讲座记录 | 陈实：量刑建议的前世与今生

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一、量刑建议制度的逆袭

(一)量刑建议的青铜时期       

基本背景

1979年《刑事诉讼法》时期，我国刑事审判方式为“审问式”，具有三个特点:1、案卷全案移送2、庭前实质审查3、庭审法官查证

“先定后审”现象突出。

1997年《刑事诉讼法》时期，我国刑事审判方式由“审问式”初步转变为“控辩式”，具有三个特点:1、部分证据移送2、庭前程序审查3、控辩初步对抗

审判方式改革导致检察机关指控的证明责任被加强，公诉人在审判程序中承担起举证和说服义务，全国检察机关开始积极探索公诉制度改革，“量刑建议”举措应运而生。

全国首例

1999年8月，北京市东城区检察院尝试“公诉人量刑建议”举措，在两个案件中提出了量刑建议。2000年初该检察院成立课题组，将公诉人量刑建议确定为公诉改革的课题之一。

全国首例“量刑建议”，东城区检察院并未提交量刑建议书，而是公诉人将量刑建议写入了“公诉意见书”。全国首例量刑建议，实际上是公诉人当庭发表公诉意见时附带就量刑问题发表的意见。

东城区检察院的量刑建议举措，被认为是在“法庭上走下公诉席的'立体公诉’，是深化公诉的改革和实现公诉工作的突破”，获得全国检察系统高度关注，迅速引发多地检察机关跟进效仿。

时期特征

作为一种新生事物，这一时期的量刑建议实践缺乏规范指导，在适用的案件类型和范围上表现出差异化样态，与全国首例量刑建议相比，并未产生实质变化，表现出一些共性:

1提出时间:庭审辩论阶段发表。

2提出方式:写入公诉意见书或者当庭口头发表。

3 提出内容:原则性提出要求从宽或从严处罚的意向，或者概括性提出判处的法定刑幅度。(概括性量刑建议)

4提出效果:法庭和辩方对量刑建议不发表意见，判决采纳率较高。

青铜时期小结:

量刑建议缘起1996年《刑事诉讼法》修改后的公诉改革，旨在强化审判阶段的公诉职能，是检察机关当庭对量刑问题所发表的公诉意见。

(二)量刑建议的白银时期质疑与回应

2001年9月，最高检组织召开全国首个量刑建议的高规格研讨会:

—关于量刑建议是什么？

多数与会代表从实然角度认为是检察机关对刑罚问题提出的公诉意见。

—关于量刑建议为什么？

人大法工委代表:量刑建议是公诉权从属和派生的产物，不是一种独立制度。

学者主流观点:量刑建议属于公诉意见，但世界各国检察公诉权均无此职能。

最高人民法院代表:一是公诉权的具体行使须有明确的法律授权，立法对于公诉权的规定并无量刑建议的内容。二是量刑权是法院独享的权力，法院量刑权不受检察机关量刑建议的约束。

最高人民检察院代表:检察机关提出量刑建议是行使“求刑权”，刑罚权产生公诉权，公诉权必然包括对犯罪实现国家刑罚的请求，因而从公诉权中可以分解出求刑的部分，检察机关行使求刑权有助于促进和实现国家刑罚权。

(李和仁:《量刑建议:摸索中的理论和实践--量刑建议研讨会综述》《人民检察》2001年第11期)

求刑权理论来自实体法刑罚权理论，认为刑罚权包括制刑权、求刑权(公诉权)、量刑权和行刑权。检察机关则提出，公诉权包括起诉权和求刑权，起诉权是定罪请求，求刑权是量刑请求。

坐实求刑权   

坐实量刑建议求刑权，主要依托两项改革举措:       

1、起诉书样式改革

2002年，最高人民检察院启动了法律文书改革，制定启用了新的起诉书样本格式。新版起诉书样式中“起诉要求和根据”部分要求增加求刑的法律依据，并提出了具体格式要求。

起诉书改版的意义:

