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2022 总则编解释讲稿（二） ——从“层次”视角展开 上海高院 陈克 【编者按】上期推送了陈克法官的讲座逐字稿，小编收到很多热心观众的留言称收获很大并催更下期，这不，它来喽！  正文 第三方面汇报表见代理的内容。就172条““有理由相信”，解释28条明确了有理由相信的构成要件与举证责任分配。一方面要具备“存在代理权的外观”，与“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失“；另一方面，相对人对代理权外观存在承担举证责任，被代理人对相对人没有相信有代理权，也不是“善意无过失”承担举证责任。改变了2008年《当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》13条中，就前两个要件全部由相对方承担举证责任的规定。 谈到表见代理要处理好几个层次的关系。民法典中代理制度；代理中的内部关系与外部关系；商事职务代理与民事代理；外观主义责任与表见代理、善意取得；无权代理与表见代理；表见代理的举证分配。 先概要的说一下代理制度的基本构造，这是第十八个问题。代理是私域自治的扩张，一个人的时间有限精力有限，通过代理可以扩张自己活动的范围。代理制度的核心是162条，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，对被代理人发生效力。有以下几层关系，代理人与被代理人是内部关系，又分基础关系与授权关系，基础关系可能是委托也可能是雇佣，也可能是合伙。授权关系是需受领的意思表示。代理人实施的代理行为，多为双方民事法律行为，是外部关系。联系外部与基础关系的桥梁是授权关系，是代理行为法律效果归属被代理人的原因，性质上是单方意思表示，意思受领人是代理人与外部关系相对方，也可能是不特定主体。那么整个代理就包括了基础关系、授权关系、代理行为等三个法律行为。 内部关系里面授权关系与基础关系的分离，这就是作为法学上发现的抽象原则，或者说是分离原则，是拉邦德教授在1886年“德意志普通商法典中法律行为之代理”一文中首先提出的。基础关系产生债权债务关系，形成私法权利；授权行为产生将代理行为归属于被代理人的私法权力。一个是包括义务的权利，一个是没有义务的权力。 举个例子，法律委托中，当事人与律师先签一个委托合同，再有律所出具授权委托书，产生代理权的是授权委托书，不是委托合同。这里面包括了两者关系上两个特征，一个是分离性，一个是无因性。 分离性又称独立性，是指代理权由授权确定，基础法律关系的内容可作为授权范围的依据，仅约束当事人，是内部关系当事人之间的“许可规范”，与授权并非一致。被代理人超过对外授权，被代理人可不追认，也就不对他发生效力。没有超过授权，但超过内部约定的，该内部约定对授权的限制不发生外部效力，这就是170条、61条的源头，旨在保护相对方的交易安全，避免受到基础关系的影响，所以通过分离原则切断内部关系对授权行为效力的影响。当然被代理人可依据基础关系，主张对代理人在基础关系上的违约责任，因为代理人与被代理人权利义务关系来自于基础关系，而不是来自授权关系。 无因性是以分离性为前提的，指授权抽象于基础行为存在，前者不受后者效力瑕疵影响，目的在于保障代理行为的安全性，与我国不承认的物权行为无因性在价值目标上是差异的，两者区别在于有没有“加利属性”，授权后还有代理行为才有法效，那么授权的无因性不会产生得利问题，也就没有得利正当性的争议，贯彻无因性没有障碍。从170/2基础关系的限制不对抗善意相对人来看是承认的，但173第2项又规定取消委托或辞去委托，委托代理终止，如果理解为代理授权也消灭，又是否定无因性，可见这个问题还有争议。不过 173条是解释性条款不是规范性条款，而且还要看取消与辞去的意思表示中是一层还是两层意思，如果既有解除委托又有解除授权，本身就是双层意思表示，只有前者没有后者，就不能说是授权也解除了，还是要进行意思解释的。 有观点说170/2与172条有法条竞合的问题，是第十九个问题。所谓法条竞合是指两个法条的构成要件全部或部分重合，那么一个案件就会有不同法律依据。