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来源：《如何解答刑法题》 作者：周光权（清华大学法学院教授） ［案情简介］ 某天深夜，女青年王某窜至某生活区，窃得3000余元，在回家途中，行至一偏僻小巷时，刘某（男）从背后赶上来，意图实施强奸。在刘某靠近王某，即将用手楼住王某的腰时，王某拔出随身携带的水果刀刺瞎了刘某的左眼（后经法医鉴定为重伤）。治安巡逻人员经过，遂将两人带至派出所。刘某对强奸一事供认不讳；王某说：“我认为他（指刘某）楼住我是想扒窃我刚刚偷来的钱，就使用随身携带的水果刀刺了他的眼睛。” 问题： 1.王某的行为是否符合《刑法》第269条规定的事后抢劫罪的构成要件？ 2. 王某的行为是否构成正当防卫？ 3. 王某的行为是否构成（假想）防卫过当？ 4. 对王某的行为应如何定罪量刑？ 一、王某的行为符合盗窃罪和故意伤害罪的构成要件 （一）王某的行为不符合事后抢劫罪的构成要件 我国《刑法》第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，按照抢劫罪定罪处罚。该条是关于事后抢劫（也称转化型抢劫）的拟制性规定，将原本有可能按照盗窃罪等财产犯罪和故意伤害罪数罪并罚的行为拟制为抢劫罪。按照《刑法》第269条的规定，事后抢劫罪的构成要件为：（1）犯盗窃、诈骗、抢夺罪；（2）当场使用暴力或者以暴力相威胁：（3）为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。在本案中，王某实施盗窃行为，数额较大，符合盗窃罪的构成要件，满足了上述要件（1）。以下逐一检验王某的行为是否符合事后抢劫罪的其他要件。 1. 当场使用暴力或者以暴力相威胁 刑法理论认为，既然行为被拟制为抢劫罪，那么该行为就必须具有与（普通）抢劫罪相当的危害性。基于这一认识，要求事后抢劫罪的暴力、胁迫行为具备以下条件：一是暴力、胁迫行为必须达到足以压制对方反抗的程度；二是暴力胁迫行为与盗窃等犯罪具有“当场性”。 （1）事后抢劫罪中的暴力、胁迫行为要求达到足以压制对方反抗的程度。在本案中，王某拔出随身携带的水果刀刺了刘某的左眼，就暴力程度而言达到了事后抢劫的要求。但是，“足以压制对方反抗”中的“对方”，虽不限于盗窃、诈骗、抢夺的被害人，但仍限于具有财产保护意思的第三人（比如目击犯罪行为并追捕行为人的周围群众、执行职务的警察等）。据此，在本案中，刘某没有保护财产的意思，不能成为事后抢劫罪中暴力行为的对象。 （2）事后抢劫罪中的“当场性”，是指暴力、胁迫行为必须是在盗窃等犯罪的现场或者与现场具有时空密接性的延伸场所实施；或者暴力、胁迫行为是在容易被被害人等发现，而有可能被追回财物，或是被逮捕的状况持续过程中实施。在本案中，王某盗窃既遂之后，已经处在回家的途中，其平稳地支配了所盗窃的现金，难以认定其在这种场合实施暴力行为符合事后抢劫罪要求的“当场性”。所以，在本案中，无论是暴力行为针对的对象，还是暴力行为发生的时空场合，均不符合事后抢劫罪对客观行为的要求。 2. 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证 成立事后抢劫罪，还要求行为人在主观上是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。在本案中，王某认为刘某是来偷自己偷来的钱，实施暴力并非出于窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，因此王某的行为也不符合事后抢劫罪的主观条件。 （二）王某的行为构成盗窃罪、故意伤害罪 经过前述检验，王某的行为不符合《刑法》第269条规定的事后抢劫罪的构成要件，因此只能按照刑法分则单独评价王某的盗窃行为与伤害行为。在本案中，王某在某生活区窃得3000余元，属于盗窃他人财物，数额较大，符合盗窃罪的构成要件。