  工程总承包业务部自2018年1月2日成立至今，一直坚持组织两周一次的业务学习。四年多以来，工程总承包业务部部门成员借助业务学习得以有效培养和提升自身的专业能力。为进一步提升建纬整体工程总承包法律服务的专业能力以及拓展工程总承包服务领域，部门在上海市建纬律师事务所副主任、高级合伙人韩如波律师的领导下积极与建纬各地分所合作，共同组织工程总承包相关的业务学习。“建纬律师”微信公众号也将陆续在周四的专栏与各位读者分享工程总承包的专业知识。今日分享的是福州分所与工程总承包业务部合作的第三期业务学习“非标准化EPC项目实务案例探讨”。  林金 上海建纬（福州）律师事务所律师、高级合伙人。 毕业于厦门大学经济学院。具有国家一级注册造价工程师、监理工程师、咨询工程师(投资)、招标师资格，以及会计师和高级经济师职称。 福建省律协建设施工法律专业委员会委员、福建省律师协会建筑房地产专业律师；福州市律师协会优秀专业律师人才库成员（建筑房地产专业）；福州市建设工程造价协会专家、福建省财政投资评审中心专家；中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷解调员。 具有30多年工程建设专业经历，完成50多项大中型建设项目的招标、造价和合同管理工作，完成30多项PPP项目和EPC项目专项服务，有丰富的工程诉讼和非诉专业经验。  案例一：某市轨道交通2号线工程BT+EPC项目——基于初步设计和设计概算
该项目合同分成两个部分，土建部分采用BT+EPC模式，机电运营部分采用PPP+EPC。地铁等此类大型项目，采用BT+EPC或PPP+EPC模式，非常有意义的。地铁项目前期设计工作是非常充分的，涵盖总体设计、土建工点设计和系统设计。初步设计及投资概算相对完整、准确、充分，初步设计作为发包人要求，投资概算作为设计限额，开展EPC具有前期基础优势。同时，将变更分为A、B两类，对合同风险作出合理分配。项目合同结构及关键条款如下图：
项目存在问题： 1、未通过公开的竞争性形成报价，直接采用议标的方式来确定报价。 2、投标过程中未编制承包人建议书，没有进行设计优化、深化设计。 3、直接依据投资概算下浮12%来确定合同价，承包人未进行复核报价。 案例二：某展示中心EPC项目——基于初步设计和设计概算
此项目中发包人委托的负责前期设计工作的设计单位，中标后转为承包方的设计分包人，采用分包而未采用联合体。采用联合体，成员之间是连带责任；采用分包，则分包人承担相应的合同责任。在实施过程中直接用白图来施工，没有意识区分发包人要求（初步设计）和变更的重要性，根本就没有主张发生了变更。项目中标价2.3亿元，变更增加约4600多万元，增加约20%。 项目存在问题： 1、履行过程中设计跟变更严重失控，把初步设计和变更混同，没有去识别、主张设计变更。 2、设计采用分包方式，可能会带来这种严重的后果，设计分包人不考虑成本，成本由承包人买单。 3、作为EPC项目主体的承包人不懂得EPC项目的实质，不懂得发包人要求的核心作用，把EPC项目做成施工总承包，付出了巨大代价。 案例三：某综合医院EPC项目——基于工可报告和投资估算
此项目在工可批复后开展EPC招标，但合同中对设计分工作出不同的安排，发包人继续负责初步设计、投资概算及批复，承包人负责施工图设计以及后续的施工设计管理。在实施中，发包人负责的初步设计及投资概算比工可及投资估算增加1亿元多，合同双方围绕“发包人要求”是批复的工可还是初步设计发生争议。承包人主张发包人负责的初步设计及投资概算的大幅度变更，应认定为发包人要求及设计限额的变化。但因政府投资项目的复杂性，双方无法达成一致。