170/2与172条虽然看上去都是对于超越基础关系代理行为的法效评价，但法效评价上一个有权代理，一个是无权代理中表见代理，但其构成要件前面是职务代理，后面是狭义的意定代理，构成要件不同，也就不是法条竞合，这里纠正一下。 再讲基础关系与外部关系，第二十个问题。基础关系像前面所说，是指被代理人与代理人间成立事务处理契约，可能是委托，也有可能是雇佣，再加上本人把代理权授权给代理人，前述两者共同构成内部关系。代理人以自己行为，被代理人名义实施民事法律行为，就是外部行为，代理人在权限范围内为本人而为法律行为，对本人直接生效，这是效果归属。 如果基础行为是代理的源头，如果它有瑕疵，有又几种情况。第一种情况，基础关系有问题，代理行为超越基础关系确定权利义务范围，授权没有问题，代理人还是在授权范围内行事，是有权代理，代理行为对被代理人发生效力，代理人与被代理人的问题在基础关系里解决，不延伸到外部关系。第二种情况，基础关系有问题，代理行为也超越授权了，但相对方有理由相信行为人有代理权，就属于无权代理中的表见代理，代理行为对被代理人发生效力，代理人事后可依据基础关系向行为人追责。第三种情况，基础关系有问题，代理行为超越授权了，也不能归入表见代理的，就是狭义无权代理，法律效果发生在行为人与相对人之间。按照171条，如果相对人是善意的，可请求行为人履行债务或要求赔偿，但不等超过被代理人追认时获得的利益；相对人不是善意的，按各自过错，行为人与相对人自己按比例分担责任。 上面一段讲的是外部关系（代理行为）与基础关系的联系，这里再讲外部关系代理行为自身的两层结构，第二十一个问题。前面一层讲的是对被代理人是不是发生效力问题，剥开后还有后面一层，代理行为本身的效力问题。前面发生在相对人与被代理人之间，后面发生在相对人与代理人（行为人）之间。分两个视角说，前面一层是被代理人的视角，如果没有代理权行为人实施代理行为，超越了被代理人的意思自治，对被代理人是效力待定的。按171相对人可要求被代理人追认，不追认或默示不追认，代理行为对被代理人不发生效力。另外，被代理人不作追认的，但无权代理没有导致代理人损失的，同时符合无因管理要件的，行为人可依据979条向被代理人主张必要费用返还。至此相对人与被代理人之间关系结束了，而相对人与行为人之间关系开始了。 后面一层是相对人视角。相对人有对被代理人的催告权，避免法律关系的不确定性。还有撤销权，再被代理人追认前，作为善意相对人可通知行为人，最好是被代理人（理由是被代理人是有追认权的，追认后就不能撤销该代理行为了），撤销该代理行为。该撤销仅导致相对方不能向被代理人主张合同履行，但仍可向行为人主张缔约过失责任。未获追认，也没有撤销，就需引入了一个认识，代理行为不对被代理人生效，并不代表代理行为对相对人与代理人没有拘束力，两者到底是什么关系，或者说行为人要对相对人有什么责任？要把171条第三、四款结合起来，就是第二十二个问题代理行为不对被代理人生效的情况下，代理人（行为人）与相对人间的关系类型，主要有以下两大类情况。 第一类情况，相对人是善意的，他可选择行为人继续履行，或者赔偿损失，171/3还强调赔偿不得超过被代理人追认时履行利益，变相在说法律行为在行为人与相对人之间还是有效的，无非是主张577条继续履行还是584条违约赔偿责任。 多说一句，171/3是把德国民法典179条的1款2款杂糅在一起的，但德国法上条下分款是有其考虑的，据此对171/3还是可依据德国立法例，应在赔偿范围上予以再细分。善意相对人基于代理行为，要求行为人承担责任的。如果相对人知道自己无权代理的，违约责任是履行利益；如果不知道的，可进行重大误解抗辩，或撤销，赔偿范围上不应超过信赖利益。 第二类情况。对应171条第四款中提到的，非善意相对方，即“知道或应当知道行为人没有无代理权”。又可再作细分：情况一，相对人知道行为人没有代理权，行为人不知道，属于自甘冒险，没有法律保护必要。情况二，相对人知道行为人没有代理权，行为人也知道，就是损害被代理人利益，按照154条是无效，两者依据164/2对被代理人承担连带责任，是法定责任。情况三，相对人不知道行为人没有代理权，但应当知道，就是有重大过失，行为人不知道，还是自甘冒险。如果不知道是一般过失，相对人还是善意，回到171/3向行为人主张权利。情况四，相对人应当知道行为人没有代理权，行为人自己也知道，一个是重大过失，一个是故意，是146条虚伪意思表示的无效，如果对被代理人达到共同侵权程度的，承担相应的赔偿责任，这里才是各自过错责任。