王某为了保住自己盗窃的财物，故意使用水果刀刺瞎刘某的眼睛，导致刘某重伤，符合故意伤害罪的构成要件。【需要说明的是，此处的犯罪故意，仅仅是指构成要件符合性阶段的故意，而非指行为人最终承担的罪过形态，若存在正当防卫等犯罪排除事由，该犯罪故意就可以被阻却。】就盗窃罪而言，该行为已经既遂，且不存在犯罪排除事由，故王某最终应承担盗窃罪（既遂）的刑事责任。有问题的是故意伤害罪的认定，因为王某在实施伤害行为时，一方面存在王某保护自己所盗窃财产的防卫意思，另一方面则存在该伤害行为阻止了刘某的强奸行为的客观防卫效果，上述主客观因素是否会影响王某的刑事责任，需要进一步分析。以下就王某的伤害行为是否存在犯罪排除事由进行检验。 二、王某的伤害行为不存在犯罪排除事由 （一）王某不构成针对强奸行为的正当防卫 王某使用随身携带的水果刀刺刘某的眼睛，造成刘某重伤，符合故意伤害罪的构成要件。但是，在王某实施伤害行为时，刘某准备实施强奸行为，因此有必要在犯罪排除事由中检验王某针对刘某的强奸行为是否有成立正当防卫的余地。以下先围绕正当防卫的成立条件检验王某针对刘某的强奸行为进行反击是否构成正当防卫。 1. 防卫起因 正当防卫系“正对不正”的法秩序保全行为，以存在现实的不法侵害为起因条件。在本案中，刘某意图对王某实施强奸，且即将用手搂住王某的腰，可以认定存在现实的不法侵害。 2. 防卫时间 成立正当防卫，要求不法侵害正在进行，即不法侵害已经开始、尚未结束。所谓不法侵害已经开始，大致等同于不法侵害已经“着手”或接近于“实行的着手”，即法益开始面临紧迫不法危险。在本案中，虽然刘某只是准备用手搂住王某的腰，没有实施形式意义上的强奸行为，但结合行为发生的时间（深夜）、场所（偏僻的小巷）以及刘某的主观故意、双方力量的对比等情状，可以认为王某在当时已经面临被强奸的紧迫不法危险，王某对此进行防卫的契机已经具备。 3. 防卫意识 防卫意识是正当防卫成立的主观条件，指防卫人必须认识到不法侵害正在进行，为了保护法益，决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。关于正当防卫成立的主观条件，理论上存在防卫意识不要说和防卫意识必要说的基本对立。结果无价值论一般主张防卫意识不要说，认为正当防卫的成立不需要主观的正当化要素，防卫人有无防卫意识不影响正当防卫的成立：行为无价值论一般主张防卫意识必要说，认为要成立正当防卫，防卫人必须具有防卫意识。基于上述立场的对立，在欠缺防卫意识但存在正当防卫的客观条件（即偶然防卫）的场合，理论上主要存在以下处理结论：犯罪既遂说、犯罪未遂说、无罪说。 对于防卫意识，我国刑法学通说持肯定态度，同时，从我国《刑法》第20条有关正当防卫的规定“为了使……权利免受正在进行的不法侵害，而……”的表述，也可以推导出防卫意识必要说的结论。笔者立足于行为无价值二元论的立场，认为在偶然防卫的场合，由于“防卫人”不具有主观的正当化要素，因此其符合构成要件的行为没有被作为正当防卫而正当化的余地。但是，在客观上看该“防卫行为”并不过当的场合，由于该行为起到了正当防卫的客观效果，其造成的结果并不被整体法秩序反对，所以该行为的结果无价值被“偶然”地消除，行为人不需要对其“防卫行为”造成的结果负责。如此一来，在客观上看该“防卫行为”并不过当的场合，偶然防卫实际上就是未遂犯罪的一种类型：行为人的犯罪行为偶然地没有导致危害结果发生，但在行为时从一般人的立场来看，该行为具有造成危害结果的高度盖然性，因此将偶然防卫作为未遂犯处理具有合理性。所以，在本案中，王某虽然在客观上面临着被强奸的紧迫危险，但王某对该不法侵害没有认识，因此不能成立针对强奸行为的正当防卫。【在本案中，如果结合具体情境及行为人事后的供述能够认定王某在实施伤害行为时对刘某实施的强奸行为有大概的认识，则应肯定王某针对强奸行为的防卫意识，从而肯定正当防卫的成立。】