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作者：黄江南 特殊关系人多次奸淫幼女可认定情节恶劣 【裁判要旨】 奸淫同一名幼女多次虽并不必然属于情节恶劣，但在实践中不能机械对照法条认定，除了从犯罪主体、对象、手段、次数、后果等基本构成事实方面考虑之外，还应考虑有着密切关系的足以影响刑罚适用的各种相关情节，从而深入从实质层面予以判定。更要考虑法治精神，分析被侵害的法益、被破坏的社会关系等，准确衡量犯罪本身的严重程度及对社会伦理道德的侵犯程度，在法律制度、司法理性与道德伦理的综合评价中，确保实现妥当惩罚。 【案情】 公诉机关：浙江省三门县人民检察院。 被告人：张某。 三门县人民法院经审理查明：2021年6月至8月期间，被告人张某明知继女马某（2009年3月21日出生）未满14周岁，仍在家中被害人马某睡觉的房间内，与马某发生性关系十余次。辩护人提出被告人不属于情节恶劣的辩护意见。 【审判】 三门县法院经审理认为；被告人张某3个月内十余次在其家中对刚满12周岁的继女连续实施奸淫，作案时间长、次数多，严重侵犯被害人身心健康，造成恶劣影响，社会危害性大，其行为应当认定为奸淫幼女情节恶劣。依照刑法第二百三十六条第一款、第二款和第三款第（一）项、第五十六条第一款、第五十五条第一款、刑事诉讼法第十五条，判决被告人张某犯强奸罪，判处有期徒刑12年，剥夺政治权利1年。 一审宣判后，被告人未上诉，公诉人未抗诉，案件已生效。 【评析】 本案的主要争议在于：1．对同名幼女多次强奸，能否当然认定为奸淫幼女情节恶劣；2．认定时是否考虑行为人的特殊身份，本案是否可以认定属于奸淫幼女情节恶劣：3．司法实践中如何具体认定奸淫幼女情节恶劣。 一、对同一人多次实施强奸系酌定从重情节 因刑法第二百三十六条第三款未将强奸妇女、奸淫幼女一人多次的情节规定在条文中，该情节是否属于情节恶劣，在实践中存在争议。但最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第25条明确指出对性侵害幼女应给予从严惩处的情形，其中就包括奸淫幼女一人多次。但从严处罚情节是酌定从重情节，并非法定从重或加重情节。刑法第二百三十六条第三款明确将强奸、奸淫多次与多人区别对待，系认为针对同一名被害人实施多次与侵害多名被害人的社会危害性不同，后者更为恶劣、所以不能当然地将对同一人多次强奸认定为情节恶劣。 笔者认为，被告人对同一人实施多次强奸和对不同人实施强奸，在实践中前者更隐蔽且较难以发现，因为对多人实施强奸的罪犯在对新对象实施犯罪时可能存在畏惧心理，但其对同一人实施犯罪时，在前一次得逞后可能更有侥幸心理实施下一次同样的犯罪。而且奸淫同一名幼女多次会给被害人造成很大的身心创伤，对同一人多次强奸可以说是集中在一人身上让其承受罪恶，确实会影响幼女的健康成长。所以，不能因区分从严处罚情节和加重处罚情节就忽略案件情节的联系和具体认定，从而机械判断该情况不属于情节恶劣。 笔者认为，具体要结合《意见》第25条规定的更要依法从严惩处的7种情形，从特殊身份犯罪主体、特定犯罪地点、危害性大的犯罪手段及行为、特别弱势犯罪对象、相对严重犯罪后果、被告人有性侵前科劣迹等方面综合考虑，不同情况下的严重程度是否与刑法所明确列举的应当判处10年以上有期徒刑的情形相当，衡量犯罪本身的严重程度及对社会伦理道德的侵犯程度，从而认定是否属于奸淫幼女情节恶劣。 二、实践中应当考虑行为人的特殊身份 本案被告人虽不属于有共同家庭生活关系的人员，但其特殊身份在量刑时应予以考虑。