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实务问题 总包方与发包方签订的《建设工程施工合同》约定，工程结算价=经政府部门委托的审计部门确认建设单位应付甲方的建安工程造价×（1-8.5%），即结算价款下浮8.5%，而实际施工人与总包方签订的《内部承包协议》约定总包方向实际施工人收取工程造价10.5%的管理费，总包方主张，实际施工人承包的工程的结算造价应当按照发包方审定造价先下浮8.5% 之后，后再扣除10.5%的管理费，该等主张能否获得法院支持？ 裁判要点 01. 二审判决已依照《内部承包协议》约定对应计取管理费的工程造价计取10.5%的管理费，充分保障了江苏省建、江苏省建滁州分公司的利益。且二审法院在处理涉及江苏省建、江苏省建滁州分公司类案时，工程造价均未下浮8.5%。故二审判决对本案工程款未按江苏省建与发包人滁州市城投国泰建设有限公司签订的《建设工程施工合同》的约定下浮8.5%亦无不当。 02.《内部承包协议》约定的承包范围为案涉项目中土建工程和水电安装工程中的劳务，而《材料供应承包协议》约定的承包范围为案涉项目中土建工程和水电安装工程中的相关材料、机械等（建筑用钢材、商品砼除外），二者之间从内容上看并无江苏省建、江苏省建滁州分公司所主张的包含与被包含关系。因《材料供应承包协议》仅约定陈厚年材料款以发包方的最终决算价扣除江苏省建滁州分公司自购的建筑用钢材、混凝土结算。并未约定还应扣除10.5%的管理费。因此，原审判决未扣除陈厚年采购材料10.5%的管理费8230518.85元并无不当。 事实概要 01. 基础信息：发包方：滁州市城投国泰建设有限公司；总包方：江苏省建、江苏省建滁州分公司；实际施工人：黄辉、陈厚。案涉工程：滁州市清流西苑小区工程，总建筑面积约19.5万平方米，工程总投资约4.996亿元。 02. 总包合同：2012年滁州市城投国泰建设有限公司与江苏省建签订建设工程施工合同一份，结算价=经政府委托的审计部门确认应付发包人的建安工程造价×（1-8.5%）。 03. 劳务分包合同：2012年3月29日，江苏省建滁州分公司（甲方）与黄辉（乙方）、陈厚年（丙方、担保方）签订一份内部承包协议，协议约定，…甲方将滁州市清流西苑北地块南片区安居房工程中的土建工程和水电安装工程的劳务工作由乙方承包施工（含防水、防腐、保温工程、不含桩基、土方、门窗、消防、电梯工程及附属工程），乙方承继江苏省建与发包方签订的总施工合同中应由总包方承担（除工程款支付外）的，乙方施工范围内的所有权利、义务和附属义务（工程款支付方式按本协议执行），乙方在甲方及甲方项目经理的全程指导和监督下，负责具体履行总包方与发包方签署的总包合同中由乙方承包的施工范围内的工程，并按其所承接工程造价（包含且不限于甲供材及乙方为完成本工程所投入的所有人工、机械、辅材后的结算总价）的10.5%向甲方上交管理费（其他配套工程要求乙方配合施工时，乙方不再另收工程配套费）。 04. 材料采购合同：2012年3月29日江苏省建滁州分公司与陈厚年签订一份材料供应承包协议。协议约定，…江苏省建将总承包并由黄辉进行内部承包负责施工的滁州市清流西苑北地块南片区土建工程和水电安装工程内的相关材料机械等交由由陈厚年采购。结算方式为，江苏省建将滁州市清流西苑北地块南片区安居房工程土建工程和水电安装工程内的相关材料、机械等交由陈厚年承包供应（建筑用钢材、商砼除外）。其所供应的材料等，经供应项目施工负责人或其指定的人验收后方可使用，否则出现的质量问题由陈厚年和施工负责人承担连带责任。陈厚年所供材料、机械等资金支付，按江苏省建支付给供应项目施工负责人的工程款的比例及支付方式执行（建筑用钢材、商砼除外）。…2012年4月18日江苏省建滁州分公司与陈厚年另签订一份材料供应承包协议。