|
来源：天驰君泰法律评论 作者：李延武 杨忆恒 在开发用地资源日趋紧张的背景下，收购房地产项目公司已成为取得房地产项目的主要方式。由于项目公司已设立存续，在经营管理过程中已形成一定的债权债务关系或产生相应责任，以股权收购的方式取得房地产项目时存在隐藏风险。本文旨在通过对法律尽职调查的目标、尽职调查主要关注点的选取以及笔者在承办业务过程中所遇到的法律风险等方面的梳理，探讨以股权收购方式进行房地产并购项目时如何防范相关法律风险。 一、房地产并购项目法律尽职调查的目标 以股权收购方式进行房地产并购项目，即通过股权受让或增资方式取得项目公司全部或部分股权。作为收购方，为最大限度降低收购风险，需在交易确定前委托法律、财务、税务、工程技术领域等专业机构对项目公司及目标项目进行全面、深入的尽职调查，在此基础上做出客观、审慎的判断及决策，其中法律尽职调查对于收购的可行性、交易条件及潜在风险判断尤为重要。  法律尽职调查的目标 二、房地产并购项目法律尽职调查的主要内容及关注点 房地产并购项目的法律尽职调查不同于一般公司并购中的尽职调查，除了需对项目公司主体、资产、经营管理情况等方面进行调查了解外，还需对房地产开发项目的历史沿革及现状进行全面、深入的调查与核实。 （一）对项目公司及项目进行法律尽职调查的主要内容  （二）尽职调查过程中需特别重点关注的内容  三、房地产并购中遇到的“坑” 回顾笔者近十年来参与的数十宗房地产并购项目，在收购方与被收购方初步商谈转让意向时，被收购方通常将项目包装成资源稀缺、产权清晰、规范运作、未来可期的良好形象。然而随着法律及其他专业尽职调查的深入，项目公司及项目本身存在的问题及风险一一暴露出来，这些问题有些可以通过交易条件的预先设置予以防范和规避，而有些将直接导致交易无法进行。笔者在此将办理房地产并购项目业务中遇到的部分问题及风险进行简要列示，以供借鉴。 1. 被收购方怠于提供尽调材料 某房地产并购项目尽职调查期间，律师及会计师团队驻场4周仍未能全面收集与项目公司及项目相关的重要材料，经多方催促及委托人协助沟通协调，直到提交材料截止日被收购方仍未能提供完整资料。为此，律师团队通过网络查询、前往行政审批机关查询调档、访谈、实地调查、与会计师团队充分沟通等途径多方查询尽调目标的相关资料及情况，并尽可能核实被收购方已提交资料中的遗漏、缺失、矛盾或不详等情形，在仍然无法查清收购标的有关重要事实和法律状态的情况下，即如实向委托方披露已查清的事实及无法查清的重要内容，并提示相关风险。 2.规划条件限制导致无法满足收购目标 某高端公寓项目因其所在位置临近军事管理区，为保护军事设施做好安全保密工作，相关单位致函项目所在地规划部门要求项目建筑需符合一系列设计限制，同时要求不得出售给港澳台及外籍人士。为办理相关规划手续，项目公司陆续向规划部门提交了关于项目规划设计方案的报告、说明和承诺，明确表明按照相关要求执行，项目规划设计方案不再进行修改。虽然有关规划设计及销售限制内容未最终体现在工程规划许可文件中，尽调过程中被收购方也反复强调上述致函、说明和承诺不构成对规划设计方案的限制，收购方完成收购后仍可变更项目设计方案。但基于项目公司已出具的承诺和保证，需提示无法进行设计变更的风险，委托方仍需在现有规划设计方案的基础上评估其可行性及其对后期市场销售、经营方面的影响，判断是否符合收购目标。 3. 开发建设期限问题 除《城市房地产管理法》《闲置土地处置办法》等法律法规已对土地闲置问题作出明确规定外，土地出让合同中也通常约定项目地块的开工建设时间以及竣工期限，针对开竣工超期情形亦会明确约定相应的违约责任，包括但不限于支付逾期违约金、土地闲置费、限制参加土地购置活动及无偿收回土地使用权等。超出土地出让合同约定的开工、竣工期限在拟实施转让的房地产开发项目中是较为常见的问题，遇此情形时可采取的风险防范措施包括但不限于：（1）要求项目公司书面申报延期并取得土地管理部门批复；（2）前往相应土地管理部门核实项目地块是否存在被无偿收回或承担土地闲置费情形；（3）收购方在交易价格中考虑土地闲置费、违约金等因素；（4）针对可能产生的土地闲置等后果由转让方作出承诺和保证并设定相应责任承担方式。 