(1)量刑建议提出时间前置化

(2)量刑建议提出方式文书化

2、法律监督改革

2005年，最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》，提出“健全和完善相对独立的量刑程序”，拉开了我国量刑程序改革的序幕。

2005年7月，最高人民检察院制定《人民检察院开展量刑建议试点工作实施意见》，提出:“检察机关要根据罪刑相适应的原则，依照刑法、司法解释有关规定和案件的具体情况，在庭审中就被告人量刑幅度向审判机关提出具体建议。要把探索实行量刑建议制度与加强检察机关对刑事审判活动的监督结合起来，推动量刑工作严格依法进行。”经由法律监督改革，将量刑建议纳入审判监督，以求刑权监督审判权，进一步坐实量刑建议。

时期特征

2005年7月，最高检在全国选择了不同层级的共计11家地方检察机关开始有组织地实施量刑建议试点。总结试点情况，这一时期量刑建议的特征是:

1、提出范围:提出量刑建议的适用案件范围扩大，不再区分轻罪重罪、适用的审判程序，原则上覆盖至所有公诉案件。但是，实际提出量刑建议的案件占比并不高。

2、提出时间:部分案件仍然在法庭辩论时提出量刑建议(对于适用普通程序审理的案件)，部分案件改为在起诉时提出量刑建议(对适用简易程序审理的案件)。

3、提出方式:在法庭辩论中提出量刑建议，以口头或者公诉意见书方式。在起诉时提出的量刑建议，除了写入起诉书以外，开始出现单独的量刑建议文书。

4、提出内容:提出一个刑种，并对其法定刑幅度范围压缩，提出一个小范围的量刑幅度。幅度把握在上下1年左右，一般不超过2年。个别检察机关开始尝试对部分案件提出绝对精确的量刑建议。精确程度包括了刑种、刑度，附加刑和刑罚执行方式。

5、提出效果:量刑建议对法院仍只具有参考作用，但由于有审判监督功能加持，部分地方检察机关要求法院的判决书要载明公诉机关的求刑意见，并对是否采纳求刑意见阐明理由。另外，量刑建议的采纳率也较高。(采纳率高的原因:幅度刑量刑建议;容差率计算;缓刑建议高采纳率拉升)

白银时期小结:

量刑建议的提出时间从庭审阶段逐步移至庭前起诉阶段，提出方式从口头表达逐步转向书面表达，提出内容从概括刑逐步走向幅度刑，甚至已出现确定刑量刑建议。量刑建议在性质上，开始与庭审公诉意见相分离，成为与提起公诉即“定罪请求”同步并列的一种诉讼请求，即“量刑请求”。量刑建议基本实现了“半独立化”“准文书化”“幅度刑化”，并借由法院量刑程序改革，通过审判监督职能进一步获得制度正当性和实施空间。

(三)量刑建议的黄金时期              

全面试行       

总结2005年试点经验，2010年2月，最高人民检察院下发《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》，决定在全国检察机关全面试行量刑建议工作。该《指导意见》是自1999年首例量刑建议产生以来，最高检对量刑建议所做的首个规范性文件，对量刑建议的性质地位，功能作用，基本原则，提出的条件，方式，程序作出了全面的规定。

根据该《指导意见》，量刑建议制度的主要内容和特征是:

1、定义:量刑建议是指人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议。(第1条)

2、性质和功能:     量刑建议是检察机关公诉权的一项重要内容，依法行使检察机关的法律监督职权，争取量刑建议的最佳效果。(第1条、第2条)

3、提出范围:人民检察院对向成民法院提起公诉的案件可以提出量刑建议。(第3条)

4、提出时间和形式:人民检察院提出量刑建议，一般应制作量刑建议书，应当将量刑建议书与起诉书一并送达人民法院。根据案件具体情况，也可以在公诉意见书中提出。(第11条 第18条)

5、提出内容:以幅度刑量刑建议为主，以确定刑量刑建议为辅，以概括刑量刑建议为例外。(第5条)