项目存在问题： 1、缺失“发包人要求”，招标文件基于工可报告文本，难以对“发包人要求”作出明确约定。 2、未要求编制承包人建议书，无技术评分，直接采用费率招标。 3、依据投资估算下浮率竞价，承包人未进行复核报价。 4、前期咨询质量不足，投资估算明显偏低。 5、此类三甲医院等大型、复杂的公共建筑要求初步设计批复后开展EPC招标，是必要的。 6、规范开展EPC项目，亟待发包人、承包人、咨询人等行为的规范及专业能力的提升。  案例四：某保障房EPC项目——基于发包人要求和单方造价指标
此项目成功借鉴点： 1、有比较平衡的合同条件。此项目是采用2012版的国家发改委的《设计施工总承包合同条件》，对合同权利、义务、风险约定相对合理。 2、有明确、清晰、详细的发包人要求，包括户型结构以及各种不同的户型需要配比的布局、装修标准等。 3、有合理适当的单方造价指标。此项目为典型的预算后审、费率招标、限额设计的案例。 案例五：某工业园区EPC项目——基于初步设计和模拟清单
福建省发布了工程总承包模拟清单计价与计量规则（2020年版），要求工程总承包采用模拟清单计价方式。此项目采用福建省模拟清单招标中的有限固定总价模式，合同价格分为三部分，包括确定部分采用固定总价、不确定部分采用固定单价、难以确定部分采用按实结算。招标人提供方案设计或初步设计，造价咨询机构编制模拟清单及最高投标报价，投标人进行投标报价。 项目存在问题： 1、初步设计和模拟清单都没有防水项目。但在施工图设计审查时，审查机构要求增加防水，需增加造价600万元，发生争议。初步设计未设计防水，防水缺漏是属于初步设计错误还是承包人按规范要求应履行的义务。 2、模拟清单计价模式下，发包人先模拟工程，再模拟清单，承包人因受模拟清单和最高投标报价限制，实践中争议很多。 3、招标评标中，未要求提交承包人建议书或设计深化，未将设计方案作为评审重点，甚至采取合格制评审，仍将价格作为评审重点，不科学的评标机制影响了EPC效果。 总结而言，非标准化/不规范的EPC项目产生的问题： 1、未竞争形成合同价格，如采用费率招标、预算后审、模拟清单等，中标合同价格是不完全确定的； 2、弱化发包人要求和承包人建议，未将设计方案作为评审重点； 3、对标准/示范合同条件、计量计价规则大幅度修改，产生大量冲突、不协调； 4、评标机制不规范，仍采用传统的施工招标投标评标； 5、地方主管部门顶层设计不够科学； 6、未能培育工程总承包企业，影响EPC政策目标实现。 因此，标准规范的EPC项目应符合以下五项要求： 1、有明确清晰的发包人要求； 2、通过竞争形成方案和价格； 3、有专业公允的合同条件； 4、有规范的招标投标评标机制； 5、有专业科学的顶层设计。 强舒琦 律师 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部专职律师，毕业于华东政法大学及美国宾州州立大学。 曾处理国内某大型国企、某地产集团有关工程及房地产业务。现专注于工程总承包与建设工程相关的诉讼、非诉法律服务。 一、单资质EPC合同有效性问题 2019年底，随着《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的发布，明确提出工程总承包单位需要具有相应的设计资质和施工资质，理论界对于单资质EPC合同效力有两种说法：一是认为合同是有效的，“单资质”模式并未违反法律和行政法规的强制性规定。“工程总承包单位应当同时具备设计资质和施工资质”中“应当”是存在“倡导性规范”的理解余地，例浙江高院（2008）浙民再抗字第25号、最高院（2014）行提字第8号。其次，“单资质”模式未扰乱建筑市场秩序、不必然损害工程质量安全、不违反公序良俗。二是认为合同是无效的，理由是因法律行政法规等层面没有明确规定工程总承包的资质要求，“双资质”的规定可以作为裁判依据或可延伸为《建筑法》对EPC资质的适用规定。此外，工程总承包单位的资质涉及工程质量，影响国家、社会公众及不特定第三人的安全、财产利益甚巨，违反应认定为因违反公序良俗无效。那么这也是现在推行双资质的背景条件之一。 二、单资质EPC整体分包问题 例如设计院只有设计单资质，那么其在承接工程总承包项目之后，会把施工部分整体分包给具有施工资质的单位进行施工。这种情况下，会经常涉及到违法分包的问题。《建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第九条“工程总承包项目的分包，工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。”实践中，司法案例认定违法分包存在不同裁判观点。