协议约定，江苏省建将总承包并由黄辉进行内部承包负责施工的滁州市清流西苑北地块北片区土建工程和水电安装工程内的相关材料机械等交由陈厚年采购。其余约定内容与2012年3月29日的材料供应承包协议相同。 裁判理由 01.最高法院再审认为 一、关于工程款未下浮8.5%的问题。江苏省建、江苏省建滁州分公司称总包方江苏省建与发包方滁州市城投国泰建设有限公司签订的《建设工程施工合同》第23.2条、第25.2条、第33条均约定，工程结算价=经政府部门委托的审计部门确认建设单位应付甲方的建安工程造价×（1-8.5%），而案涉《内部承包协议》第一条、第十二条约定黄辉承继江苏省建在上述《建设工程施工合同》中应由总包方承担（除工程款支付外）的所有权利、义务及附随义务，及实际结算中总包方对本合同所涉及工程款各种款项的扣除无条件适用于黄辉等，故本案工程款应按总包合同约定下浮8.5%。对此，本院认为，二审判决已依照《内部承包协议》约定对应计取管理费的工程造价计取10.5%的管理费，充分保障了江苏省建、江苏省建滁州分公司的利益。且二审法院在处理涉及江苏省建、江苏省建滁州分公司类案时，工程造价均未下浮8.5%。故二审判决对本案工程款未按江苏省建与发包人滁州市城投国泰建设有限公司签订的《建设工程施工合同》的约定下浮8.5%亦无不当。 二、关于陈厚年采购的材料未扣除10.5%管理费的问题。江苏省建、江苏省建滁州分公司称案涉工程在形式上采用“劳务分包”加“材料采购”的形式运作，但江苏省建滁州分公司与黄辉签订的《内部承包协议》是双方实际履行的合同，而江苏省建滁州分公司与陈厚年签订的《材料供应承包协议》并非双方的真实意思表示，属未履行的“虚假协议”，且包含于《内部承包协议》，二审判决将上述《材料供应承包协议》作为裁判依据，未扣除江苏省建、江苏省建滁州分公司应得的管理费8230518.85元有误。对此，本院认为，《内部承包协议》约定的承包范围为案涉项目中土建工程和水电安装工程中的劳务，而《材料供应承包协议》约定的承包范围为案涉项目中土建工程和水电安装工程中的相关材料、机械等（建筑用钢材、商品砼除外），二者之间从内容上看并无江苏省建、江苏省建滁州分公司所主张的包含与被包含关系。因《材料供应承包协议》仅约定陈厚年材料款以发包方的最终决算价扣除江苏省建滁州分公司自购的建筑用钢材、混凝土结算。并未约定还应扣除10.5%的管理费。因此，原审判决未扣除陈厚年采购材料10.5%的管理费8230518.85元并无不当。 02. 安徽高院二审认为 关于黄辉、陈厚年与江苏省建、江苏省建滁州分公司就案涉工程的结算依据问题。双方对案涉工程的审计价（合同内工程造价263448984.2元，合同外签证工程造价338092元）并无异议。江苏省建与江苏省建滁州分公司主张，审价结论系依据滁州市国家安居工程开发建设中心与滁州市城投国泰建设有限公司签订的《代建协议书》作出。而江苏省建与滁州市城投国泰建设有限公司签订的总包《建设工程施工合同》则约定，工程结算价款应在审定工程总价的基础上下浮8.5%，根据黄辉、陈厚年与江苏省建、江苏省建滁州分公司在《内部承包协议》中的约定，案涉工程结算价应受《总包合同》约束，在审定工程总价的基础上下浮8.5%。本院认为，江苏省建、江苏省建滁州分公司的上述主张不能成立。理由如下： 第一，从招标文件、中标通知书、总包合同、审计报告等内容看，涉案工程招标采取让利系数报价，所报让利系数最高者为中标人，因此，江苏省建与滁州市城投国泰建设有限公司签订的《建设工程施工合同》中约定的“结算价＝经政府委托的审计部门确认建设单位应付甲方的建安工程造价×（1－8.5%）”，仅系江苏省建中标涉案工程的让利，且亦仅是其与业主结算工程款的依据，而非对合同所涉工程各项款项的扣除。 