情况五，相对人应当知道行为人没有代理权，行为人自己也应当知道，处理上与情况四一样。 第二十三个问题，再汇报一下法定代理。代理可区分为意定代理与法定代理，前者是重点，后者也在这里也大致梳理一下。23条、35条监护人法定代理，43条失踪人的财产代管人；61条105条108条法人非法人组织等法定代表人的法定代理权；71条公司法184条清算人的法定代理权；280条939条业主委员会订立物业合同对业主有约束力，也是法定代理人；破产法25条、18条的破产管理人；1060条夫妻间的日常事务代理权；1147条遗产管理人的法定代理权都是。今天大致梳理到这里，有可能有遗漏，实际上每个法定代理权都可拿出来单独讲一讲的。 还要讲一下925条926条的隐名代理的体系安放，这是第二十四个问题。传统大陆法上，代理关键是讲名义标准，或者叫显名主义，显的是被代理人之名，体现在162条上，代理人以被代理人的名义，法律行为直接相对方就是被代理人，效果自然归属于被代理人。另一方面，显名主义延伸到951条，该条又规定了行纪合同，行纪人以自己名义为委托人从属贸易活动，行纪行为中当事人还是行纪人与第三人。两类关系中，“显名主义”落实到合同相对性上，名义上是谁，谁就是合同当事人。 但是我们还有925条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。还有926条，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。 疑问在于，受托人以自己名义为委托人行事，与行纪区分在哪里，如果要贯彻显名主义，为什么相对人是委托人，不是显名的受托人呢？这两条粗略的说是来自英美法上的隐名代理，精确的说926条是，925条不全部是，在立法时改造过了。所以说混合继受背景下，民法典有些问题还可进行再精细化理解。解释论上：第一方面，从925条看，所谓隐名代理，是指显名代理的一种特殊类型，即便受托人以自己名义，但第三人不管受托人批不披露，知道受托人是为被代理人行事，知道受托人的代理人身份。隐名代理中代理关系是客观存在的，所以与显名代理是一般与特殊关系。 第二方面，从926条看，受托人因委托人原因导致违约，第三人在受托人披露委托情况后，对向委托人还是受托人主张权利，有选择权；第三人原因导致违约，委托人可行使介入权，向第三人主张。重点都是违约责任追究，不是权利义务分配，不是强调代理行为订立合同的相对性上，放到委托合同还是勉强可以的。 第三方面，从951条来看，行纪是有专门的经营行为，要有经营资格的，专门为别人卖东西，与925、926条还是有区别的。可以关注一下2009民二终第47号案，杨凌金澳牧业有限公司与陕西国际信托投资股份有限公司、陕西国信资产管理有限公司等外贸代理合同纠纷案。 基于以上三点，隐名代理主要还是代理制度，是居于显名代理与行纪之间的，作为显名代理的特殊类型，放在总则编，与显名代理形成一般规定与特殊规定，是最合适的。既然现在放在委托合同里面了，还是要认识隐名代理是真正的代理，许多问题还是要适用代理规则解决的，还是要坚持合同相对性， 代理还有几个类似制度。首先是解释20条提到的转达人。本人的意思已经决定，转达人只是把该意思传递给相对人，它不像委托人，没有意思决定的自由，有的只是完成意思传递的任务。这也就明白了，为什么转达错误归入重大误解，是因为意思表示的传达错误，是“本人因为传达人的原因”造成意思与表示不符，也是本人的意思与表示不符，自然应该同样处理。 还有是170条的职务代理，这是第二十五个问题，职务代理一般多见于商事关系中，所以也称为商事职务代理。有个源头问题先说清楚，57条承认了法人行为能力，所以是采取了法人实在论，那么法定代表人是法人组织的对外代表机构，它的行为就是法人行为，并非法定代表人要通过代理，让法人承担代理行为的法律后果。法定代表人之外执行法人工作任务的人员，则是通过授权，以法人名义实施法律行为。若此一来，职务代表与职务代理就分开了，法律依据分别是61条与170条，另外108条规定非法人组织参照法人的一般规定，职务代表与职务代理区别就延伸到了非法人组织。 商事职务代理也是代理，它的基础关系是职务关系，而不是传统民事法律行为，就有几个方面异于普通的意定代理。