何海波：通过诉讼，发展法律

何海波，清华大学法学院教授。

原文出处：本文节选自何海波教授的《行政诉讼法》第3版（法律出版社2022年出版），系第二章“行政诉讼制度的功能”中的一节，第57-63页。已获作者授权。

在现代国家，立法机关制定的法律构成其法律体系的骨架，行政法规和规章则填充了法律体系的具体内容，而法院似乎只是“适用法律”。然而，这种对法律的形式主义理解遮蔽了法律运作的真实图景。法律不是立法、行政两个部门创制的静止条文，而是一个由多方参与、动态发展的规范体系。通过原告起诉、法院裁判、专家评论、公众关注，以及最高司法机关和行政、立法部门的回应，行政诉讼制度促进了法律的发展。

行政诉讼制度发展法律的功能既未得到立法明确规定，也未获得学界广泛关注，但它是一个事实。与判例法国家中的法院不同，中国的法院以一种独特的方式发展着法律。一些学者曾经分析过行政诉讼制度发展法律的功能，并对这种功能寄予了期望。[1]

一  行政诉讼发展法律的方式

行政诉讼是一个多方参与的活动，行政诉讼对法律的发展体现为多种形式。讨论行政诉讼对法律的发展，需要考察多个法律行动者的互动。

（一）法律发展的表现形式

1989年《行政诉讼法》颁行25年后，才有了第一次修改。但在此期间，中国的行政诉讼制度已经实现了很大的发展。除了《行政复议法》等少量法律的个别条款涉及行政诉讼，行政诉讼制度的发展集中体现在最高法院的一系列司法解释，特别是最高法院1991年和2000年发布的两个系统性的司法解释。[2] 这些司法解释，无论是澄清法条疑义还是填补法条漏洞，几乎都来自对审判经验的总结或者对个案问题的回应。

在正式的司法解释以外，最高法院行政审判庭和地方法院（特别是各高级法院）还制定了数量不菲的司法文件，对相关问题作了规定。这类司法文件包含了大量创新性的规定，并具有相当的实效。它们还可能被正式立法和司法解释所采纳，从而获得更高层级的肯定和更广范围的应用。

除了上述法律文件，大量的司法裁判更是法律发展的重要源泉。中国不是一个判例法国家，司法判决对以后的案件没有普遍约束力，哪怕是《最高人民法院公报》上登载的案例也是如此。因此，无法指望一两个判决就可以确立规则，实现法律的发展。尽管如此，司法判决可能提出新的问题、宣示新的规则，并产生个案之外的“涟漪效应”。在此意义上，个案判决构成法律发展的重要环节，值得我们关注。

在一些情况下，法律的发展主要不是由个案判决来完成，而是办案法院提出请示或者司法建议，由权威机关直接对法律问题作出答复。例如，法院不适用地方性法规的问题，主要是由全国人大法工委、最高法院等部门的答复来确认的。但在此过程中，行政诉讼个案仍然起到了重要的推动作用。

（二）行政诉讼推动法律发展的一般模式

行政诉讼推动法律发展，表现为澄清法律条文、塑造法律原则、推动立法完善。行政诉讼受案范围的扩大、正当程序原则的适用以及多个行政管理领域具体制度的改进，为我们提供了可以观察的事例。

在行政诉讼受案范围上，法院通过大量的实践不断突破原有的理解。以“学生告学校”为例：开始是各地零星出现几个案件，随着田永诉北京科技大学案件获得《最高人民法院公报》的确认，以及随后的刘燕文诉北京大学案件被媒体密集报道，这类诉讼获得广泛的知晓和认同，各地法院的大门纷纷打开。在短短几年时间里，法院受理了几十上百个起诉学校的行政案件。学界热烈回应了这一现象，为法院的做法提供理论上的支持。在积累司法经验的基础上，最高法院通过司法解释重新阐述有关受案范围的规定，从而大大扩充了行政诉讼的受案范围。[3]