乘势做大

自2005年启动的“量刑规范化改革”经过五年来的探索，取得了制度经验成果。2010年9月13日，最高人民法院以法发[2010]36号印发《人民法院量刑指导意见(试行)》。该《指导意见》分量刑的指导原则、量刑的基本方法、常见量刑情节的适用，常见犯罪的量刑、附则五个部分，自2010年10月1日起试行。标志着长久以来传统的“估堆式”量刑方法被摒弃，规范化量刑方法的时代开启。

2010年9月13日当天，“两高三部”联合会签《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》，就量刑程序的规范化问题作出了规定，该《意见》出台意味着量刑建议这一以往仅存于检察系统内部文件中的制度，正式进入到中央司法改革文件之中，其正当性获得了国家司法改革顶层设计的认可。

最高人民检察院于2010年9月制发了《人民检察院量刑建议书格式样本(试行)》，规范统一了量刑建议的法律文书。

2010年10月，最高人民检察院印发了《关于积极推进量刑规范化改革全面开展量刑建议工作的通知》，旨在阐明量刑建议与“量刑规范化改革”之间的关系，以及强调全面推行量刑建议的重要性。

2012年10月，最高人民检察院第十一届检察委员会第八十次会议第二次修订通过了《人民检察院刑事诉讼规则》，量刑建议的相关内容正式写入“检规”。

软肋硬伤

量刑建议距离立法一步之遥，但在2012年《刑事诉讼法》修改时并未完成立法化，主要原因是:

1、理论根基不牢

(1)量刑建议对量刑程序无拘束力。(2)量刑建议并非检方当然之权力。

2、实施效果不佳

(1)量刑建议的适用范围较窄。(2)量刑建议提出形式打折。(3)量刑建议提出的幅度混乱。

量刑建议制度实施效果不佳的主要原因是:  

1、检察机关怠于提出量刑建议

(1)量刑建议制度未获行业认同，检察系统内部认为公诉权就是提起公诉请求定罪，量刑问题向来是法院的工作。(2)量刑建议加重公诉工作负担。(3)量刑建议引发公诉工作风险。

2、办案人员难以提出量刑建议

(1)量刑情节和证据不足。(2)量刑计算的能力和经验不足。(3)量刑事实和情节动态变化。

3、法院对量刑建议配合度不高

(1)法院对量刑建议认可度不高。(2)量刑建议增加法官的工作量。(3)量刑建议引起判决风险。

黄金时期小结:

量刑建议成为检察权“标配”，量刑建议制度出台并在全国正式推行。量刑建议挟审判监督之名，借量刑规范化改革之势，进入中央司法改革顶层设计，并写入刑事诉讼法司法解释，实现了定型化、规范化、准立法化，但因理论基础薄弱和实施效果不佳而折戟法典化。

(四)量刑建议的铂金时期

协商制雏形

2014年6月27日，全国人大常委会发布决定，授权两高在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作。根据全国人大常委会的授权决定，2014年8月22日，两高两部联合印发《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》的通知。

《速裁程序试点办法》第1条:对危险驾驶等犯罪情节较轻、依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法单处罚金的案件，符合下列条件的，可以适用速裁程序:

-案件事实清楚、证据充分的;

-犯罪嫌疑人，被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的;

-当事人对适用法律没有争议，犯罪嫌疑人，被告人同意人民检察院提出的量刑建议的;        

-犯罪嫌疑人、被告人同意适用速裁程序的。

被追诉人同意检方的量刑建议，意味着在速裁程序中，量刑建议不再仅是检察机关的单方指控意志，而是控辩双方就量刑问题达成了合意，因此，速裁程序改革一经推出，就被视为是一种控辩量刑协商制度的雏形。

改革成效

量刑建议具有控辩合意性，虽然《速裁程序试点办法》未要求法院采纳量刑建议，但是试点过程中量刑建议的采纳率非常高，量刑建议表现出了对法院量刑裁判事实上的拘束力。

铂金时期小结:

