防卫过当判断的教义学标准

律师戈哥 2022-07-18 发布于河南

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防卫过当判断的教义学标准

王菁菁

（安徽大学法学院21级本科生）

通过本学期的刑法学习实在是收获颇多，周光权老师的两本书《刑法总论》与《刑法学习定律》（一本讲体系知识，一本讲学习方法）为我打开了刑法世界的大门，引领我一步步接触和熟悉刑法。这次学期末的刑法学习感悟我选择刑法总论中的一个小问题谈谈我自己的思考与感悟。

我们在学习违法判断时关键是从反面来看有没有违法阻却事由，作为法定违法阻却事由其一的正当防卫一直是我比较感兴趣的一个问题领域，尤其是正当防卫与防卫过当之间微妙的界限。主要是我自己在正式刑法学习之前就听闻过很多有关判决防卫过当的司法实践案例，印象最深刻的是罗翔老师曾经说过的一个著名案例：

一位妇女干部，上世纪80年代，冬天的时候在半山腰骑着自行车碰到歹徒，歹徒想要强暴她，这位妇女发现打不过歹徒并且在山上呼救无人听见，便采取了“智取”的方式：她假装同意，便要求歹徒选一个平坦的地方，歹徒同意后二人来到一处平坦的冰面，妇女趁歹徒脱衣服时顺势一推把歹徒推进了粪坑，歹徒拼命往外爬，妇女跺了一其手一脚，歹徒掉进去；第二次往外爬又被跺一脚又掉进去了；第三次往外爬被跺一脚后彻底掉进去了。

我之所以关注到这些案例是因为这些案例都或多或少地引起了一定的社会舆论，被记者媒体写成新闻发布，也引发了众多网友的热议与讨论。没有学法之前，我总会从朴素情理的角度站在被认定为“防卫过当”的当事人这边，总觉得他们的行为是事出有因，而且会代入自己在当时的情境之下也很可能会做出类似的“防卫”行为。如果司法实践中以处罚“防卫人”的处理方式对待“防卫案件”，那么岂不是要求我们今后在遇到危险时以逃跑为主，而不是反击？这种需要人们在遇到危险时还要考虑尽量保护不法侵害者法益的期待与要求是否有些不符合实际呢？

其实中华人民共和国成立后的两部刑法典都规定了正当防卫，就1979年《刑法》而言，当时的立法者认为正当防卫是公民的一项合法权利，当公民正确行使这项权利时，不仅对社会无害处，而且对社会有好处。尽管考虑到任何权利都不能滥用、不能借正当防卫之名过当地对不法侵害分子给予不必要的报复，所以才为正当防卫附加了不能“超过必要限度造成不应有的危害”的限制条件，但立法者的态度是清晰的，那就是正当防卫是公民的一项正当权利，法律鼓励公民同违法犯罪做斗争。然而遗憾的是，刑事司法实践并没有按照立法者希望的方向发展，在以往很长的一段时间内，要让法官认定正当防卫的难度非常巨大，甚至会出现过度考虑“侵害人”遗属的情绪或是“死者为大”的观念将正当防卫的成立条件严苛化。这一点不仅可以从相关的统计数据中看出：

据学者统计，中国裁判文书网2017年4月1日前公布的722例被认定为防卫过当的案件中，798名犯罪人共涉及4个罪名：构成故意杀人罪的15人，占比1.88％；构成故意伤害罪的733人，占比96.87％，其中致人轻伤的101人，占比12.66％，致人重伤的427人，占比53.51％，致人死亡的245人，占比30.70％；构成过失致人死亡罪的3人，占比0.38％；构成过失致人重伤罪7人，占比0.88％。【尹子文，防卫过当的实务认定与反思———基于722份刑事判决的分析［Ｊ］．现代法学，2018（１）】

我们也可以从刑法学者的研究成果中得出相同的结论。如陈兴良教授指出，“正当防卫制度实施过程中出现了明显的偏差，这就是司法机关难以掌握正当防卫和防卫过当的界限，因而在较大程度上影响了公民采取正当防卫措施制止不法侵害的行为，甚至出现了对不法侵害，由于害怕掌握不好界限而不敢防卫的情况”。所以我能感觉到立法者的出发点是好的，但是在司法实践中对正当防卫和防卫过当界限的把握实在是一个长期的、亟待解决的问题。