正当程序原则的发展，得益于学术界的长期鼓吹和《行政处罚法》的颁行，并体现在田永案件、刘燕文案件、张成银案件等一系列案件中。虽然它至今还没有获得立法的全面肯定，但已经显示出勃勃生机。如果没有这些案例，正当程序原则至今仍然是书本上的说教、外国法的故事；有了这些案例，正当程序开始成为法律普遍要求的一部分，律师在法庭上主张正当程序不再是“胡说八道”，法官援引正当程序也不再是“恣意造法”。[4] 不仅如此，更多的立法和司法解释接受了正当程序原则。教育部2005年颁布的《普通高等学校学生管理规定》要求“贯彻正当程序的原则”，并规定了学校的告知、送达等程序义务。最高法院的一个司法解释要求，房屋征收补偿决定“严重违反法定程序或者正当程序”的，法院应当裁定不准予执行。[5]

在一些行政管理领域中，行政诉讼个案也为制度的改进提供了契机。张先著诉芜湖市人事局公务员招录案引发了公众对“乙肝歧视”的强烈关注。该案判决不久，2004年8月修订的《传染病防治法》增加规定：“任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。”人事部、卫生部2005年1月发布的《公务员录用体检通用标准（试行）》规定，“乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的”应属合格。[6]在南京知识律师事务所诉国家工商总局商标局不予受理案中，北京市第一中级法院判决认为，被告以律师事务所不是《商标法实施条例》规定的“商标代理组织”为由拒绝受理原告作为代理人提交的商标注册申请，缺乏法律依据，该通知予以撤销。该案判决标志着律师从事商标代理的权利在司法上得到认可和保护，并最终冲垮了工商行政管理部门长期对律师从事商标代理的限制。[7]

总结这些事例，行政诉讼推动法律发展往往包含个别创新、传播评论和效仿确认三个基本环节。首先是创新的举动，即法院通过个别的判决文书或者司法文件，宣示一些创新的规则或者提出一些新潮的措施。这些规则或者措施，多半是为了解决眼前问题而提出的对策，极少是为了贯彻一种抽象的理念。这些措施往往是粗陋的，没有得到周详的表述，甚至行动者缺乏清晰的意图。但这些做法往往事先得到内部的首肯和相关方面的支持。其次是传播和评论。一个创新的判决或者新潮的措施必须通过媒体报道获得传播。传播方式包括新闻媒体的报道，法院系统内部的交流，以及学术刊物的讨论。传播过程伴随着评论，评论结果决定进一步传播的范围。再次是效仿和确认。一个新潮的举措需要获得同行的效仿和上级的确认，才能成为范例。这种效应并不限于上级法院对下级法院，而是向四面八方扩散的，有时候一家基层法院的判决都可能产生全国性的影响。一个案件波及其它案件，众多零星案件的影响不断累积，逐渐突破原有理解、改变现成做法，并重新塑造着整个法律共同体对法律的理解。

二  行政诉讼发展法律的内容

行政诉讼对法律的发展，主要体现在法院在行政诉讼中所适用的程序法律和实体法律上。[8] 但行政诉讼制度对法律发展的贡献，并不限于此，它还影响到行政机关的运作。

翻开行政诉讼法的教材，几乎每一个程序性问题都有司法创造的影子。其荦荦大端，体现在最高法院的一系列司法解释中。（1）法院的受案范围。从1989年《行政诉讼法》第11条的列举规定到2000年《若干解释》的概括规定，是一个公认的巨大变革。（2）诉讼时效。行政机关作出行政行为后，没有告知当事人该行政行为的内容或者没有告知当事人申请救济的渠道和期限，原告的起诉时限得到一再延长。（3）诉讼管辖。通过最高法院的司法解释，管辖法院级别得到提升，异地管辖开始常态化。（4）附带民事诉讼。经当事人申请，与行政裁决相关的民事纠纷，可以在行政诉讼中得以一并审理。（5）判决方式。法院在实践中创造出了驳回原告诉讼请求、确认被诉行政行为违法或者无效等裁判方式。（6）申请强制执行。负有义务的一方当事人拒绝履行生效司法文书，行政机关没有申请强制执行的，对方当事人可以申请强制执行。