三、单资质EPC整体分包再专业分包问题 《招标投标法》第四十八条第二款“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”《建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”上述规定对分包后再次分包进行了明确的禁止规定。司法实践也倾向于将该情形认定为违法分包，并可能认为建设单位与工程总承包单位因存在分包过错承担连带责任。
也有观点认为如果在单资质EPC整体分包的情况下，例如某企业只有设计资质，然后将施工部分再整体分包之后，负责施工部分的单位其实类似施工总承包，那在这种模式下，如果是施工总承包的还是可以再进行二次分包。 四、总结 综上，根据目前司法实践和建筑行业现状来看，“单资质”模式存在诸多法律风险及司法实践争议，这也正是“双资质”模式的推广及适用的背景。基于此，有以下四点想法： 1、法律法规层面需进一步对“双资质”模式进行规制跟厘清。 2、在“双资质”模式下，建议企业能够积极去取得双资质的认证条件，或者跟其他有资质的企业组成联合体承接EPC项目。 3、招投标时应当在文件中间尽量明确承包人需要具有“双资质”的要求，并实质审查投标人的资质条件。 4、无论是建设单位还是工程总承包商应该加强对于下游分包商的监管力度，避免违法分包、转包情形的发生。 黄宏起 上海建纬（福州）律师事务所律师 法学学士、工程管理学士、经济学硕士，福建省行政立法咨询顾问专家库成员，福建省司法厅备案审查专家库专家、福建省建设专业政策法律服务团成员，福建省律师协会评定的建筑房地产、行政法专业律师，福建省优秀青年律师人才库律师，福州市优秀律师，福州市法律顾问智库及福州市国有企业法律顾问智库成员，福建省建设法制学会常务理事，福州市鼓楼区人民检察院听证员； 擅长建设行政法律服务、建设工程与房地产、基础设施投融资（PPP、BOT等）、民商事诉讼与仲裁争议解决、招投标投诉处理、建设领域刑事辩护、企事业机关单位法律顾问等法律服务，具有丰富的诉讼和非诉讼经验。 一、F+EPC的基本情况 F即投融资，F+EPC模式的特殊性，与标准化EPC模式相比增加融资的功能。F+EPC模式通常是指公共设施项目的项目业主通过招标等方式选定承包商，由该承包商方直接或间接筹措项目所需建设资金，以及承揽EPC工程总承包相关工作，待项目建设完成后移交给项目业主，在项目合作期内由项目业主按合同约定标准向合作方支付费用的融资建设模式。EPC+F即设计-采购-施工总承包+融资模式在工程投资需求不断扩大和工程项目全寿命周期集成的背景下，日益增加的竞争压力驱使业主和承包商主动寻求非常规的项目合作方式，EPC+F便应运而生。 二、F+EPC的常见操作模式 根据资本方筹措项目建设资金的参与方式不同，F+EPC模式可分为股权型融资+EPC、债权型融资+EPC、延付型融资+EPC。 股权型融资+EPC指项目承接主体（即EPC总承包商）与项目业主单位共同出资成立项目公司，项目公司在项目承接主体的协助下筹措项目建设资金，用于支付EPC工程总承包费用。
图1：股权型融资+EPC操作模式 债权型融资+EPC指由社会资本方通过自身资信进行融资用于施工或者社会资本方以委托贷款、信托贷款或者借款等方式向项目业主单位提供建设资金，用于支付EPC工程总承包费用。