经由速裁程序试点，量刑建议成为适用审判繁简分流程序的重要机制，量刑建议由控方单方意志性转变为控辩合意性，进而获得事实上对法院量刑裁判的拘束力。

(五)量刑建议的王者时期        

改革承袭

2016年9月3日，全国人大常委会发布决定，授权两高在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。根据全国人大常委会的授权决定，2016年11月11日，“两高三部”联合印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》的通知。

认罪认罚从宽制度与速裁程序具有改革承袭关系，“两高三部”总结速裁程序试点经验，制定了认罪认罚从宽制度的改革方案:继续将认罪认罚作为适用繁简分流审判程序的前提条件，并把适用案件范围扩展至所有刑事案件，再按照案件可能判处的刑罚轻重走速裁程序、简易程序等不同的审判程序。

量刑建议成为了认罪认罚从宽制度的核心实施机制:被追诉人承认指控罪行，并且同意检察机关的量刑建议的，可以适用认罪认罚从宽制度。量刑建议的内容以幅度刑为主，以确定刑为辅，具体包括主刑、附加刑和刑罚执行方式。

与速裁程序改革不同的是，认罪认罚从宽制度改革方案规定:人民法院审理认罪认罚案件，一般应当采纳人民检察院的量刑建议。量刑建议具有了明确的拘束法院量刑裁判的效力。并且，为了保障量刑建议的效力，防止法院以量刑建议不当为由拒绝采纳，改革方案进一步约束了法院的量刑裁量权:法院认为认罪认罚案件的量刑建议存在明显不当的，不能径行裁判，须由检方调整量刑建议，检方不予调整或者调整后仍然明显不当的，法院才能作出判决。

载入立法

2018年10月《刑事诉讼法》修改，认罪认罚从宽制度改革成果载入立法，量刑建议随之被写进刑事诉讼法典，正式获得立法的承认。《刑事诉讼法》第201条完全照搬《认罪认罚从宽制度试点办法》第20、21条关于认罪认罚案件量刑建议“一般应当”采纳及其庭审调整的规则，引发巨大争议。

2019年10月“两高三部”联合签发《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，其中对认罪认罚案件量刑建议的提出内容做了修改:从之前的“以幅度刑为主，以确定刑为辅”，改为了“一般应当提出确定刑量刑建议”，即“以确定刑为主，以幅度刑为辅”。

王者时期小结:

经由认罪认罚从宽制度改革，量刑建议正式进入立法，提出内容从幅度刑转向了确定刑，提出效力从司法效果转向了立法效力，实现了量刑建议的立法化、精准化和效力化。        

二、嬗变:量刑建议的性质与功能透视

(一)量刑建议的性质嬗变           

2014年速裁程序试点以后，包括在认罪认罚从宽制度中，量刑建议的基本性质由检察机关单方指控意志转变为控辩双方量刑协商合意。

(二)量刑建议的功能嬗变        

2014年以来量刑建议性质定位改变的根本原因，在于量刑建议的功能作用发生了转变，即从过去的强化公诉权，监督审判权，转变为了在繁简分流程序中的认罪激励机制。

三、反思:量刑建议当下面临的主要问题

(一)量刑建议的协商性缺陷

按照改革方案，量刑建议在繁简分流体系中是一种激励认罪的控辩协商机制，即通过控辩双方的充分协商而提出。

当前司法实践中，量刑建议的首要问题就是协商性不足，表现为:

1、制度设计上的“弱协商性”(“听取意见式”协商，缺乏程序内核设计);

2、司法实践中的“去协商化”(不予协商、不能协商虚化协商)。

我国量刑建议协商性具有难以完善的结构性缺陷。

我国刑事诉讼制度缺乏控辩对抗的传统，此外，我国司法环境还有阻断辩方协商能力的事实特征:

     1、犯罪嫌疑人审前羁押率高

2、犯罪嫌疑人有效辩护率低

3、控辩双方地位权利不对等

我国在上个世纪初步建立了控辩式审判制度，如今看来并不算成功，原因就在于控辩之间无法真正对抗，如今我们又试图以控辩协商来代替控辩式审判。遗憾的是，我们似乎未能充分认识到，看似不同的两种制度，其实内在逻辑是一样的。如果说审判制度中的控辩双方无法对抗，又凭什么认为认罪认罚量刑协商中的控辩之间能有效协商。