如果说行政诉讼有关程序性问题规定的影响主要限于诉讼参加人，那么，法院对行政诉讼实体问题的发展影响更加深远。这些问题集中体现在行政行为合法性审查根据的运用上，许多问题迄今还没有明确的司法解释。（1）职权法定原则。《行政诉讼法》规定“超越职权”的行政行为构成违法，法院较早确认了上位法优先适用和法律保留原则。（2）比例原则的引入。1989年《行政诉讼法》只规定“滥用职权”和“显失公正”的处理办法，法院在实践中尝试引入比例原则这一更加严格的尺度。（3）正当程序原则的强化。在法律、法规、规章对行政行为应当适用的程序没有明确规定的时候，法院开始适用正当程序原则来审查。其内容从告知行政执法人员的身份、案件事实和证据、当事人权利，到听取当事人申辩和说明理由。（4）证据合法性和时效性的要求。法院在实践中形成了非法证据的排除规则，以及对诉讼当事人获取和提交证据的时限要求。（5）作出行政作为的期限。即使法律、法规、规章没有规定行政机关作出行政行为的期限，通过最高法院对起诉时机的规定，间接地确定了行政行为的一般期限。

与具体规则的填漏补缺相比，行政诉讼对法律发展的更大贡献可能在于树立法律的权威性、强调依法行政的重要性。难得有一个常规运作的制度，让各方对法律文本如此条分缕析、字字计较，让人感受到法律平静的威严。由于行政诉讼制度的存在，政府部门在决策时可能会考虑：“这事在法院那里是否通得过？”至少在一些情况下，政府法制人员可以直接对领导说“不行”，告诉领导怎样才行。在此意义上，行政诉讼的进步就是法治的进步，行政诉讼的败坏就是法治的败坏。

三  行政诉讼发展法律的限度

通过诉讼发展法律已经是一个不可否认的事实。我们既要肯定它的正当性，也要看到它的局限性。

（一）行政诉讼发展法律的正当性

首先，法院发展法律是弥补法律漏洞的需要。法条有尽，事情无穷。无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题；无论立法授权再授权，无论法条再多再细，由制定法条文织造的法律规范体系都不免千疮百孔。由立法者事后通过补充立法去弥补漏洞或者通过修改法律去衡平个案中的不公，对个案的处理来说实在过于迟钝，无法满足正义的要求。法律织物的褶皱只能靠执法者通过法律解释去熨平。执法者“适用法律”而制定法条文不明确、有漏洞或者拘泥制定法字面含义将导致不能容忍的明显不公时，往往需要根据法律原则、公共政策、社会习惯、学说理论，衡量各种法律价值后作出处理。

其次，法院发展法律是法治对话的需要。立法机关宣示法律，但不能垄断法律的生产。行政部门长期而广泛地制定规则，这一点早已获得各方承认。法院，不过是以自己的方式参与法律的发展。虽然中国法院的判决不具有先例的约束力，但它通过个案判决澄清法律规则、提出法律问题、引发法律讨论。立法、行政与司法部门共同构成了法律对话的动态过程。这不光是中国法治建设初级阶段的现实需要，也是一个健全的法治秩序所永远必要的。

（二）行政诉讼发展法律的局限性

法院对法律的发展，尤其是通过个案判决对法律的推动，其作用是相当有限的。这种局限不但来自法院在政治体制中的实际地位，也来自司法在整个宪法框架中的预定角色。首先，是法院民主合法性的不足。在当代民主国家，立法机关系选举产生，长于汇通民意，具有民主合法性，而法院则相对缺乏。其次，是法院专业合法性的不足。面对现代行政的复杂问题，法院往往不具备解决问题所需的专业知识，不能及时为这些问题确定一套适宜的规则。因此，法院往往严守法律的界碑，尽量不越界干预。再次，是司法判决发展法律这一形式的合法性欠缺。司法判决回应个案中的法律适用，宣示规则不够简明。全国法院数以千计，法官数以万计，司法判决不易保持一致。由少量高层级机关通过立法去制定规则，反而更加简明和一致。

鉴于司法过程所受的上述限制，法院应当自觉节制其发展法律的冲动。首先，中国法院的裁判不能抵触立法机关制定的法律。例如，法院可以通过解释行政行为的含义，扩大行政诉讼的受案范围，但法院不可能无视《行政诉讼法》关于受案范围的禁止性规定。最高法院可以通过司法解释把异地管辖常态化，但不可能完全取消基层法院的管辖权。

