涉借款与项目型诈骗案微观辩护

纯假设的案情：被告人A向某建筑工程公司的B“虚构”某建筑工程数月后要开工建设二期工程，但需缴纳工程保证金的消息，称其有承包二期工程的可能性。B和C、D对此事相信，于是C、D向B缴纳150万保证金并签有协议，B再把150万保证金交给A，随后，A将收取的150万保证金用于该项目的一期工程。过了一段时间，A知道无法承接二期工程，鉴于A资金周转困难，于是向B出具150万的借据。C、D知道二期建筑工程还没有立项后，找A索要保证金，A在第一年内陆续退还了145万，到第二年，尚欠C5万，A承诺某固定时间偿还，结果C提前报警，A被刑事立案后导致5万元无法偿还，刑事侦查中二期工程正式建设。问题：A是否构成诈骗罪？如何为A辩护？

问题的拆分：

1、A有无虚构事实？

2、B有无陷入错误认识？C和D有无陷入错误认识？

3、如果构成诈骗罪，以河南省犯罪数额认定标准的规定，是诈骗数额巨大还是特别巨大？

4、A有无非法占有资金的目的？

有针对性的细化辩护：

1、梳理落实本案全部法律关系

A与B：收款时立项未知前，合伙合作投资合同关系；立项落空后，转为借款合同关系。

B与C、D：立项未知前，入伙投资合同关系；立项落空后，合同解除，B应返还资金。

A与C、D：收款时立项未知前，无法律关系；立项落空后，A加入B的债务，返还资金方面连带责任关系。

2、本案属于民间借贷经济纠纷，不属于虚构投资项目型以及借贷型诈骗犯罪，辩护理由如下：

（1）A没有虚构事实的行为，不构成虚构投资项目型诈骗。

在客观方面，A具有干完一期工程后继续承接二期工程的高度可能性，虽说二期工程肯定要公开竞标，但A基于自己的一期工程质量较好而产生的信心和认知，认为自己能取得二期工程，从而与B提前布局资金合作关系，这个过程中，A向B灌输的是A的价值判断，而非虚构客观事实，事实上二期工程是真实的。

（2）A隐瞒将B的资金投入一期自有工程，B知晓后A再出具借据，是否构成由价值判断向虚构事实、隐瞒真相的转化，即问A是否构成借贷型诈骗？

不能构成转化，A也不构成借贷型诈骗。房地产项目的立项、承包需要比较长的一段时间，而非固定的哪一天，A认为开发商已经在半公开场合宣称二期已经立项，二期项目由其拿到的可能性较大，其具有很强的获取二期项目并依此盈利的主观意愿，即使其将B资金全部用于一期项目收尾，则属于违背AB投资协议中有关资金用途的约定，这一违约行为被A隐瞒不报，只是A资金周转方式的问题，不代表B丧失了投资权益，那么，AB对二期工程共同的价值判断仍然保持同步，B相信A只有做好了一期工程质量才能顺利取得二期工程，并相信A也不会放弃二期工程的好处，所以说，A隐瞒不报临时动用资金的行为，有违约定但仍不构成根本违约，A仍有资金实力包括债权继续履行投资协议。笔者认为，除非案件证据能够证实A没有资格和能力承接二期工程，无论A一期工程质量如何，才能认定诈骗罪。

借贷型诈骗是虚构自身财务情况，隐瞒自身没有还款能力情况，使被害人陷入错误认识，误认为行为人有归还借款的能力，客观上造成借款无法偿还，被害人受到财产损失的后果。AB自愿协议将投资关系转为借贷关系，这一事实是基于B的常年从事建筑工程商业经验的以及对A知根知底，B不可能陷入错误认识，在案证据也不能证实A出具借据之时已经资不抵债，事实上恰好相反，A在一期工程得以结算从而获取回笼资金，并向B支付了月息二分全部借款利息，无论从主客观哪一方面说，难以认定A骗取借贷资金。

3、CD二人是否陷入错误认识，与AB之间的法律关系没有相当的因果关系，A在本案的行为只引起了A与D之间的借贷纠纷。根据合同相对性原理，CD不能基于其与B 的投资合同关系而直接要求A返还资金，本案只是因为AB转为借贷关系后，A成为CD的索债对象，A没有实施直接针对CD的欺诈行为，CD不可能因AB的投资关系直接陷入错误认识。

4、如果A构成诈骗罪，则被害人是B，B没有报案，反而是D报案，说明不排除接警的公安机关以本案属于刑事案件为由插手经济纠纷的可能。有人说最终而言D损失了5万元，由D报案没有错误，但是在B都没有认为被骗的情况下，D的报案理由是不成立的。

5、本案在法律适用方面，无法认定诈骗罪既遂数额。

如果认定A构成虚构投资项目型诈骗，那么，B从CD二人处转移到A的投资款就已经被实际失去控制，则A应当对诈骗金额150万元构成犯罪既遂，但事后按照还款约定，A偿还145万，再即将偿还剩余5万元就被公安机关抓获，A实际获款只有5万元，按照朴素的正义观点，A充其量成立5万元的犯罪既遂，所以说，司法机关将本来应定性为民事纠纷的案件强行认定为刑事案件的话，则会在既遂数额认定方面造成自相矛盾。

6、综合而言，A没有非法占有资金的主观目的，不符合诈骗罪构成要件。

在认定诈骗罪的非法占有目的时，应当以事实为根据，以法律为准绳，关于非法占有目的的法律规定已经相当之明确：

2001最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》里明确了金融诈骗罪非法占有目的的认定：“根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。”

2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为'以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）非法获取资金后逃跑的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”

回归本案，客观事实与证据无法推定A具有非法占有目的，有些司法人员认为A在长达一年多时间被催促要钱的情况下，表明了其拖延的心态，事后只是被动还款，所以推定出非法占有目的。笔者认为，即使还款过程是一种拖延的状态，也不能与不打算还钱划上等号，否则违背了禁止同体推定的规则。——关于什么是同体推定，笔者日后再叙，敬请关注微信公众号。

何况145万都偿还了，在最后关头，剩下的5万元就给定罪，这是不是在告诉所有人：被告人就是想骗这5万。

 

笔者：雷程律师

刑法中的诈骗罪的宏伟构造，总有一些地方属于“公说公有理，婆说婆有理”，这就相当于在说：刑事律师可以为被告人做的很多，也可以做的不多。