图2：债权型融资+EPC 延付型融资+EPC指项目承接主体先行融资建设，EPC工程总承包费用在建设期间部分支付，剩余部分由项目业主单位延期支付，或者在合同中设置项目业主单位可以选择将部分或者全部EPC工程总承包费用延期支付的权利。
图3：延付型融资+EPC 三、F+EPC的合规性分析 2019年7月1日，《政府投资条例》正式施行。《政府投资条例》对F+EPC合规性的影响主要包括三点：1、明确了政府投资项目的定义；2、明确了政府投资项目（政府直接投资和资本金注入方式的项目）不得由施工单位垫资建设；3、再次强调了政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹措政府投资资金。F+EPC模式从广义上来讲，并不等同于施工单位垫资。判断F+EPC模式合规与否的关键在于确定是否存在政府违规举债或变相举债的情形，如政府违规举债则F+EPC必定违规。 那么F+EPC模式在政府投资项目中可能存在的合规风险有哪些？ 第一，“F+EPC”模式不属于法定政府举借债务的方式，政府投资项目存在合规风险。《中华人民共和国预算法》第三十五条“除通过发行地方政府债券举借债务的方式筹措外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。” 第二，政府方作为项目业主采用F+EPC模式的，易被认定为地方政府以BT模式变相举债。政府通过与投资者签订合同，由投资者融资、建设、移交，政府回购，此时与BT模式接近。 第三，立项主体的合规风险。如果政府作为立项主体，涉及政府负债率的问题，存在合规性问题。根据2014年9月21日是施行的《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》的规定，剥离融资平台公司政府融资职能，融资平台公司不得新增政府债务。因此，未转型完毕的融资平台公司作为项目业务单位，其增加的负债容易被认定为纳入政府债务指标，所以建议未转型的融资平台公司不要作为立项主体。 现阶段判断政府投资项目采用“F+EPC模式”是否合规，关键点为是否增加地方政府隐性债务，即地方政府隐性债务是根本红线。国有企业投资项目不是政府投资项目，不受《政府投资条例》约束，可以采用F+EPC模式，但国有企业须自负盈亏。 四、F+EPC的重大商业风险分析 首先，F+EPC模式下较大的商业风险是前端的融资能否顺利实现，如果承包人无法顺利融资，则会影响项目进程并出现重大违约的情况。 其次，在项目竣工验收移交后，如果项目业主的资金无法筹措到位，则承包人将面临投入的建设资金无法回收的风险。 汪铭 上海建纬律师事务所工程总承包业务部资深律师。 是一名具有法律、建筑、机械多学科知识的复合型律师。曾工作于工程施工企业，有现场施工管理经验，同时具有国家造价工程师、二级建造师执业资格。 律师执业以来，专注于建设工程领域法律研究，为客户提供专业的法律服务。 一、推荐的价格形式 从99版的FIDIC银皮书的序言可以了解到，EPC合同的出现很大程度上是因私人投资项目的需要。这些项目资金大多是来源于贷款，通常贷款人会对于投资者的资金使用情况以及项目投资金额的确定性提出了很高的要求。所以投资者从整个商业版图的考虑，为了获得贷款就需要签订一份最终价格相对固定的合同，经常还有固定竣工日期的合同格式。对此承包商需要承担很大的风险。而雇主对此类项目，往往愿意支付更多、有时相当多的费用。这种就是典型的EPC模式，EPC合同的根本目的是为了控制价格，但并不是为了节约投资。 但是，在国内工程总承包模式刚开始兴起时，大多数人的思维方式还是禁锢于传统的计价模式，而且很多采用工程总承包模式的项目是政府投资项目。投资方采用该模式的目的是想要运用工程总承包模式总价可控的优势降低风险，同时又能取得价格上的优势，这就导致了很多非典型价格形式的出现。从个人理解角度来看，合同的价格形式主要是总价合同和单价合同，偶尔也会使用成本加酬金的价格形式。那么在这两种价格形式之下，又会有很多的差异。 