知道他人无证经营，则会构罪。

      基于此，本文认为，非法经营烟草专卖品的无证经营，不包括没有准运证而运输的情形；非法经营罪的共犯，在主观上明知的内容是明知他人是无证经营烟草专卖品。实务中，不能仅凭没有烟草准运证，就认定货车司机构成非法经营罪，也不能仅凭货车司机主观上明知运输的是烟草专卖品，就认定是非法经营罪的共犯。

一、非法经营烟草专卖品的无证经营，不包括没有准运证而运输的情形，不能仅凭没有烟草准运证，就认定货车司机构成非法经营罪。

      笔者曾在《无准运证运输烟草，是否构成非法经营罪？》一文中，从理论和实务案例的角度，论述不能因没有准运证，就将运输烟草的行为，认定构成非法经营罪。

      笔者再次以一份最高人民法院的答复，加强论证理由。《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第8768号建议的答复》明确，对于单纯没有准运证而运输烟草专卖品的行为人，如果没有证据证明其主观上明知他人非法经营烟草专卖品而帮助运输，不宜以非法经营罪定罪处罚。

      结合答复的内容，笔者将单纯没有准运证而运输烟草专卖品，不构成非法经营罪的理由综合整理如下：

      第一，烟草专卖品与毒品等违禁品不同，刑法并未禁止运输烟草专卖品。虽然《烟草专卖法》规定没有烟草专卖品准运证不能运输，但是单纯的运输行为和刑法第二百二十五条规定的“未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品'有所不同。

      第二，《烟草专卖法》规定对此种情形予以行政处罚，也没有“构成犯罪的，依法追究刑事责任'的规定，表明《烟草专卖法》也并未认为此种情形的危害程度需要进行刑事处罚。因此，将运输行为等同于经营行为，对没有烟草专卖品准运证运输烟草的行为一律依照刑法第二百二十五条非法经营罪处罚似不妥当。

      第三，非法经营罪的“经营”行为，在烟草专营、专卖物品中指的是生产、销售行为，而不包括运输行为。

      第四，运输行为指向的对象是服务，不同于非法经营指向的行政法规规定的专营、专卖物品。

      第五，2010年的烟草专卖品司法解释对非法经营烟草的行为做出了两种不同的区分。即将经营行为中的生产、销售（批发、零售属于两种不同的销售方式）行为单独作为非法经营的行为类型，而将经营行为中的运输、仓储等行为作为帮助行为处理。因此，运输烟草的行为，不能单独作为非法经营罪的经营行为予以处罚。

      第六，运输行为通常属于生活中正常的业务行为，具有中立性，在刑法没有明确将单独的运输行为作为犯罪处理时，就不应恣意将其独立入罪。

      第七，如果将单纯运输烟草的行为定为非法经营罪，会产生诸多司法难题。比如以何种标准去计算运输行为“情节严重”、“情节特别严重”的量刑档次？再如，如果将单纯运输烟草的行为定为非法经营罪，如何区分烟草专卖品司法解释，将运输行为作为共犯的行为，如何认定主从犯？

二、非法经营罪的共犯，在主观上明知的内容是明知他人是无证经营烟草专卖品，不能仅凭货车司机主观上明知运输的是烟草专卖品，就认定是非法经营罪的共犯。

      实务中，在认定为他人提供运输的货车司机构成非法经营罪的共犯时，存在货车司机主观上如果知道运输的是烟草专卖品，就推定具有非法经营罪的共同故意的情形。但这种推定极不合理。一方面，非法经营烟草专卖品，保护的是国家对烟草的专营专卖制度，只要没有侵犯烟草的专营专卖，也就没有社会危害性，不构成非法经营罪。因此非法经营罪打击的对象是无证经营的行为，与之对应，非法经营罪的主观内容就应是明知是无证经营而为之，作为非法经营罪的共犯，其主观明知内容也应是明知他人无证经营而提供帮助（运输）行为。

     另一方面，如果不将他人无证经营的事实作为非法经营罪共犯的主观明知内容，就会出现，为拥有烟草专卖证的行为人而提供运输的行为，也会构成非法经营罪的共犯，这就导致持证经营的行为人不构成非法经营罪，而帮助有证运输的人却构成非法经营罪，这严重违背常理。

      综上所述，无准运证运输烟草的货车司机，如果没有证据证明行为人主观上明知他人是非法经营烟草专卖品而帮助运输，就不能以主观上明知运输的是烟草专卖品，以及客观上没有准运证，认定构成非法经营罪，因此，货车司机应当认定为无罪。

 

附无准运证运输烟草的货车司机无罪的不起诉案例：