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以礼入法——围绕阶级和家族形成的身份差别的差异性规范  勤/积/法/律/跬/步 翟同祖中国法律与中国社会读书笔记 法律作为社会的产物，与社会结构有着非常密切的关系，或言之，任何一个社会的法律必然是为了巩固和维护这个社会的制度和秩序而建立。 由此观之，中国古代的法律的主要特征为家族主义和阶级概念（二者即儒家意识形态的核心），二者的一个直观体现和核心产物便是五伦三纲，而中国古代的法律变迁过程也体现在条文的变迁之中。 家族、婚姻、社会阶级、宗教都与中国古代法律互相影响，所以瞿同祖先生此书以中国古代儒家家族主义和阶级概念为核心的社会制度、秩序线为脉络，从条文和个案中分析中国古代法律的发展过程。 儒法之争是差别性行为规范及同一性行为规范之争，西汉之后，礼入法，法律儒家化了，也即同一性的法律成为了有差别的法律。 春秋战国反封建，所以法家盛行。汉武之时，则儒家抬头，影响立法、释法、判决，儒家以礼入法的企图在汉代开始，始于魏晋，成于北魏北齐，于隋唐成正统，可谓酝酿生长以底于成。 或者说，一刑一赏的程度越高越有利于整个国家的战斗力，以礼入法的程度越高则越有利于统治的秩序稳固，所以二者复杂博弈，并且慢慢形成了德主刑辅的局面。对外的战争和对内的统治形势共同决定了霸王道杂之的比例。况且，法律的部分可以一刑一赏，涉及身份的则可以差别对待，关键在于是否适合当时的社会现实。 一、家族 “中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他的手中，家族中的所有人口……都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他的手中。……中国的家族是着重祖先崇拜的，家族的绵延，团结一切家族的伦理，都以祖先崇拜为中心——我们甚至可以说，家族的存在以无非是为了祖先的崇拜。P1” 家是一个共同同生活的经济单位，家族是一个家的综合体的血缘单位，家族是有区别的。家长权缘于祖先崇拜，并因为法律的认可支持而更加的强大。而法律对于家族的认可、家长的支持也体现在方方面面，不只是祭祀权、经济权，也体现在刑法上。刑法上的加重、减轻、限制也体现了维护家族的立法本意，基本是以亲属尊卑作为亲属之间刑罚的轻重原因。 “法律对于逼迫的涵义和界限是十分含混游移的，究竟卑幼的行为是否具有逼迫的作用，逼迫的程度是否到了不能容忍，不能不死的地步，寻死的尊长的行为是否合理，都是不问的；只要尊长的自尽由于卑幼，便成立逼迫致死的罪名。······法律所重的是伦纪问题而不是是非问题。P48” “亲属间杀伤处罚之严，甚至变态不合情理，更为体现伦理大于法理的实质。P54” 二、婚姻 “《昏义》说：“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世。”从这两句最古的，同时也是最典型的关于婚姻的定义里，我们看得很清楚婚姻的目的只在于宗族的延续及祖先的祭祀。……但就重要性而言，后者的目的似更重于前者，我们或可说为了使祖先能永享血食，故必使家族永久延续不缀，祖先崇拜可说是第一目的，或最终的目的。P75” 一方面，妻的地位低于夫，另一方面，中国自始至终是一夫一妻制。妻与妾的区别主要在于结合方式和身份权利的差异。 “妾者接也，字的含义即指示非偶，所以妾以夫为君，为家长，俗称老爷，而不能以之为夫。所谓君，所谓家长，实即主人之意。……更重要的，她也不能上事宗庙——这是婚姻的功能，她不能参加家族的祭祀，也不能被祀（有子则例外，但只能别祭，不能入庙）。妾无论如何是不能加入家长之宗的。P115” 三、阶级 古代的法律承认不同阶级的不同社会地位、生活方式以及士大夫的政治、法律、经济特权。 