二、非固定总价形式之定额计价 我们常见传统的计价依据的形式之一是定额计价。所谓“定额”是社会平均必需的消耗数量标准，结合市场信息价，就能计算工程总价。但是因“定额”发布会有滞后性，而且更新的周期长，导致定额消耗量通常会高于社会平均水平。有时候信息价也会高于实际采购的价格。所以一般情况下，施工企业在报价时就需要一定比例的下浮，否则难以承接项目。因此，在工程总承包模式初期，一些业主对工程总承包模式的特征不了解，因此继续沿用定额下浮老的思路来做招标文件。图一就是一个定额下浮招标文件的示例。
图1：定额下浮形式示例 事实上，定额下浮实质上是单价模式，并没有达到总价固定的目的。投标人投报的只是报一个下浮率，投标最高限价限制的也也是一个下浮率。该模式所存在的问题是，在招标阶段无法确定工程量，导致价格是不确定的。甚至，对于承包人如何完成设计以及设计所采用的方案的可能也都没有风险管控的能力。 对于上述情况，后来发布的一系列计价文件中增加了结算限制条件。结算价限制的方式一是以概算作为限制条件，例《福田区政府投资项目设计一采购一施工(EPC)工程总承包管理办法（试行）》规定：“采取下浮率报价和批复的总概算作为上限价结算方式的，由总承包单位编制投资估算，并采用下浮率的形式进行报价，下浮率参照政府相关取费标准和定额计价……”《杭州市房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包项目计价指引》也有规定：“4.3工程总承包项目采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价不予调整。合同约定调整的情形主要包括以下内容：……具体调整范围和调整方法由双方在合同中约定。采用工程总承包的政府投资项目，调整后的合同总价原则上不得超过经核定的投资概算。” 结算价限制的方式二是以中标价作为限制条件，例图2。
图2：示例 三、非固定总价形式之清单计价 除了定额计价之外，另一种常见的计价依据是清单计价。依据《工程量清单计价规范》规定，传统的施工总承包模式下，工程量的准确性由发包人负责，单价的准确性由承包人负责。但工程总承包模式下，会发生一些差异。例《EPC工程总承包招标工作指导规则（试行）》深圳市2016“EPC工程总承包招标在需求统一、明确的前提下，由投标人根据给定的概念方案（或设计方案）、建设规模和建设标准，自行编制估算工程量清单并报价。建议采用总价包干的计价模式，但地下工程不纳入总价包干范围，而是采用模拟工程量的单价合同，按实计量。”在工程总承包项目中，工程量清单的主要作用是作为总价计算的基础，而不再是传统模式下按实结算的依据。另外一个作用是在工程发生变更或者发包人要求发生变更导致价格要调整时，如果没有工程量清单，则容易产生争议。所以需要编制工程量清单作为变更索赔的调价依据。 那么工程总承包模式下，工程量清单是由谁负责编制？这与施工总承包模式又有一些不同，我们结合一些地方性的规定，可以发现其中差异。
图3：《杭州市房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包项目计价指引》
图4：《福田区政府投资项目设计一采购一施工(EPC)工程总承包管理办法》 但是，工程量清单计价同样不能完美匹配工程总承包模式。一是，最终的工程量是不能确定的，因为它是一种单价合同，所以对于后续的投资管控仍然存在一定的风险。二是，采用工程量清单计价模式，在没有转变成固定总价的前提下，工程量清单编制主体不同，导致不同投标人编制的工程量清单的工程量存在差异；或者在发包人编制工程量清单的前提下，投标人能否自行调节工程量清单中的数据，并没有合理的处理规则，在量、价均无法统一的情形下，最终中标的报价方案可能不是一种最优的报价方案。 |
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