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作为没收对象的违法所得，与作为罚款基数的违法所得，一样不一样？这个问题很重要，但“答案”并不明确；而且，行政处罚中探讨的也不够，尚未形成一致认识。本文仅为个人观点，供大家参考或讨论。感谢“蓝色石榴”“仝晨”“亦依”“斜塔瞭望”“晶晶”“党子刚”“陌more”“小侠客”等同事和成都市农业综合行政执法总队袁孟伟分享观点和提供有关学习资料。 举例：当事人卖了5千，退赔1千货款（“追”回了这批货共100瓶）。 问题一，在作出处罚决定时，作为没收对象的的“违法所得”是多少？是5千还是4千？ 问题二，如果法律条文规定处违法所得N倍罚款，那么作为罚款基数的“违法所得”又是多少？是5千还是4千？ 问题三，作为罚款基数的“违法所得”，计算时如果不扣除依法退赔的金额，那涉及到的“追”回的100瓶货要不要没收？ 这些都是执法人员在办案中必然面对和必须回答的问题。简要分析如下。 作为没收对象的违法所得，与作为罚款基数的违法所得 是不是一回事？ 不是。 二者规制的目的不一样，前者侧重没收非法利益；后者侧重罚款，既然是罚款，必然要求当事人从合法利益中支出。正因为如此，二者在计算方法和结果上，才会出现不一致的现象。 南京大学法学院肖泽晟教授在“'违法所得的构成要件'----以内部交易为例”（载于《行政法学研究》，2013年第4期）一文中认为，“混淆没收程序中的违法所得与作为罚款幅度确定依据的违法所得，是行政机关陷于违法所得认定泥淖的根源”。并进一步认为，事实上，没收程序中的违法所得是实际获得利益，因而采实际收入说或利润说来认定；而作为罚款幅度确定依据的违法所得是指潜在所得，因而采用名义所得法来认定。 作为罚款基数的“违法所得”， 计算时要不要扣除依法退赔的金额？ 有争议。 作为罚款基数的违法所得，在计算数额时，实务中常会受到案情变化的“扰乱”。办案过程中，当事将已经销售出去的部分产品又“追”了回来，拉回来的部分涉及到的销售额，计不计入这里的违法所得？ 司法实务方面的裁判观点。有司法案例支持计入。浙江高院在杭州天然气有限公司、浙江省市场监督管理局行政监察(监察)二审行政判决书中[(2020)浙行终2048号]，认为，清退的部分违法所得，计入罚款基数，见：行为既遂后清退的部分违法所得，仍计入罚款基数。 也有司法案例支持不计入。支持追回的产品所涉销售金额不计入“作为罚款基数的违法所得”的案例，如黄蓉与宜昌市农业局农业行政处罚一审行政判决书、江西高院的江西欣众医药有限公司与南昌市食品药品监督管理局药品行政处罚二审行政判决书（本案例为江西省高级人民法院发布的2015年行政审判十大典型案例）和经营者违法所得和货值金额的计算问题中的案例。 理论探讨中的学术观点。郑琳在“行政处罚上违法所得的认定和处置研究”（载于《财经法学》2022年第3期）一文中认为，“退赔不影响违法所得的认定。在处罚实践中，执法人员比较困惑的问题就是违法所得是以退赔后的款项计算，还是退赔前的款项计算”。 周浩仁在“ “行政处罚明显不当”的行政诉讼研究——基于134份行政诉讼裁判文书的分析”（载于《西部法学评论》2019年第4期）一文中认为，“对于行政违法人退还违法所得的情形，应当认定为'存在违法所得’，进而根据违法所得确定罚款数额，而不是认定为没有违法所得，从而根据没有违法所得确定罚款数额。对于行政违法人退还违法所得的只是不用再没收，不能认定为没有违法所得”。 执法实务中的有关做法。实务中，不少执法人员是扣除的；或者区分立案前、后予以扣除，或者区分调查介入前、后予以扣除等等。实际上，《国家市场监督管理总局关于<市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法(征求意见稿)>》（2021年12月6日）第八条“对当事人已经依法退赔的款项，市场监督管理部门不予没收，但应当计入违法所得”的规定，应该也是这个意思。