在法律或者说礼法中详细的设计了不同地位人的生活方式细节差异，用来辨别贵贱，可以称为“无微不至。”“圣王明礼制以序尊卑，异车服以章有德，虽有其财而无其尊，不得逾制，故民兴行，上义而下利。P179” “亨利·梅因说东西法律曾经有一秘密时期，法律知识及判断争讼的原理为少数特权阶级（贵族等）所独占，彼等为其守藏人或管理人。中国也曾有此一时期。……一直到春秋之世，郑、晋、魏等国次第颁定刑书，法律才由秘密而公开，不再是贵族的迷藏，这一重大的转变在中国法律史上是极端重要的事，这种改变对于治人者及治于人者，双方皆有重大的影响。……梁启超说部落时代的刑律转为庶人阶级而设，庶人大率皆异族，刑不上士大夫，与刑以威四夷，其义一贯。P146” 法家所以为儒家和贵族排斥，在于法家主张法律平等主义，所以商君的危险，也在于得罪贵族，积怨蓄祸。故而在古代，贵族在法律上具有特权，也即法律面前并不人人平等。 四、宗教 福报对于刑讼有极大的意义。毕竟天人感应之下，对于刑徒大赦并不鲜见。同时，也因为此而有各项禁忌，比如秋冬理狱。 五、儒家思想 儒家、法家都认为法律应当维持社会秩序，区别在于他们对于社会秩序的看法和达到这种理想的方法。P309 儒家认为人有智愚贤不肖之分，社会应该有分工，有贵贱上下的分野。一切享受与社会地位成正比例也是合理的。 贵贱上下的分类是基于社会选择所致，亲疏尊卑长幼则是基于血缘和辈分、年龄、性别、亲等。 上下贵贱和亲疏尊卑长幼都有分寸的社会便是儒家理想中的社会。P312 礼便是维持这种社会差异的工具，礼只是手段，用于维持这种差异或者说“有别”的工具。 所以礼就是进退有度，尊卑有分。礼也是因人而异的。 1. 伦常纲纪也就是贵贱、尊卑、长幼、亲疏的纲要，并且主要围绕君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友五种社会关系，并且其中君臣、父子、夫妇三种最重要谓之为三纲，也即五伦三纲。 2. 伦常须礼来维持完成。五伦则是儒家思想的中心，正值最高的目的。也就是差序格局和围绕其的社会制度。因而儒家重视里，欲以礼作为治世的工具。 那么，法家对谁苛刻呢？商君又动了谁的蛋糕呢？ 商君书.赏刑：所谓一刑者，刑无等级。 韩非子：法不阿贵，绳不绕曲······刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。 除了等级、差别、法律面前是否平等，儒家主亲亲，亲亲爱私和亲属伦常是儒家理论的根本。法家则明确反对，努力去私任公。 总之，“儒家着重于贵贱、尊卑、长幼、亲疏之异，故不能不以差异性、因人而异的行为规范——礼作为维持社会秩序的工具······法家欲以同一的、单纯的法律，约束全国人民，着重于同，故主张法治”。 所以儒家和法家的差异在于古代统治方式的差异，在当时的社会现实下，法家的目的是君王对国家的高度控制，法律面前人人平等，儒家则倡导的是差序格局，重德教而非法治。 瞿同祖先生言，西汉之后，儒法之争消于无形。原因在于，一为学术派别减少、互相融合。 二为国家需要法律治理已是公论。 三为做官需懂法律，汉家本是霸王道杂之。 于是，礼治德治为主，法治为辅，二者日益折衷调和。争执只是主从问题。 在漫长的古代法律发展过程中，儒家讲究贵贱上下有别，于是八议入法。贵贱不同罚，轻重各有异。 儒家的变通就在于以礼的原则和精神，附以法律的制裁编入法典之中。 因为法律与礼的互为表里，所以断讼必以礼为根据。 综上，法律儒家化是中国古代法律发展史上一个极为重要的过程，产生了重大深远的变化。 法律因之围绕着儒家所重视的家族和阶级的身份区别而设立和变迁，维护者纲常名教的社会秩序。名教则顾名思义，为三纲五常社会制度下的价值观。  扫一扫关注我吧 |
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