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前言 在植物新品种侵权诉讼中，判断授权品种与被诉侵权品种的同一性，往往是权利人获得胜诉的关键。目前实务中常用的品种鉴定方法DNA指纹鉴定与DUS测试两种方法，虽然现有司法解释和案例已经确认，DUS测试效力高于DNA 指纹鉴定的效力。但在司法实务中，推翻一个鉴定结论为“相同或极近似”的DNA指纹鉴定却并非易事，需要同时满足许多条件。因此，DUS 测试与DNA指纹鉴定在实务中的作用并非如法律规定的那样绝对。 本文结合最高人民法院公布的指导案例100号和现有法规、司法解释，对实务中DUS测试推翻DNA指纹鉴定应当具备条件、 DUS测试无法启动时的补救措施等进行了思考、评析。 案例：在最高人民法院公布的指导案例100号：“山东登海先锋种业有限公司诉陕西农丰种业有限责任公司、山西大丰种业有限公司侵害植物新品种权纠纷案”（（2015）民申字第2633号） 基本案情 先锋国际良种公司是“先玉335”植物新品种权的权利人，其授权登海公司于2014年3月16日向法院起诉称，外包装为“大丰30”的玉米种子侵害“先玉335”的品种权。鉴定机构于2013年6月9日对送检的被控侵权种子进出检测，结论为，待测样品“大丰30”与对照样品 “先玉335”比较位点数40，差异位点数0，结论为相同或极近似。 山西省农业种子总站于2014年4月25日出具的《“大丰30”玉米品种试验审定情况说明》记载：……DNA指纹鉴定认为“大丰30”与“先玉335”的40个比较位点均无差异，判定结论为两个品种无明显差异，2011年未通过审定。大丰公司提出异议，该站于2011年委托农业部植物新品种测试中心对“大丰30”进行DUS测试(特异性、一致性和稳定性测试)，结论为“大丰30”具有特异性、一致性、稳定性，与“先玉335”为不同品种。 大丰公司在一审中提交了农业部植物新品种测试中心2011年12月出具的《农业植物新品种测试报告》原件，测试报告特异性一栏记载，近似品种名称：鉴2011-001B先玉335，……结论为，“大丰30”具有特异性、一致性、稳定性。 二审法院审理中，大丰公司提交了于2014年4月28日测试审核的《农业植物新品种DUS测试报告》， 测试时期为两个生长周期“2012年4月-8月、2013年4月-8月”，近似品种为“先玉335”。测试结论为“大丰30”具有特异性、一致性、稳定性。 法院认为 1、大丰公司在一审中提交的DUS测试报告由农业部植物新品种测试中心按照《主要农作物品种审定办法》的规定，指定相应的DUS测试机构进行田间种植，依据相关测试指南整理测试数据，进行性状描述，编制测试报告。该测试报告真实、合法，与争议的待证事实具有关联性。涉案DUS测试报告记载，“大丰30”与近似品种“先玉335”存在明显且可重现的差异，符合NY/T2232-2012《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南玉米》关于“当申请品种至少在一个性状与近似品种具有明显且可重现的差异时，即可判定申请品种具备特异性”的规定。因此，可以依据涉案测试报告认定“大丰30”具有特异 2、DNA指纹鉴定所采取的核心引物（位点）与DUS测试的性状特征之间并不一定具有对应性，而植物新品种权的审批机关对申请品种的特异性、一致性和稳定性进行实质审查所依据的是田间种植DUS测试。……作为繁殖材料，其特征特性应当依据田间种植进行DUS测试所确定的性状特征为准。因此，DNA鉴定意见为相同或高度近似时，可直接进行田间成对DUS测试比较，通过田间表型确定身份。当被诉侵权一方主张以田间种植DUS测试确定的特异性结论推翻DNA指纹鉴定意见时，应当由其提交证据予以证明。由于大丰公司提交的涉案DUS测试报告证明，通过田间种植，“大丰30”与“先玉335”相比，具有特异性。因此认定“大丰30”与“先玉335”的特征特性并不相同，并不存在“大丰30”侵害“先玉335”植物新品种权的行为。 案例思考与评析 1、DNA指纹鉴定结论为涉案品种为“相同或极近似” （差异点位为0）时，实务中当事人是否有可能申请并启动DUS测试？ 根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》（以下称：《规定二》）第二十一条规定 “对于没有基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种，可以采用行业通用方法对授权品种与被诉侵权物的特征、特性进行同一性判断。”