再比如，《价格违法行为行政处罚规定(修订征求意见稿)》（2021年7月2日）第二十一条也规定了“退还多付价款的数额不影响违法所得的认定”。 笔者倾向于赞成不扣除。作为罚款基数的违法所得，如何计算其数额，不属于处罚机关可以裁量的事项，也不宜适用“有利于当事人”原则。违法行为和违法所得一经发生，作为法律条文中罚款基数的违法所得数额即被“锁定”。任何时间段的追回或退赔行为，不影响一经发生的案件违法事实，也不影响作为罚款基数的违法所得的认定；但是，可以作为案件处理中裁量处罚幅度（不予处罚、从轻或减轻处罚）的情节。 作为罚款基数的“违法所得”， 计算时如果不扣除依法退赔的金额，那涉及到的产品要不要没收？ 应当没收。 假如当事人“追”回来100瓶货，并退赔了1千货款，那么在处罚时，对这个100瓶是否没收（法律规定了没收违法产品）？笔者理解，应当予以没收。 有同事认为，这样做违反了“禁止双重评价”原则；在计算作为罚款基数的违法所得时，是以“卖”了计算的，但在没收违法产品的时候，又把这个“卖”了的货再没收；而且，也不利于鼓励当事人“追”回违法产品。 笔者认为，行政处罚案件中，货值金额的计算结果，一般都大于或等于违法所得。法律的处罚条文中，有的是将货值金额为作为罚款基数，有的是将违法所得作为罚款基数。因此，既然“没收违法所得+没收违法产品+并处货值金额N倍罚款”的立法模式不违反“禁止双重评价”原则，那么“没收违法所得+没收违法产品+并处违法所得N倍罚款”的立法模式，也不违反“禁止双重评价”原则。 另外注意，如果货还存在，但是不在当事人手里，那么应当责令当事人将货拉回来，并予以没收；如果货不存在了，即消耗掉或用掉了，那么没收的违法产品中不应当包括这部分货。 作为没收对象的“违法所得”， 计算时要不要扣除依法退赔的部分？ 应当扣除。 《行政处罚法》第二十八条第二款规定，“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”基于“任何人不能从违法行为中获利”，没收的违法所得，不应当包括当事人的合法收入，或者由于交易行为恢复原始状态而未实际发生的违法收入。当事人退赔的1千货款，即属于“由于交易行为恢复原始状态而未实际发生的违法收入”。当事人退赔货款1千，所以，没收的违法所得中，应当扣减1千。即，没收违法所得4千元。 实务中，认定作为没收对象的“违法所得”时，要注意三个问题： 一是，当事人销售行为结束后应收未收的款项，是非法利益，属于应予以没收的违法所得。比如，卖了5件货，暂收了3件货款3千元，还有2千元货款对方尚未支付。这种情况下，没收的违法所得应为5千。 二是，当事人退赔货款之外，同时还“付出”了高于货款的赔偿或补偿金额，后者能不能在没收的违法所得中予以扣除？比如，退赔1千货款，并赔偿了3千损失。这里的“3千损失”，能不能在没收的违法所得中扣除？笔者理解，能或不能，关键在于是否符合“依法退赔”的条件，对此，法律规定并不明确。笔者认为，不是一概可以扣除；如果扣除，应当符合接下来的条件。 三是，应当严格认定“退赔”款项，否则可能发生履职风险。实务中，不能理解或操作为，当事人说退赔了多少，或初步提供证据证明退赔了多少，就认定退赔了多少。退赔金额究竟是多少，应当有充分的证据链支撑。比如，当事人主张向王某退赔了1千货款、并赔偿3千损失，对执法人员来说，这时候需要把握的取证关键是围绕人、货和钱，比如：王某是谁？是不是涉案违法产品的买方？原来的货款是不是1千？王某的损失是不是有3千？退赔4千是现金还是电子转账，进入了谁的账户？货有没有退回来？货怎么退回来的？退回来的货还在不在？等等。 |
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