首先商事职务代理通常是默示的代理授权，与民事代理通常的明示代理授权有区别，而且职务代理通常是概括授权，而民事代理是一事一授权。那么职务代理的范围也就是职权范围了，有些是法律规定，比如公司49条关于有限公司经理的规定，有些是章程规定，还有交易习惯等等。其次170条又规定法人或法人组织对执行其工作任务人员的职权范围限制，不得对抗善意相对人，可理解为职务代理中的表见代理。内部限制不为相对人知晓，当然“不得对抗善意相对人”。这里“善意相对人”与“有理由相信”程度上是不同的，对相对人要求只是善意，其他表见代理的构成要件不能成为阻止职务表见代理的理由。理由在于法人或非法人组织经常面对的商事获得，更追求效率，更强调外观信赖保护，换句话说，商事职务代理的内部关系与外部关系分的更开，内部关系上瑕疵一般不能影响外部关系。 第二十六个问题还要说一下“外观主义原则”，又称权利表见责任，我个人把它理解为表见代理的上位概念。该规则最初来源于，“从商行为人的行为外观认定其效果意思”观念，由卡纳里斯在“德国私法中信赖责任”一文中，借助权利外观（表见）的信赖思想论证了对相对方信赖保护的正当性，将其提升为民商法的普遍原则。简单的说，相对人对于行为人意思表示形成的权利外部之信赖要受到保护。理由有两个方面，一是意思表示在相对人理解意义上是有效的，二是表意人（行为人）对自己的意思表示（形成的权利外观）要负责。该权利外观规则又具体化为四个要件，须有权利外观存在；外观事实与真实情况不一致；本人对导致相对人信赖的该外观事实有可归责性；交易相对方信赖了与真实事实不符的外观事实。该规则可涵摄商事登记的沉默、有价证券法中的排除抗辩、商人确认函上的沉默等，也包括常见的善意取得、表见代理等。 这里要强调的代理权的表见权利外观，甲授权了乙，扩大了行动的范围，法律认可相对方对这种表见权利的信赖，以此作为责任人（被代理人）承担义务的正当理由。这里的授权是宣布性的行为，而不是构成性的意思表示，涉及的是法律行为不能处理的责任问题。 再回到172条讲讲第二十七个问题，表见代理的构成要件与举证责任。172条以及解释28条，表见代理需要权利外观与相对方善意无过失两个要件，被代理人的可归责性隐含在权利外观要件里。本来172条还有一款，规定行为人伪造他人公章、合同书或授权委托书，假冒他人名义；被代理人公章、合同书或授权委托书等遗失被盗，或与行为人的职务关系已经终止，并且以合理方式公告或通知，相对人应当知悉的，不属于表见代理，这也是被代理人可归责性要件的体系，民法典审议过程中被拿掉，但实践中还可考虑适用。 至于解释28条，表见代理作为无权代理例外，原则上被代理人没有代理授权，效果不能归于本人，产生让相对人信赖的权利外观，相对人才有理由相信，作为权利发生要件，承受权利的相对方应承担举证责任。信赖的正当性，是相对人的内心活动，让相对方自证其“正”是不行的，如果表见代理存在，被代理人会遭受不利益，让他负担提出反证证明相对人信赖权利外观有过错，事理上是恰当的。这里的“相对方信赖上的过错”是权利发生妨碍性要件，按照民诉法解释91条，也是由被代理人承担举证证明责任。这里的举证责任分配，与法律行为效力的证明问题是一致的，按136条成立即生效，143条要理解为法律行为有效的指示性或倡导性条款，不是作为请求权规范的完全性条款，不是据此要求主张合同有效的当事人承担举证责任，相反他只要证明双方合意成立，就完成了举证。主张无效的，依托意思瑕疵，或153条、154条等妨碍性规范，进行举证。 表见代理的类型细分认定是第二十八个问题。172条中超越代理权、代理权消灭后的两种表见代理，是以被代理人之前授权为前提的，内涵外延是清晰的，应理解为“曾经有代理权”。但“没有代理权”的表见代理内容是模糊的，但“自始没有代理权”这层意思还是清楚的，但具有被代理人授予的表象。相对而言，因为前两者，被代理人与行为人是有联系的，可控性强，被代理人的责任也较大，与有权代理距离较近，更容易成立表见代理。 “自始没有代理权”的表见代理，因与代理人联系较远，比较不容易成立表见代理，但还可再作区分。如果代理权表象与被代理人太过遥远，也即本人对代理权的表象没有可归责性，就根本不在其风险控制范围内，表见代理就不能构成，像行为人伪造被代理人公章，在与被代理人无关的场所，和善意相对人订立合同，也不能成立表见代理。如果代理权表象与被代理人有联系，可区分故意型与过失型。