从该条的表述可以看出，其隐含的意思就是：对存在基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种，应当优先考虑用基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定。DNA指纹鉴定作为一种基因指纹图谱等分子标记检测方法，在司法实务中将被优先考虑用于品种同一性鉴定。该条规定立法目的就是为了充分发挥基因指纹图谱等分子标记检测方法方便、快捷、高效的特点，解决权利人维权过程存在的举证难、诉讼周期长等问题。为了避免当事人滥用诉权，随意提起耗时漫长的DUS测试。《规定二》第十二条同时规定“对鉴定意见有异议的一方当事人向人民法院申请复检、补充鉴定或者重新鉴定，但未提出合理理由和证据的，人民法院不予准许。”从该条司法解释可知，即便是对鉴定意见申请复检、补充鉴定或者重新鉴定，申请人都必须有合理的理由和证据，否则法院将不予批准。这里的复检、补充鉴定、重新鉴定可以理解为包括DUS测试在内的鉴定。 因此，DNA指纹鉴定结论已经认为涉案品种为“相同或极近似”时，当事人一般难以在诉讼程序中启动DUS测试。 2、通过品种审定程序依法获得的DUS测试报告来推翻DNA指纹鉴定现实中难度有多大？ 上述指导案例中，大丰公司就是通过其在品种审定中获得的DUS 测试报告才最终推翻了相关DNA指纹鉴定结论，但大丰公司的胜诉也是有诸多巧合因素所致。 首先， 大丰公司销售的“大丰30”在品种审定时通过DNA指纹比对，发现其与“先玉355”差异点位为0。 其次，在品种审定时，因大丰公司对审定结果提出异议，山西省农业种子总站于2011年委托农业部植物新品种测试中心以“先玉335”为近似品种对“大丰30”进行DUS测试，测试结论为“大丰30”具有特异性、一致性、稳定性，与“先玉335”为不同品种。 但根据2021年修订后的《国家级玉米品种审定标准》，“申请审定品种应当与已知品种DNA指纹检测差异位点数≥4个；申请审定品种与已知品种DNA指纹检测差异位点数=3个的，需进行田间小区种植鉴定证明有重要农艺性状差异。”因此，如果按照新的玉米审定标准，“大丰30”在与已知品种DNA指纹检测差异点位数为0时，基本是无法启动DUS测试的。此时，“大丰30”必须向审定委员会提交充分的证据，证明“大丰30”与已知品种的差异性，才可能说服审定委员会对”大丰30 “和“先玉335“启动DUS测试。 因此，如果按照新的玉米审定标准，“大丰30”将难以在品种审定过程中启动与“先玉335” 的DUS测试。 3、 DNA指纹鉴定结论为涉案品种为“相同或极近似”时 ，又无法获得DUS测试报告，当事人如何救济？ 如上所述，在DNA指纹鉴定结论为涉案品种为“相同或极近似”时，当事人很难在诉讼中启动DUS测试，很难或根本无法在品种审定中获得与维权品种相关的DUS报告。这种情形下，当事人必须充分利用自己的异议权和举证权。 首先，应向法庭争取足够长的异议期间，在该期间内及时对DNA鉴定结论的证明效力进行审查。 其次，应积极组织反驳证据，证明涉案品种并非同一品种。同时可以单方委托或由其他第三方委托鉴定机构采用其他更先进的基因指纹图谱等分子标记检测方法进行重新鉴定。虽然，单方委托鉴定机构进行的鉴定效力较弱，但基于鉴定的客观性，只要能保证对比样本的真实性，法院亦会考虑鉴定意见的证明作用，可以更好地说服法官启动复检、补充鉴定或重新鉴定。 最后，根据相关法规和所组织的反驳证据向法院申请复检、补充鉴定或者重新鉴定(包括DUS测试)。 4、当DNA指纹鉴定结论为涉案品种为“近似品种”时 ，当事人如何救济？ 当涉案品种被判定为近似品种时，此时法院会认为权利人一方 已经履行了初步证明义务，此时的举证责任由被诉侵权一方承担。即被诉侵权人应当向法庭举证证明，被诉侵权品种与授权品种并非同一品种。此时被诉侵权人可向法庭申请扩大检测位点进行加测，可以提交审定样品进行测定，还可以申请DUS测试等。如果被诉侵权人放弃举证或所举证据不注意证明被诉侵权品种与授权品种并非同一品种，则应当承担举证不能的不利后果。 以上，分析与思考系笔者一家之言，希望对您了解实务中DNA指纹鉴定与DUS测试之间的关系有所帮助，欢迎大家留言交流。下一期，笔者将给大家分享DAN指纹鉴定意见的质证技巧，欢迎大家点击关注。 |
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