因为与幼女有共同家庭生活关系作为从重从严处罚情节，其内涵有一定要求，需要在一个家庭中或者共同的住所中，并形成实际上的抚养关系或者监护关系，且有共同生活的长期性和稳定性。本案被告人虽为被害人继父，但平时未与被害人共同生活，据被害人陈述以及证人证言，被害人系暑假到母亲家中（即被告人家中）寄宿，平时与祖父母共同生活，故不能认定被告人系与幼女有共同家庭生活关系的人员。 尽管如此，在认定中不能忽略被告人系被害人继父这样的特殊身份，继父对继女本应承担照护职责，而且低龄幼女对父辈等特殊身份的人具有畏惧与依赖心理。根据被害人陈述，“继父平时对我挺好，我见过他生气的样子，我怕反抗或喊叫，他会做对我不好的事情”，可见继父这个身份与被害人形成一种人身依附和信赖关系，并产生一定的控制力。基于这种不平等的身份关系，本该受照护的幼女却处于对方影响力支配下，可以推定幼女缺乏反抗的心理基础。所以，虽然被告人辩解称没有采取暴力或胁迫等手段，但因其特殊身份，在心理上已经对被害人施加了强制性影响力，在认定时应予以考虑。 而且，刑法修正案（十一）将性同意年龄区分为对普通人的同意年龄和对具有信任关系之人的同意年龄（负有照护职责人员性侵罪），可见司法政策导向是明确对特定人员性侵未成年人给予区别对待的，所以在实践中考虑被告人的特殊身份并作出相应分析，是恰当的。 综上，本案被告人作为被害人继父，长期、多次对自己的继女实施奸淫，严重挑战社会伦理道德底线，行为社会危害性大，影响恶劣。 三、应具体分析长期、多次奸淫的相关情节 （一）关于侵害对象。本案被害人被奸淫时刚年满12周岁，《意见》将12周岁作为关键年龄一“对于不满12周岁的被害人事实奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人'明知’对方是幼女”，可见低龄幼女相对而言更应在性犯罪中得到保护。本案被害人刚刚满12周岁，幼女年龄越小，身体发育越不成熟，受到的伤害越大，故对被告人的惩罚相应也应越严厉。 （二）关于作案次数和持续时间。被告人供述其从6月中旬至8月初，奸淫被害人共计约15次。被害人并不是一直居住在被告人家中，在其每次从祖父母家到母亲住处后，被告人都会与其发生性关系，换言之，被害人在中途回家间断后每次都要在惶恐中回到母亲家中接受蹂躏，其一直处于不确定的恐惧之中。虽然多次强奸同一名幼女不能被评为“奸淫幼女多人”而适用强奸罪的加重法定刑，但其给被害人带来的伤害同样很深，在量刑时必须根据强奸次数、间断情况、持续时间综合考虑评价，才能体现罪刑相适应。本案被告人奸淫幼女次数较多，连续作案时间较长，具有较深的主观恶性和较大社会危害性。 （三）关于作案手段。暴力、胁迫、强制行为应区分有形与无形，且在认定时应结合被害人心理、社会认知等层面予以具体分析。如本案被告人一般在晚上或凌晨，等家人睡着后，进入被害人睡觉的房间，趁被害人熟睡之际奸淫。结合被害人陈述“睡着后被继父强奸，不敢睁开眼睛、心里虽不愿意但不敢反抗”，从被害人心理分析，该处所本应是其感到心理安全的起居场所却在熟睡之际被多次奸淫，其是迫于心理畏惧与依赖而不敢发出声音，可见这是一种无形的强制与胁迫。再从社会认知层面而言，多数人会认为该情况是在被害人无反抗基础、无反抗能力的情形下而实施的奸淫行为，所以该手段与其他强制手段对被害人造成的伤害相当，应认定为存在胁迫、强制。 （四）关于危害后果。不能片面地认为只有强奸致被害人重伤、死亡才属于罪行极其严重，对于奸淫幼女型强奸案件而言，即使没有出现幼女重伤、死亡后果，但随着被害人年龄增长，被强奸的经历将长期、严重地损害其身心健康，给幼女造成不可逆的心理创伤，带来的精神痛苦势必影响其日后生活。