前者像被代理人知道无权代理人的情况，而不澄清的，是实质是容忍了代理权。保护要大幅倾斜相对人，只要相对人不存在恶意，一般应认定表见代理；后者像放置授权委托书，视委托书被盗用与被代理人的联系程度，如果是随意乱放，被内部人盗用，也可成立表见代理。 可见不同类型的代理权缺陷，最后可否认定表见代理，与被代理人可归责性密切相关，一般情况下归责性强，认定的可能性就高。而该归责性与相对人的善意无过失，有时候就是一个硬币的两面。 另外代理制度中还有几个问题，这里也一并汇报一下，主要讲观点不展开。 第二十九个问题讲意定代理中的书面授权不是必须的。165条要限缩解释，是任意性规范，意思是代理权如果采取书面授权方式的，最好包括165条上代理事项、权限、期间及代理人签章。如果认为是强制性规范，与135条会有矛盾。而且，代理权授予属于被代理人的单方法律行为，不需要被代理人承诺，没有合意也意味着表示方式是自由的，可明示也可默示，也可点对点，也可广而告之等等。因此不能有形式强制，这也对意定代理是否要书面授权的否定回答。 代理行为效力的独立性。前面谈到过，还有再重申的必要。表见代理成立，意味着代理行为对被代理人发生法效归属，但代理人与相对人之间的法律行为效力问题，还是要单独判断。有效力瑕疵的，或无效或被撤销或不成立，被代理人作为该法律行为的当事人，依据157条确定其民事责任。 第三十个问题是相对人依据“是否善意”“善意程度”，在无权代理中有不同的法律地位。先谈几个善意的区别，再谈对应不同的法律地位。 代理制度中几个善意的区别，值得说一下。表见代理中“相对人的善意无过失”要件，171条提到无权代理中相对人是善意的，他可主张行为人继续履行，或者赔偿损失。170条中有撤销权的相对人要“善意”，与172条的“有理由相信”中善意无过失，是不一样的。171条中的善意对应的是同一条第四款“相对人知道或者应当知道无权代理”说的，此处善意可解释为相对人明知或因重大过失而不知道行为人是无权代理，与物权编解释15条、16条善意取得中善意是一致的，可以有“抽象轻过失”。但172条是表见代理的相对人是善意无过失，轻过失也不行。既然要让无过错的被代理人程度意思自治之外责任，要求相对方没有过失也是正当的。 在法律地位上。首先，相对人善意无过失相信代理权权利外观的，符合172条的，相对人在代理过程中有理由相信行为人有代理权的，代理行为对被代理人发生效力。如果因表见代理对被代理人造成损失的，被代理人基于基础关系或侵权，要求行为人赔偿损失。 其次，相对人善意有轻过失的，表见代理不成立，属于狭义无权代理中相对人可行使撤销代理行为，仍可向行为人以缔约过失或侵权主张损失；也可依据171/3主张行为人继续履行或赔偿。 前述两种情况只能择一请求，因争议事实相同，有民诉解释247条一事不再理规则的适用。另外，相对方主张无权代理，行为人可能主张表见代理，但表见代理是保护善意无过失的相对人的，在此行为人没有诉的利益，也没有抗辩的利益，因此他只能进行有权代理，且此类诉讼中应追加被代理人为第三人，保障程序利益。 最后，相对人非善意的，依据171/4，行为人与相对人按各自过错在“代理行为”形成法律行为中，按过错程度承担责任，可以理解为法定责任。如果代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，还是回到侵权责任，按照164条代理人和相对人承担连带责任。 第三十一个问题是代理中的连带责任。除了164条，还有167条，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。以及932条两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。前面是外部责任，后面是内部责任，不展开。 最后一个问题，是第三十二个问题。需要注意原来民通65/3”委托数授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”，现在被删除了。因为授权不明就是概括授权，就属于有权代理了，意思模糊风险由表意人承担。 以上是仅是我个人对总则编解释中几个重点条文的学习体会，还请各位同事批评指正。 |
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