关于“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的限度把握是有一定的判断标准的，二者之间的关系应为“和”，用罗翔老师的话来说就是采取“双标说”（对防卫人更有利）：两个标准同时具备，才是防卫过当。通俗一点来说，“明显超过必要限度”可以看成是“行为过当”，“造成重大损害”（PS：造成不法侵害人重伤和死亡，意味着在符合正当防卫的前四个要件下把人打成轻伤一律不属于防卫过当）可以看成是“结果过当”。也就是说：

（甲在地铁站台边对乙进行猥亵，乙发现后用随身携带的小刀猛戳甲好几刀，最后甲失血过多致死）→防卫过当

（甲在地铁站台边对乙进行猥亵，乙发现后用随身携带的小刀猛戳甲，但是没有戳到甲的身上，最后甲没有受伤）→正当防卫

（甲在地铁站台边上对乙进行猥亵，乙发现后将随身携带的包砸向甲，甲跳着往后一躲掉到地铁轨道上，正好被开过来的地铁压死）→正当防卫

关于正当防卫与防卫过当的具体判断：

司法实践中很多复杂的案件不可能仅凭公式就可以解决，所以我们在判断是否明显超过必要限度的时候，应该用我们的生活经验来判断，根据不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫时机结合社会公众一般观念来进行判断。但是同时从行为过当和结果过当这两个角度理解防卫过当对于实践中的准确判案有较大意义，但因为很多的司法工作人员如果总是优先从防卫结果出发思考问题，在认定是否成立正当防卫时习惯“事后算经济账”，认为只要有防卫结果就属于防卫过当，就会导致扩大防卫过当的范围、限缩正当防卫使用空间的司法乱象出现。

而“明显超过必要限度”就意味着不要求防卫行为与侵害行为“基本相适应”。这一点我认为有很大的意义，因为在防卫过当与正当防卫的认定中，我们应该以一般人的标准去要求防卫人，而非“圣人标准”。比如不能苛求“武器对等”：

侵害人甲双手死死掐住乙的脖子，乙感觉到快要窒息了，反抗时顺手拿起刀具实施反击的，不能轻易否定乙防卫行为的有效性、必要性。这很明显的属于正当防卫。

周光权教授认为，“明显超过”是典型地超过，是“一看就不应该下手这么重”的防卫，在是否“明显超过”都存在争议的场合，司法判断上就需要特别慎重了，原则上就应该按照存疑有利于被告人原则，得出防卫行为不明显超过必要限度的结论。不过，我认为在司法实践中对防卫是否过当有存疑的案件也不应该一律按照未超过必要限度的正当防卫处理，还是应该依据具体的案件事实和教义学知识进行分析。

防卫过当还要考虑主观要件：防卫人只能是间接故意或者过失，不包括直接故意。

关于防卫过当中主观上间接故意有一个著名案例：

于欢案：2016年4月13日，吴学占在苏银霞已抵押的房子里，将苏银霞按进马桶里，要求其还钱。当日下午，苏银霞四次拨打110和市长热线，但并没有得到帮助。2016年4月14日，由社会闲散人员组成的10多人催债队伍多次骚扰女企业家苏银霞的工厂，辱骂、殴打苏银霞。苏银霞的儿子于欢目睹其母受辱，从工厂接待室的桌子上摸到一把水果刀乱捅，致使杜志浩等四名催债人员被捅伤。其中，杜志浩因未及时就医导致失血性休克死亡，另外两人重伤，一人轻伤。

2017年2月17日，山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。

2017年6月23日，山东省高级人民法院认定于欢属防卫过当，构成故意伤害罪，判处于欢有期徒刑5年。

2020年11月18日，山东冠县“辱母杀人案”当事人于欢减刑出狱。

在这个案件中我们要留意不法侵害的结束时间与防卫结束时间的判断，因为犯罪达到既遂状态并不意味着不法侵害已经结束，本案中于欢的母亲被非法拘禁，而非法拘禁是继续犯，既遂不影响正当防卫。所以防卫时间的结束我赞成危险排除理论：对于不法侵害人确已失去侵害能力或者已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。所以说到这里回到开头罗翔老师列举的那个“妇女干部正当防卫”的经典案例，有人说踩第一脚属于正当防卫，踩第二脚第三脚就叫事后防卫，我觉得这实在是不妥当的。因为歹徒一直试图从粪坑中爬出来，对于那位妇女来说危险并未排除，我们应该站在事前的一般人角度，而不是事后的理性人角度去苛求防卫人。而且我们对于正当防卫的判断是整体性判断，不是切割性判断（不法侵害已经结束，但不法侵害结束后的防卫行为跟结束前的防卫行为属于一体化的防卫行为，不应认定为防卫不适时）。

