党的领导融入混合所有制公司法人治理70问（一）

阳光男孩007007 2022-07-06 发布于山西

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作者 | 边峥

来源 | 中世百合智库

党的领导融入混合

所有制公司法人治理

问答（一）

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1．什么是公司？

广义上讲，所有名称中包含“公司”字样的，都属于公司。除了依据《中华人民共和国公司法》成立的之外，依据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》《城镇集体所有制企业条例》等成立的全民所有制企业、集体所有制企业，其名称都可能会包含“公司”字样。

在讨论混合所有制公司时，“公司”专指依据《中华人民共和国公司法》成立的有限责任公司或者股份有限公司。

2．什么是“法人”？

法人是“法律人格”的简称，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

法人是依据法律而成立的，依据不同法律成立的法人会有不同。比如：

依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》成立的政府机构，属于“机关法人”。

依据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国全民所有制工业企业法》《城镇集体所有制企业条例》等企业组织法成立的属于“企业法人”。

依据《事业单位登记管理暂行条例》成立的事业单位属于“事业法人”。

依据《社会团体登记管理条例》成立的社会团体属于“社团法人”。

3．什么是“法定代表人”？

法定代表人，是指代表法人从事民事活动的负责人。对于公司而言，公司的法定代表人可以由董事长、执行董事或者经理担任。

4．什么是“法人治理”？

公司是现代企业最重要的组织形式。法人治理，是现代企业制度中最重要的组织架构，主要是指公司股东、董事、监事及经理层之间的关系。也就是平常经常听到的所谓“三会一层”。

但对于国有企业而言，其法人治理会复杂得多。

5．国有企业的法人治理主体包括哪些？

依据《中华人民共和国企业国有资法》《中华人民共和国公司法》《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》等现行监管规定，参与混合所有制公司重大事项决策的治理主体包括：

1) 本企业党组织；

2) 上级党组织；

3) 履行出资人职责机构/出资人代表机构；

4) 国家出资企业；

5) 股东会/股东；

6) 董事会/执行董事；

7) 经理办公会/经理；

8) 监事会/监事；

9) 工会/职工（代表）大会/职工董事/职工监事；

10) 总法律顾问；

11) 依法治企第一责任人。

6．有限责任公司和股份有限公司

依据《中华人民共和国公司法》，公司有两种组织形式：

1) 由50名以下股东出资成立的有限责任公司；

2) 2名以上200人以下发起人成立的股份有限公司（非上市）。

7．股东/股东会/股东大会/股东会决议/股东决定

股东是公司的出资人，享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。

有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

股东会（股份有限公司称为“股东大会”）由公司全体股东组成，是公司的权力机构。股东会/股东大会享有公司的最高权利，其作出的决定被称为《股东会决议》/《股东大会决议》。

由一名股东出资设立的有限公司不设股东会，其作出的决定应当采用书面方式，并由股东签名后置备于公司，被称为《股东决定书》。

8．国有独资公司

国有独资公司是具有特定含义的法律术语，是指由国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

国有独资公司也属于“一人公司”，因而不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权，但国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权。

9．国有独资企业

国有独资企业是具有特定含义的法律术语，是指依据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》设立的全民所有制企业。

全民所有制企业的所有权归属于全体人民，因而并没有像公司那样明确具体的股东/出资人；政府代表人民行使出资人职权。

每一家全民所有制企业均有“主管部门”或“主管单位”，但它们并不是全民所有制企业的股东/出资人，他们所享有的职权也与“履行出资人职责机构”有所不同；全民所有制企业的内部最高决策机构是职工（代表）大会，但经营管理的最高决定权对属于厂长/经理。全民所有制企业是特殊年代的特殊历史产物，他的法人治理结构不清晰明确，带有明显的计划经济色彩，所以国有企业深化改革的重要任务之一就是“健全现代企业法人制度”，而全面所有制企业显然不属于“现代企业制度”，所以应该改制或清算。

根据《国企改革三年行动方案（2020～2022）》，2020年应当全面完成全民所有制企业的公司制改革。

10．集体所有制企业

集体所有制企业，简称集体企业，是指依据《城镇集体所有制企业条例》成立的企业，其所有权归属于“劳动群众集体”。

集体所有制经济是我国公有制经济的一部分，但不属于国有经济，其全部产权也不属于国有资产。由于历史原因，集体企业的成立以及资产的形成比较复杂，但无论如何，在没有经过产权界定之前，都应当认为是集体资产而不是国有资产。