但是，若经过后述防卫限度的检验，如果王某的行为在客观上并无过当，则王某不需要对整体法秩序所不反对的（刘某的）重伤结果负责。 4. 防卫对象 正当防卫是“正对不正”的法秩序保全行为，故防卫对象只能是不法侵害者，不能针对与侵害无关的第三人实施。这一点在本案中不存在问题，王某针对客观上实施强奸行为的刘某实施伤害行为，符合防卫对象的要求。 5. 防卫限度 前述已经论及，在偶然防卫的场合，“防卫人“只对其造成的在客观防卫限度内的构成要件结果不负责任，若“防卫行为”明显超过了必要限度，则“防卫人”仍需要对其造成的过当结果负责。因此，即使是在偶然防卫的场合，检验防卫限度仍有其必要性。在本案中，刘某实施强奸行为，属于我国《刑法》第20条第3款规定的无限防卫权的对象。在客观上，王某对正在进行的强好行为采取防卫行为，即使造成了刘某的伤亡，也不会明显超过必要限度。 所以，结合前述关于正当防卫其他成立条件的论述，虽然王某因欠缺防卫意识不能成立针对刘某强奸行为的正当防卫，但客观上王某的行为在防卫起因、防卫时间、防卫对象、防卫限度上均与正当防卫的情形没有差别，因此王某不需要为其造成的伤害结果负贵，这一点对于后述的检验无疑是重要的。 （二）王某构成针对盗窃行为的假想防卫过当 在本案犯罪排除事由的检验中，除了要考察刘某实施强奸行为这一客观事实对王某刑事责任的影响，王某误认为刘某即将实施盗窃（扒窃）行为这一主观因素对王某刑事责任的影响也需要判断。【从检验体系上来说，在犯罪排除事由阶段检验主观要素的影响也许并不妥当。因为并不存在客观的正当化情状，只能在假想防卫的前提下考虑行为人的刑事责任，面通说认为，在假想防卫的场合，行为人的犯罪故意被阻却，因此在犯罪故意中检验本部分内容可能更为合适。但是，一来我国学者在教科书中多在正当防卫章节讨论假想防卫问题，二来如后所述，在本案中还存在假想防卫过当的问题，与正当防卫有共通的问题。基于上述两点理由，本案例暂且在犯耶排除事由阶段展开本部分内容。】 1. 王某的行为属于假想防卫 王某在主观上认为刘某即将对其实施盗窃行为（但客观上并无盗窃行为），并基于这一误认实施了符合构成要件的行为。对此首先要解决的问题是，王某的行为是否属于假想防卫。假想防卫的实质在于，行为人对臆想中的不法侵害实行了“防卫行为”，其要求行为人在主观上认为自己系在阻止不法侵害以保护法益，正是在此意义上，防卫意识能够成为主观的正当化要素。如果行为人认为自己所实施的是犯罪行为，则无论如何不能认定其具有主观的正当化要素。 本案行为人王某所意图保护的财产系盗窃所得，站在本权说（所有权说）的立场，王某对该财产的占有不受保护，王某基于保护盗窃所得而实施的行为也不可能被评价为假想防卫。但是本权说并不妥当，基于周延地保护财产秩序的需要、刑法也应保护需要通过法定程序改变现状的占有或基于合理根据的占有。①在本案中，王某的盗窃已经既遂，且王某已远离盗窃现场，已经平稳地占有赃物，此时王某对赃物的占有，从保护财产秩序的角度来看，刑法仍有保护的必要，原被害人之外的第三人若破坏了此种占有，就侵犯了财产罪的法益。所以，王某基于保护自己所盗窃之物的意思实施行为，可以认定其具有防卫意识这一主观的正当化要素，（在不法侵害实际并未存在的情况下）成立假想防卫。【当然，在本案中，刘某即将实施强奸行为，因此王某的行为并非完全意义上的假想防卫。但根据王某的供述，其主观上只认为刘某正在实施扒窃，对强奸行为并无认识，而强奸罪和盗窃罪又没有构成要件上的重合，因此仍然可以说，王某实施了针对盗窃行为的假想防卫。】 2. 王某的行为属于故意的假想防卫过当 其次需要判断的是，王某的行为是否构成假想防卫过当。假想防卫过当是指，行为人误认为存在正当防卫的客观情状，基于此进行了过当的“防卫行为”，根据行为人对于过当的防卫事实有无认识，又可分为故意的假想防卫过当和过失的假想防卫过当。在理论上，对于过失的假想防卫过当，即行为人既对不法侵害有误认，又对防卫的必要限度有误认的场合，排除故意，可以认定行为人成立过失犯罪；对于故意的假想防卫过当，即行为人只是对不法侵害有误认，而对超过防卫限度这一点没有误认的场合，可以按故意犯处理。 