尤其是据被告人供述，其在被害人第一次来月经后的两个月内不间断地与被害人发生性关系，该时间段系被害人身体发育初期，对性行为完全没有认知，却被身边的长辈长期且多次奸淫，该行为严重摧残幼女身心健康，造成恶劣影响，社会危害性大。 综上，被告人的行为与刑法第二百三十六条第三款所列的第（二）项至（五）项加重情节的危害程度相当，应当认定为奸淫幼女情节恶劣。法院综合考虑被告人的犯罪情节，对其以强奸罪判处有期徒刑12年，剥夺政治权利1年，体现对性侵未成年人犯罪的从严惩治。 四、司法实践中如何认定奸淫幼女情节恶劣 多次奸淫同一幼女，势必造成更为严重的伤害，虽然并不必然与奸淫多名幼女的危害相当，但在司法实践中不能机械对照法条予以判定，而应全面查清量刑情节，深入实质层面判断是否与刑法第二百三十六条第三款第（二）项至第（五）项所列情节的严重性相当，予以综合判断。 （一）考虑量刑情节。所谓量刑情节，并不是单纯指犯罪构成的基本事实，而是与基本事实有着密切关系，能反映行为人主观恶性、人身危险性及犯罪行为造成的危害性的各种相关情节。 应考虑的量刑情节主要包括：1．行为人主体身份。特定身份会与被害人形成特殊关系，如畏惧、信任、依赖等，以至于更易控制被害人，且实施行为更隐蔽。2．被害人年龄。被害人年龄越小，对其身心造成的伤害后果越严重，社会影响越恶劣。3．作案手段。应区分明确使用暴力、胁迫手段以及与暴力、胁迫相当的心理强制手段，从被告人动机、被害人心理、社会认知层面等综合分析。4．犯罪后果。不能片面对照法条以文字明确的致被害人重伤、死亡等情况，而应综合考虑身体和精神两个层面的伤害，如在奸幼型犯罪中是否对被害人未来的身心发展所造成的实质性不可逆伤害，以及日后生活的负面影响等。5．奸淫次数、持续时间。对一名幼女奸淫3次以上，10次以上等应区分评价，且应结合作案时间，以及是长期、反复、连续作案还是偶尔发生等予以区分评价。 （二）考虑法治精神。奸淫、猥亵儿童等性侵犯罪触动社会敏感神经，一个案件是否妥善处理会引发广泛争议，判决并不是简单地适用法律，而是传递一种法治精神。刑法修正案（十一）明显加大了对性侵儿童犯罪的惩处力度，如将“猥亵儿童多人或者多次”“猥亵手段恶劣”等列举为加重处罚情节，并增设负有照护职责人员奸淫已满14周岁不满16周岁女性的入罪条款等，所传递的都是依法从严惩处性侵害儿童犯罪的司法政策导向。所以，司法人员要考虑性侵案件所侵害的法益并不仅仅是性羞耻心，其造成的精神痛苦更应得到关注，尤其是性侵对儿童成长所造成的不可逆创伤，对人格尊严、精神自由的侵犯不可忽视。一份判决是否能真正赢得公众认同从而获得普遍遵行的道德信赖，取决于刑罚的轻重是否契合公众对罪行严重性的直觉判断，这就是避免机械适用法条而考虑法治精神引领的关键所在。 （三）考虑伦理道德。对弱小儿童的性侵害犯罪不仅严重侵害儿童本人的人身安全、人格尊严、身心健康，更是对儿童父母、家庭的严重精神伤害，甚至是对社会伦理道德底线和基本共识的侵犯。判决在作出法律层面是非判别的同时，也是一种对道德、情理的价值引导，所以务必考虑案件对社会伦理道德的侵犯程度，对相关行为予以评价，让民众在心理上都能接受并产生认同感和信服感，进而提升司法公信力。 来源 | 《人民司法》 排版 | Bubles 校对 | Bubles 审核 | Jane
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