第二，从《内部承包协议》内容看，江苏省建与黄辉、陈厚年之间的《内部承包协议》虽约定黄辉、陈厚年承继江苏省建（总包方）与发包方签订的总包合同中应由总包方承担（除工程款支付外）的黄辉、陈厚年施工范围内的所有权利义务和附属义务（工程款支付方式按本协议执行），但并未明确约定涉案双方的工程价款结算执行江苏省建与滁州市城投国泰建设有限公司签订的《建设工程施工合同》中的该约定，更未约定依据江苏省建与业主结算价作为涉案工程结算依据。相反，《内部承包协议》第一条约定，黄辉、陈厚年负责具体履行江苏省建与业主签署的总包合同中由江苏省建承包的施工范围内的工程并按其所承接工程造价的10.5%向江苏省建上交管理费；第三条约定，工程竣工验收合格后三十个工作日内，付至黄辉、陈厚年已完工程量的85%，在工程竣工验收合格并经业主和发包方审计后六个月内，付至黄辉、陈厚年施工项目工程造价审定值相应造价95%，余款作为质量保证金，按江苏省建与发包方签订的总施工合同约定支付（以上各付款节点，含江苏省建扣除甲供材、黄辉及陈厚年应上交的管理费和江苏省建代扣代交的各种税金、规费）。因此，从上述内容看，涉案双方约定的是直接以发包方审定的工程造价确定工程价款并以发包方审定价作为计算管理费的基数，并且管理费上交以及工程款支付均是以业主审定的工程造价作为计算或支付基数。 第三，从此前江苏省建、江苏省建滁州分公司的相关诉讼来看，在本院审理并终审判决生效的（2018）皖民终453号、（2019）皖民终816号等同类型案件中，江苏省建亦主张涉案工程价款应扣减总包合同约定的下浮8.5%，但本院均未支持。至于江苏省建、江苏省建滁州分公司上诉提出，黄辉已在其单独签订的内部承包协议中认可了结算方式并放弃了抗辩权的问题，经查，江苏省建、江苏省建滁州分公司并未单独与黄辉签订内部承包协议，其所指内部承包协议应为2012年4月23日江苏省建滁州分公司与黄辉签订的《内部承包合同》，该合同系双方就冠梁工程达成的协议，并不能适用于案涉全部工程的结算。 综上，江苏省建、江苏省建滁州分公司主张其与黄辉、陈厚年之间结算下浮8.5%无法律及合同依据，更无事实依据。 关于管理费问题。1.黄辉、陈厚年提出，江苏省建、江苏省建滁州分公司主张扣减造价总额的10.5%的“管理费”，应当以反诉形式提出诉讼请求，而不能以抗辩或者一般答辩要求的形式。本院认为，本案中江苏省建、江苏省建滁州分公司主张扣减造价总额的10.5%的“管理费”，系依据与黄辉、陈厚年签订的合同约定，主张在黄辉、陈厚年请求的标的额范围内予以扣减的抗辩，其诉讼目的是对抗黄辉、陈厚年的价款请求权，而不是在黄辉、陈厚年诉请之外提出了新的诉讼主张，故无需提起反诉。 2.黄辉、陈厚年提出，一审判决按照10.5%的比例扣减转包“管理费”19434669元，既不合法，也不合理。江苏省建、江苏省建滁州分公司则提出，江苏省建滁州分公司与陈厚年签订的两份《材料供应承包协议》均未实际履行，陈厚年亦未提供证据证明其所供材料款为78385893.87元，故一审法院认定陈厚年采购的材料款不应扣除10.5%的管理费，属于事实认定错误。本院认为，江苏省建滁州分公司与黄辉、陈厚年签订的《内部承包协议》中已明确约定，黄辉、陈厚年应按其所承接工程造价（包含且不限于甲供材及实际承包人为完成本工程所投入的所有人工、机械、辅材后的结算总价）的10.5%向江苏省建滁州分公司上交管理费，且江苏省建、江苏省建滁州分公司在工程施工、工程款的支付、竣工验收及工程结算等方面也实际进行了管理和组织工作，加之江苏省建与滁州市城投国泰建设有限公司签订的《建设工程施工合同》中约定江苏省建与发包方的结算价应在审定价的基础上下浮8.5%，故一审法院依据公平原则和诚实信用原则，按照10.5%的比例扣减转包“管理费”19434669元，并无不当。陈厚年与江苏省建滁州分公司签订的两份《材料供应承包协议》未约定结算时需支付10.5%管理费，双方在2018年12月11日对账时已确认材料费为160074628.4元（含甲供材），甲供材仅为90615402.47元，江苏省建、江苏省建滁州分公司亦未举证证明案涉工程所需材料除甲供材外，不是陈厚年供应，故一审法院确定陈厚年采购的材料款不应扣除10.5%的管理费，并无不当。 