防卫过当的认定与处罚是有必要的：

曾经我也想过既然是不法侵害人有歹意在先，即使是防卫人因为一时没有把握好防卫的度而造成不法侵害人重大损害的，也应该理解和接受，因为不法侵害人的法益受保护的必要性已经大大降低了。但是经过后续的学习我才知道，如果刑法真的不将防卫过当定为犯罪的话，也会出现很多问题，就会有人想钻法律的空子实施自己的犯意。

比如防卫挑拨（假借正当防卫对对方进行攻击）：

甲与乙有仇，一天甲故意用言语辱骂乙，刺激乙向自己进行攻击，然后在乙扑过来的时候抓起身边早就已经准备好的扳手将乙砸死。

这样的行为当然不属于正当防卫，因为甲是在制造危险，甲用扳手把乙砸死的时候，既无防卫认识，又无防卫意志。对于这样的行为如果法律不加以控制就会给心生歹意的人可趁之机。

比如滥用防卫权（对轻微的行为下狠手或自己有严重过错却下狠手）：

1.一个小孩甲贪吃偷了乙家果树上的果子，乙见状拿枪将小孩甲打死；

2.甲女与乙男是夫妻，一天，乙在街上看见甲与丙男在一起牵手逛街，乙见状要打丙，最后却是丙将乙打成重伤。

这样的行为也不属于正当防卫，1中的乙与2中的丙虽然有防卫认识，但是无防卫意志。即使站在情理与经验的角度都可以明显感觉到是防卫过当。

对关于防卫过当的司法实务上处罚的思考：

《刑法》第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

周光权老师的书中提到实务中对防卫人减轻处罚之后视情形宣告缓刑也是有可能的。这自然是一种灵活合理的案件处理方式，也能更好地回应社会舆论与广大群众。这里就不得不列举一个著名的现实案例：

邓玉娇案（女服务员刺死官员案）：2009年5月10日，邓贵大、黄德智酒后陪他人到宾馆休闲中心“梦幻城”消费。黄误认为邓是水疗区服务员，遂要求邓提供异性洗浴服务，邓拒绝后双方为此发生口角，邓走出包房进入隔壁服务员休息室。黄尾随其进入休息室并继续与之争吵。此时邓贵大闻声进入该房，亦与邓玉娇争吵。邓贵大称自己有钱，来消费就应得到服务，同时拿出一叠钱炫耀并朝邓玉娇头、肩部搧击。邓玉娇称有钱她也不提供洗浴服务。争吵中，休息室内另两名服务员上前劝解，邓玉娇即欲离开休息室，邓贵大将其拦住并推坐在沙发上，邓玉娇又欲起身离开，邓贵大再次将邓玉娇推坐在沙发上，邓玉娇遂拿出一把水果刀起身向邓贵大刺击，邓贵大因伤势严重，经抢救无效死亡。

像这样的案件，群众们基本上都会站在邓玉娇这一方。最终法院判决邓玉娇构成故意杀人罪，系防卫过当，至于为什么会认定为防卫过当，是因为当时旁边有很多人在场进行劝说，邓玉娇也并没有遭遇严重危及人身安全的暴力侵犯。但是令人欣慰和惊喜的是法院的判决理由：第一，邓玉娇构成故意杀人罪，系防卫过当；第二，有自首情节；第三，系抑郁症患者，属于限制刑事责任能力人。综上，免予其刑事处罚。法院的该判决“实现了社会效果和法律效果的完美结合”，因为对于法律而言，广大法律工作者关心的是她构不构成犯罪的问题；而对于老百姓而言，关心的是她坐不坐牢的问题。这样的判决水平相当之高，也是我认为可以作为今后司法实务中遇到棘手的“防卫过当”案件时可以考虑采取的一种变通灵活的处理方式。

以上就是我在刑法学习正当防卫与防卫过当相关内容时以及在了解到相关司法实务案例时的一些自己的思考与感悟。