根据《国务院办公厅关于在全国范围内开展厂办大集体改革工作的指导意见》（国办发〔2011〕18号）和《国务院国资委关于推动中央企业规范做好厂办大集体改革有关事项的通知》（国资发分配〔2011〕111号）以及《国企改革三年行动方案（2020～2022）》，2020年应当基本完成厂办大集体改革。

11．国家出资企业

国家出资企业具有特定含义的法律术语。

依据《中华人民共和国企业国有资产法》第五条之规定，国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

在其他国有资产监管法律中，“国家出资企业”的含义略有不同。比如：在《企业国有资产交易监督管理办法》中，“国家出资企业”的含义更多是指国有独资公司。

12．履行出资人职责的机构

履行出资人职责的机构是具有特定含义的法律术语。

根据《中华人民共和国企业国有资产法》之规定，是指国务院和地方人民政府设立的国有资产监督管理机构（即：国有资产监督管理委员会），以及国务院和地方人民政府根据需要授权的、代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责的其他部门或机构（比如：财政部门等）。

在其他法律法规中，仍然在使用“国有资产监督管理机构”“国有资产管理部门”等称谓，但那并不意味着他们就是履行出资人职责的机构。

13．董事

董事会是依照有关法律、行政法规和政策规定，按公司或企业章程设立并由全体董事组成的业务执行机构，负责公司和业务经营活动的指挥与管理，对公司股东会或股东大会负责并报告工作。

有限责任公司设董事会，其成员为3～13人，国有公司董事会成员中应当由职工代表；股东人数较少或规模较小的有限责任公司可不设董事会，而设一名执行董事。

股份有限公司必须设董事会，其成员为5～19人。

14．外部董事与内部董事

根据是否在公司担任除董事以外的职务，可以将董事分为内部董事与外部董事。

内部董事，包括担任公司经理的执行董事与职工民主选举的职工董事。

外部董事，是指由非公司员工的外部人员担任的董事，不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，不负责执行层的事务。可以进一步区分为“独立董事”与“非独立外部董事”，如混合所有制企业中引入的“外部股权董事”。也就是说，“外部董事”既包括“独立董事”，也包括“非独立外部董事”。

根据《国企改革三年行动方案（2020～2022）》，到2022年，国有企业实现董事会应建尽建、配齐建强，董事会外部董事原则上应当占多数。

15.独立董事与非独立外部董事

非独立外部董事：公司向二级公司委派董事，是依据《中华人民共和国企业国有资产法》《中华人民共和国公司法》之规定而为，也是国有企业通常做法。此时，所委派的董事系公司的员工，不会与二级公司建立劳动关系。一般也不会在二级公司担任其他职务。那么，这样委派的董事属于“非独立外部董事”。

独立董事：由公司股东/股东会聘用的，既不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，也必须独立于上级公司且不得存在任何可能妨碍其进行独立客观判断关系。

16．董事会议事规则

基于《公司法》，董事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。

17．监事

公司应设不少于三人的监事会，监事会应当包括股东代表和不低于三分之一的公司职工代表；股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可不设监事会，而设一至二名监事；股份有限公司应当设立监事会。

18．监事会的议事规则

基于《公司法》，监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议；监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。监事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。

19．高级管理人员

依据《公司法》第二百一十六条，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。依据《国有企业法律顾问管理办法》（国务院国资委令第6号）之规定，除《公司法》上述明确规定的之外，国有企业的“企业总法律顾问”也属于高级管理人员。