实务启示 本案采用的是“劳务分包”加“材料采购”双合同模式进行分包，由于材料采购合同没有约定材料管理费，总包方由于这个合同缺陷，法院没有支持材料这块的管理费8230518.85元，对总包方来讲确实损失不小。即使材料材料购合同中约定了10.5%的管理费，法院也未必支持，因为总包方在材料这块没有实际的管理行为，亦即没有实际投入，也就不能获取对价。事实上，本案表面看是合同瑕疵或缺陷所致，但即使合同约定清楚明了，但因为转包和非法分包的合同是无效的，约定过高的管理费或下浮率，与总包实际投入不匹配，也难获得法院支持。 类案参考 浙江省高级人民法院《宁波新时代建筑设备安装有限公司、孔鲁恩建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2019）浙民申4288号 本院经审查认为，本案所涉《分包安装工程施工合同》、补充协议书因涉及违法分包、孔鲁恩、陈小明不具备相应施工资质等问题，应认定无效。但工程已经竣工验收，实际施工人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。同时，根据合同法第五十七条的规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。据此，双方在2015年7月15日签订的《补充协议书》已明确合同项下的权利归孔鲁恩所有，故孔鲁恩有权取得相应工程款。（一）关于本案工程的管理费用。大荣公司与新时代公司签订的《分包安装工程施工合同》约定，新时代公司向总包方上缴管理费、现场配合费、水电费、税金等所有一切费用为审计结算总价的19.25%。2013年5月31日，新时代公司与孔鲁恩、陈小明签订的《分包安装工程施工合同》第九条竣工验收和结算约定，孔鲁恩、陈小明向新时代公司上交的管理费等费用为审计结算总价的3%。原判根据两份合同的不同约定，同时考虑新时代公司和大荣公司间的合同比其和孔鲁恩之间的合同范围多了消防、暖通等，不同的施工范围涉及的利润可能存在差异，且新时代公司就实际发生的税费等应由实际施工人孔鲁恩承担的其他相关费用向孔鲁恩主张，认定孔鲁恩应向新时代公司上交的管理费等费用为审计结算总价的3%，并无不当。（二）关于陈小明取得的款项应否认定为已付工程款的问题。首先，根据孔鲁恩、陈小明与新时代公司签订的《分包安装工程施工合同》的约定，可以认定陈小明系与孔鲁恩合伙承包案涉工程，但在该合同中明确约定由孔鲁恩负责收取款项，故原判对新时代公司支付给陈小明的款项未认定为支付本案工程款，并无不当。（三）关于新时代公司主张孔鲁恩实际施工范围及结算工程款原判认定有误问题。经查，本案所涉《分包安装工程施工合同》约定分包工程承包范围：施工图纸范围内的所有给排水、弱电安装。即工程所涉所有给排水、弱电安装均分包给孔鲁恩、陈小明，故太阳能工程款及合同外增加部分原判计入并无不当。至于永耀公司、海越公司款项，原审法院所作认定亦无不当，本院予以认同。 案例索引 01.最高人民法院《江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》[案号：（2021）最高法民申2680号；裁判日期：2021年10月28日；审判人员：张淑芳 李敬阳 吴凯敏] 02.安徽省高院人民法院《江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审判决》[案号：（2020）皖民终882号；裁判日期：2020年10月19日；审判人员：汪绍平 陶宝定 余乃荣] 本文来源公众号：建筑房地产法律圈
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