对我国“检察官主导型”认罪激励机制的制度反思:为何量刑建议机制在速裁程序试点中能取得成功，而在认罪认罚从宽制度中却暴露出协商性不足的问题。主要原因在于，案件类型不一样，对控辩协商性的要求也不一样。

速裁程序试点中适用的案件类型的是可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件，其中相当比例的案件是危险驾驶罪。

首先，这种案件的客观证据(血液酒精浓度)往往能起到直接证明作用，被追诉人基本没有否认指控的空间，因而认罪较为容易。

其次，由于可能判处的刑罚本身就很低，检方提出的量刑建议很容易获得被追诉人的认可，控辩双方很容易达成一致。(有实证研究指出，在速裁程序试点过程中，大多数案件的量刑建议缺乏有效的控辩协商，甚至四分之一以上的案件没有任何协商，但这并不妨碍控辩之间就量刑建议达成一致)

速裁试点的经验具有局限性，并不能说明“检察官主导型”量刑建议具有可复制推广性，将其适用于认罪认罚从宽制度之中，控辩协商的结构性缺陷就充分暴露。

(二)量刑建议的精准化尺度  

认罪认罚从宽制度对于量刑建议的内容明确了两个方面:

一量刑建议的内容应当包括主刑、附加刑以及是否适用缓刑;

二是提出量刑建议应当以确定刑期的量刑建议为主，以相对确定的量刑建议为辅。检察机关将包括了刑种、刑度和处刑方式的绝对化量刑建议方式称之为“精准量刑建议”

检察机关主张提出精准量刑建议的理由:

1、精准量刑建议有助于激励认罪认罚

2、精准量刑建议有助于实现量刑从宽

3、精准量刑建议体现了控辩量刑协商合意

检察机关推进量刑建议精准化的举措:

1、制定量刑建议指导性规范

2、开发应用量刑建议智能辅助系统

3、建立检法量刑建议沟通协调机制

检察机关推进认罪认罚案件量刑建议精准化取得效果，地方检察机关量刑建议精准化比例提升明显，部分地区检察机关的量刑建议精准率甚至已达100%。

精准量刑建议，其所包括的绝对确定的刑种，绝对确定的刑期，绝对确定的附加刑、绝对确定的财产刑和确定的刑罚执行方式，从内容上看，与法院最终作出的量刑裁判几乎没有二致。尤其在当前认罪认罚案件中，量刑建议具有法定效力的情况下，采取精准量刑建议的方式，无异于将量刑判决前置，量刑裁量权实际转移给了检察机关行使

基于量刑建议的激励功能，量刑建议的内容需要相对具体化和明确化，但这种具体化和明确化是否没有底线，是否可以精准到僭越和架空法院的量刑裁量权。

美国辩诉交易中的量刑协议也是具体而明确的，体现了控辩量刑协商的精准性，但这种精准并非指向最终的处刑，而是指向量刑减让的具体等级或幅度，控辩量刑协商既有可视化的量刑减让激励，体现了协商的精准性，又避免了对具体刑期的协商，从而侵犯量刑裁判权。

(三)量刑建议的约束力模式

2018年《刑事诉讼法》第201条第1款吸收了《试点办法》的规定，以“一般应当+除外情形”的方式明确了法院对量刑建议的采纳义务。

以直接立法模式赋予量刑建议司法制约力，其正当性值得商榷:

1、世界各国刑事司法制度均无此成例

2、造成请求权拘束裁判权的背反逻辑

3、造成认罪认罚案件量刑问题去审理化

《刑事诉讼法》第201条第2款规定:“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，人民检察院可以调整量刑建议，人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳，人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。'

当量刑建议明显不当仍得以对裁判形成拘束，其正当性值得商榷:

1、违反审判行为理论

2、有损裁判权中立地位

3、导致调整程序的搁置

陈实老师针对量刑建议提出了问题，对于如何解决值得大家思考。