20．国有企业董事、监事和高级管理人员的任职条件

国有企业董事、监事和高级管理人员应当具备以下条件：

1)具有完全民事行为能力；

2)政治素质过硬，理想信念坚定，心中有党，对党忠诚；

3)作风硬朗，敢于担当，勇于创新、锐意进取；

4)清正廉洁，严守底线、诚实守信，有良好的职业操守和个人品行；

5)具有履行职责所必需的经济、财务、法律、企业管理等专业知识；

6)具有较强的综合分析、决策判断和文字能力，能够独立、慎重、负责地履行职责；

7)有能够正常履行职责的身体条件；

8)熟悉企业经营管理工作，有符合职位要求的专业知识；

9)不存在法律法规禁止任职的情形。

监事必须具有财务、会计、审计或宏观经济等专业知识。

21．不得担任董事、监事和高级管理人员的情形

有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

1)无民事行为能力或者限制民事行为能力；

2)被采取禁入限制措施尚未解禁的；

3)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

4)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

5)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

6)个人所负数额较大的债务到期未清偿。

22．工会/职工大会/职工代表大会

依据《中华人民共和国公司法》第十八条之规定，公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

依据《中华人民共和国企业国有资产法》第二十条、第三十七条和第四十一条以及《企业民主管理规定》（总工发〔2012〕12号）第三条、第五条、第六条、第十三条和第十四条之规定，国有企业应当建立工会组织和职工代表大会制度，实行民主管理。

国有企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。涉及重新安置企业职工的，还应当制定职工安置方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过。

23．职工董事/职工监事

公司应按照《公司法》之规定设职工董事和职工监事。

职工董事和职工监事应当经职工代表大会全体代表的过半数通过方可当选，并报上一级工会组织备案。工会主席、副主席应当作为职工董事、职工监事候选人人选；高级管理人员和监事不得兼任职工董事；高级管理人员和董事不得兼任职工监事。

24．什么是“混改”？

混改，混合所有制改革，其正式的标准称谓是“国有企业发展混合所有制经济”。

国有企业发展混合所有制经济，第一次被提出是在1999年9月22日中国共产党第十五届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中，“国有大中型企业尤其是优势企业，宜于实行股份制的，要通过规范上市、中外合资和企业互相参股等形式，改为股份制企业，发展混合所有制经济，重要的企业由国家控股。”

2015年8月24日，中共中央、国务院印发《关于深化国有企业改革的指导意见》（中发〔2015〕22号），其中再次提出国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式。以促进国有企业转换经营机制，放大国有资本功能，提高国有资本配置和运行效率，实现各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展为目标，稳妥推动国有企业发展混合所有制经济。对通过实行股份制、上市等途径已经实行混合所有制的国有企业，要着力在完善现代企业制度、提高资本运行效率上下功夫；对于适宜继续推进混合所有制改革的国有企业，要充分发挥市场机制作用，坚持因地施策、因业施策、因企施策，宜独则独、宜控则控、宜参则参，不搞拉郎配，不搞全覆盖，不设时间表，成熟一个推进一个。改革要依法依规、严格程序、公开公正，切实保护混合所有制企业各类出资人的产权权益，杜绝国有资产流失。并提出国有企业发展混合所有制经济的主要方式包括：

1)引入非国有资本参与国有企业改革。

2)鼓励国有资本以多种方式入股非国有企业。

3)探索实行混合所有制企业员工持股。

作为1+N制度体系的重要组成文件，国务院于2015年9月23日印发《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国发〔2015〕54号），对国有企业发展混合所有制经济提出具体明确的要求，将出发点和落脚点定义为：一批国有企业通过改制发展成为混合所有制企业，但治理机制和监管体制还需要进一步完善；还有许多国有企业为转换经营机制、提高运行效率，正在积极探索混合所有制改革。应对日益激烈的国际竞争和挑战，推动我国经济保持中高速增长、迈向中高端水平，需要通过深化国有企业混合所有制改革，推动完善现代企业制度，健全企业法人治理结构；提高国有资本配置和运行效率，优化国有经济布局，增强国有经济活力、控制力、影响力和抗风险能力，主动适应和引领经济发展新常态；促进国有企业转换经营机制，放大国有资本功能，实现国有资产保值增值，实现各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展，夯实社会主义基本经济制度的微观基础。在国有企业混合所有制改革中，要坚决防止因监管不到位、改革不彻底导致国有资产流失。

2020年6月30日，中央深化改革委员会印发《国企改革三年行动方案（2020～2022）》。再次提出要积极稳妥深化混合所有制改革。把握好混合所有制改革方向，务求改革实效，避免盲目性，避免一混了之。未来三年的主要工作为：