其次，即使不抵触立法，在重大问题上，法院无力单方面推动重大的制度改革。有些事，立法机关可以做，行政机关可以做，但法院不能做，也做不了。例如颇受媒体关注的张天珠等诉教育部高考录取分数线案，青岛考生张天珠等不满高考招生政策，于2001年向最高法院提起诉讼。原告认为，教育部当年下发的全国普通高校招生计划按地域范围限定招生人数，导致不同地区之间录取分数线差异巨大；原告的分数在北京可能上重点大学，在青岛只能读高职或者电大。教育部的行为侵犯了原告的平等受教育权，应当撤销。毫不奇怪，法院没有受理原告的起诉。[9]在程海户口迁移案中，工作在北京但户口在合肥的程海向两地公安机关申请，要求将户口从合肥迁入北京。居住地北京市公安局昌平分局拒绝其迁入，户口所在地的合肥市公安局庐阳分局也拒绝其迁出。2007年，程海以迁徙自由为名，先后将两地公安机关告上法院。其诉讼请求相继被驳回。[10] 类似地，在杨支柱诉北京市海淀区人口和计划生育委员会征收社会抚养费案中，中国青年政治学院教师杨支柱试图在法庭上挑战现行的计划生育政策和社会抚养费征收制度，法院判决对他的这一主张没有作出任何回应。[11] 诸如此类案件涉及的教育、户籍、计划生育的变革，虽然已经提上议事日程或者走到十字路口，但显然不适合由法院来决定和宣布。法院鉴于自己民主合法性和专业合法性的不足，不得不把重大的制度改革留给立法和行政机关。

总而言之，行政诉讼在法治国家建设中的作用不可或缺、不可忽视，但也不可夸大。我们完全可以期待，今后中国的行政诉讼将发挥更大作用。然而从根本上讲，行政诉讼制度的功能受法律框架和社会条件的限制，必定是有限的。认识它的意义也认识它的局限，才是完全的认识；知道它的缺点依然爱它，是真爱。

注释

[1] 何海波：《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷，法律出版社2000年版；余凌云：《法院是如何发展行政法的？》，载《中国社会科学》2008年第1期。

[2] 关于2000年司法解释的讨论，参见江必新：《司法解释对行政法学理论的发展》，载《中国法学》2001年第4期；甘文：《行政诉讼司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版。

[3] 何海波：《行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史（1990－2000）》，载《北大法律评论》第4卷第2辑，法律出版社2002年版。

[4] 何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。

[5] 《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》，法释〔2012〕4号，第6条。

[6] 杜文娟：《传染病防治法：张先著为1.2亿人维权》，载《人民日报》2005年4月13日；孙文鹰：《张先著案终结“乙肝歧视”》，载《人民法院报》2006年11月3日。人力资源社会保障部、卫生部2010年修订《公务员录用体检通用标准（试行）》（人社部发〔2010〕19号）删除了上述文字，只保留“各种急慢性肝炎，不合格”的标准。

[7] 李新生：《律师从事商标代理不再受限》，载北京法院网2004年7月28日， http://bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=11937。2009年11月11日，国家工商行政管理总局公布并于即日起施行的《商标代理管理办法》第4条仍然要求：“申请设立商标代理组织的，申请人向所在地县级以上工商行政管理部门申请登记，领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》。”但该局2010年7月12日重新公布的《商标代理管理办法》增加规定：“律师事务所从事商标代理的，不适用前款规定。”

[8] 对其中重大问题的梳理，参见江必新：《司法解释对行政法学理论的发展》，载《中国法学》2001年第4期；余凌云：《法院是如何发展行政法的？》，载《中国社会科学》2008年第1期。

[9] 关于该案件的报道，参见胡印斌：《状告教育部侵犯平等受教育权 青岛考生进京递诉状》，载《河北日报》2001年8月23日。对于现行高考录取制度的批评，可参见杨曾宪：《统一高考 不统一的录取线 公平吗》，载《中国青年报》2001年8月1日；刘健：《怎样看待倾斜的高考分数线》，载《中国青年报》2001年8月2日；新浪网“录取分数线”相关专题，http://edu.sina.com.cn/focus/lqfsx.html。

[10] 王健：《户口迁移第一案》，载《法律与生活》2007年第16期。

[11] 北京市海淀区人民法院行政判决书，（2011）海行初字第13号；北京市第一中级人民法院行政判决书，（2011）一中行终字1782号。关于该事件的报道，见苏岭、丁婷婷、林春挺：《大学教授超生记》，载《南方周末》2010年4月15日。

来源：北京行政裁判观察