在本案中，王某为了保护财产法益，采取用水果刀刺瞎刘某眼睛的手段，导致刘某重伤，明显超过了必要限度造成重大损害，具有过当性；并且，王某故意使用水果刀刺向刘某的眼睛，对过当结果具有明知，因此应当认定王某的行为属于故意的假想防卫过当，应当承担故意犯的罪责。 （三）王某不存在其他犯罪排除事由 通过前述检验，可以得出王某所实施的故意伤害行为，既不能成立针对强奸行为的正当防卫，也不能成立针对盗窃行为的正当防卫的结论。在本案中，王某也不存在其他犯罪排除事由，因此，王某应当对其实施的故意伤害行为承担刑事责任。 三、王某应承担的刑事责任 （一）王某构成盗窃罪（既遂） 经过前述检验，王某的行为不符合事后抢劫罪的构成要件，故对其盗窃行为和伤害行为应分别进行评价。就盗窃行为而言，王某携带凶器（水果刀）进行盗窃，盗窃数额较大，且不存在犯罪排除事由，构成盗窃罪既遂。 （二）王某构成故意伤害罪（未遂） 王某实施故意伤害行为，且不具备犯罪排除事由，应当承担刑事责任。但是，该伤害行为同时构成偶然防卫和假想防卫过当，两者均会对王某最终应承担的刑事责任产生影响，需要仔细分析。首先，王某的伤害行为属于偶然防卫的情形，按照前述分析，偶然防卫虽不能将王某的行为正当化，但却可以阻却王某对伤害结果的归责。其次，王某的伤害行为也属于故意的假想防卫过当的情形，应当对过当结果承担故意的罪责，但是由于该过当结果在偶然防卫的场合被正当化，所以王某实际上只需对故意伤害罪负未遂的责任。 （三）对王某的伤害行为应适用防卫过当的规定 还需要明确的是，王某的故意伤害行为属于假想防卫过当的情形，是否适用我国《刑法》第20条第2款关于防卫过当减免处罚的规定。主流观点认为，防卫过当可以减轻或免除处罚的理由在于，行为人针对紧迫的不法侵害实施防卫，较之单纯的法益侵害而言，违法性得以减少，同时考虑行为人在心理的压迫状态下实施防卫行为，责任也相对减少（违法责任减少说）。①在假想防卫过当的场合，由于并不存在现实的不法侵害，因此不能肯定违法的减少；同时在本案故意的假想防卫过当的场合，也不能肯定责任的减少，所以就本案而言，对王某的行为不能直接适用防卫过当的减免规定。但是，在故意的假想防卫过当的场合，行为人系出于（应当减免处罚的）防卫过当的认识而实施行为的，基于责任主义的要求，只能在行为人主观认识即防卫过当认识的限度之内追究其刑事责任。①按照上述分析，对于假想防卫过当，对其科刑也只能在防卫过当的限度内进行，从而导致对假想防卫过当实际上也应适用我国《刑法》第20条第2款的减免处罚规定。所以，对于本案中王某所成立的故意伤害罪，应当减轻或免除处罚。 四、结论 王某成立盗窃罪和故意伤害罪，应当实行数罪并罚。对于故意伤害罪，应在3年以上10年以下有期徒刑的幅度内量刑，同时适用未遂犯的规定和防卫过当的规定减免处罚。 【规则提炼】 1. 事后抢劫罪中的“当场性”，是指暴力、胁迫行为必须是在盗窃等犯罪的现场或者与现场具有时空密接性的延伸场所实施；或者暴力、胁迫行为是在容易被被害人等发现，而有可能被追回财物，或是被逮捕的状况的持续过程中实施。 2. 偶然防卫因欠缺主观的正当化要素不成立正当防卫，行为人仍需承担刑事责任；但由于构成要件结果被正当化，行为人不需要为其造成的结果负责。 3. 行为人误以为存在正当化事由实施符合构成要件的行为，且对过当结果具有认识的，应当承担故意犯的责任；行为人误以为存在正当化事由实施符合构成要件的行为，且对过当结果具有过失的，应当承担过失犯的责任。 4.在假想防卫过当的场合，行为人也应当适用“应当减轻或者免除处罚”的从宽处罚规定。 5.基于周延地保护财产秩序的需要，刑法也应保护需要通过法定程序改变现状的占有或基于合理根据的占有。   |
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