4. 土地出让合同中对股权转让的限制 在笔者参与的房地产并购项目中，有相当一部分土地出让合同中明确对项目开发建设完成前项目公司股权转让进行了限制，特别是在当地政府招商引资项目、保障房项目中更为常见，其合同条款可能有如下约定：“受让人在完全履行完所签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定的全部责任、义务前，非经出让方同意，不得进行股权变更等可能引致合同履行发生变化的行为。”如有上述限制，则欲实施并购交易需事先取得出让方书面确认后方可进行股权转让。 5. 因项目用地性质导致的销售限制 某房地产开发项目以旅游设施项目立项，建设内容为酒店及综合配套设施，项目各地块对应的《建设用地规划许可证》所载用地性质分别为旅游业用地、旅馆用地、社会停车场用地。该项目规划建设数栋独栋别墅，收购方拟收购该项目在别墅建成后对外出售。基于上述用地性质，我们关注到《北京市住房和城乡建设委员会、北京市发展和改革委员会、北京市规划委员会、北京市国土资源局关于加强酒店类项目销售管理有关问题的通知》（京建发[2010]265号）第一条规定：“各房地产开发企业在取得酒店类项目立项核准或备案批复文件后，必须严格按照酒店类规划用途组织设计、开发建设，不得擅自改变项目用地性质和规划用途经营使用，未经批准不得擅自分割转让。”按照以上规定，该项目存在无法进行分割转让的重大风险。为此律师团队向项目所在地住房和城乡建设委员会进行咨询，得到的答复为“目前旅游业用地的项目应当无法办理预售许可证或现房销售备案，至少到目前为止该区没有旅游业用地项目办理销售许可或备案的先例。”据此，我们在法律尽职调查报告中重点提示该项风险，最终该项目因此项限制未能继续交易。 6. 建设工程施工合同履行过程中存在的问题 部分房地产开发项目建设周期长，期间涉及施工单位众多、建设工程施工合同履行情况复杂。如某别墅项目开工建设长达十年之久仍未完工，期间分别发包给三个施工单位，截至调查基准日各标段均有工程尚未办理竣工验收，已完工工程亦未办理结算手续。同时由于资金问题各标段工程都存在停工问题，在恢复开工时将产生合同变更、前期费用索赔等问题。 除施工总承包合同外，在项目开发建设过程中还有其他大量的工程类合同，若项目公司工程管理不完善，可能遗留大量的合同履行问题，例如：施工方已履行完毕合同义务，项目公司仍有欠款未予支付；部分合同在履行完毕前终止，双方未签署书面文件予以确认并结算；因经办人员离职导致与合同相对方沟通障碍等。 针对上述合同履行过程中出现的问题，需在收购前要求被收购方对未结合同进行梳理确认，就相对方已履行完毕或终止、解除的合同进行确认、结算，就未履行完毕的合同进行梳理并清理不再履行的合同，以厘清合同各方的债权债务关系，明确项目公司将承担的责任和费用。 以上笔者挑选了部分具有代表性的案例进行分享，房地产并购项目中涉及的项目公司、项目开发建设等需要关注的法律风险不一而足。笔者认为，无论承办律师在拟进行的并购领域业务技能多么纯熟，进行法律尽职调查首先要摒弃“套模板、标准化”的流水线作业方式，每个项目公司、每个项目都有其自身独特之处，同类项目在不同地域、不同时期、不同运作方式下也是千差万别。具体在工作方法上可以予以改进，资料整理、调查核实的手段及流程等可以完善标准化，但尽调报告的撰写特别是法律风险的揭示与分析，需要针对项目实际情况反复查证考量后提出有针对性的法律意见及可行性建议。尽调项目工作量巨大，团队成员需分工协作，作为主办律师应全面掌握项目公司及项目的总体情况，对于主要资料仍应逐一翻阅，对于项目公司及项目部分的重点关注内容应尽力钻研透彻。法律尽职调查报告，不侧重于展示浮于水面的冰山样貌，而更应挖掘揭示其藏于水下的真实面目。 无讼小编：如果您觉得这篇文章还不错，欢迎转发分享、点赞收藏，您也可以在下方评论区留下自己的观点，和大家一起讨论。 主编：靖力 实习编辑：矫鸿佳 审核：王雅玉 陈丽娟 刘逸凡 王敬 |
|
|