1)分层分类深化混合所有制改革。重点推进国有资本投资、运营公司出资企业和商业一类子企业混合所有制改革。中央企业集团公司层面保持国有独资或全资，具备条件的可以引入其他国有资本实现股权多元化。地方国有企业集团公司层面结合实际探索推进混合所有制改革。积极推进商业一类子企业混合所有制改革，宜改则改，国有资本可以绝对控股、相对控股或参股；稳妥推进商业二类子企业混合所有制改革，保持国有资本控股地位，支持非国有资本参股；规范并有序推进具备条件的公益类企业投资主体多元化。深化重要领域混合所有制改革试点，及时总结推广经验。2020年，国有企业集团公司要对所出资企业混合所有制改革进行研究评估，指导具备条件的企业“一企一策”制定方案，成熟一个推进一个。

2)合理设计和调整优化混合所有制企业股权结构。根据不同企业功能定位，通过混合所有制改革积极引入高匹配度、高认同感、高协同性的战略投资者，调整优化企业股权结构。支持商业一类企业引入非国有资本的持股比例超过三分之一，引导各类战略投资者积极参与公司治理。2020年设立混合所有制改革基金，进一步发挥各类基金对混合所有制改革的支持和促进作用，拓宽社会资本参与混合所有制改革的渠道。

3)提高国有控股上市公司规范运作水平。大力推动国有企业改制上市。优化证券发行、资产重组等监管制度安排，支持和引导国有股东出资比例高于50%的国有控股上市公司，引入持股5%及以上的战略投资者作为积极股东参与公司治理。增强上市公司独立性，避免同业竞争，规范关联交易，严格信息披露。完善国资监管机构与证券监管、司法、海关、税务、市场监督等部门的信息共享机制。

4)稳慎开展混合所有制企业骨干员工持股。在总结试点经验基础上，制定完善混合所有制企业骨干员工持股的操作性文件，支持符合条件的企业在混合所有制改革过程中，骨干员工与非国有股东同股同价格持有股权。开展骨干员工持股要依法依规，严格履行相关审核程序，规范操作流程，严格资产评估，明确定价机制，建立健全股权流转和退出机制，确保公开透明，防止利益输送。

5)推动混合所有制企业深度转换经营机制。混合所有制企业的国有股东要与其他股东充分协商，依法制定章程，切实维护各方股东权利，严格落实董事会各项法定权利，不得违规干预企业日常经营活动。支持混合所有制企业全面建立灵活高效的市场化经营机制，在劳动、人事、分配三项制度改革上率先取得突破。支持国有企业集团公司对国有股权比例低于50%且其他所有制股东能够有效参与公司治理的国有相对控股混合所有制企业，根据法律法规和公司章程实施更加市场化的差异化管控。

6)加强对混合所有制改革全过程的监督。充分发挥企业内外部监督力量作用，对决策审批、审计评估、产权交易、职工安置等重点环节加强监督，对改革过程中出现的偏差及时提醒纠正，切实防止国有资产流失。规范国有企业，参股投资，加强参股股权管理，切实防止只投不管。开展对虚假投资、挂靠经营等不规范行为的清理整顿行动。充分保障职工对国有企业混合所有制改革的知情权和参与权，做好涉及职工切身利益事项的评估工作，职工安置方案须经职工代表大会或者职工大会审议通过。

25．什么是混合所有制公司？

混合所有制公司，是指由国有资本和非国有资本依据《公司法》共同出资成立的有限责任公司或股份有限公司。

非国有资本包括：集体资本、民营资本和境外资本。

26．混合所有制公司与股权多元化公司有什么区别？

混合所有制公司与股权多元化公司的共同点是股权多元化。

但混合所有制公司不仅股权多元化，更重要的是其产权多元化，即：出资人中既包含国有资本，还同时包括非国有资本。

在国有企业深化改革情境下，股权多元化公司特指虽然出资人为多个，但所有出资人均不包含非国有资本的公司。股权多元化公司多出现在央地合作企业中。

27．什么样的混合所有制公司属于国有控制？

具有以下情形之一的，属于国有控制混合所有制公司：

1)一个国有出资主体持股比例超过50%的；

2)多个国有出资主体合计持股比例超过50%，且其中之一为该混合所有制公司最大股东的；

3)一个国有出资主体持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够实际支配该混合所有制公司的。