 提要：破产程序中对于违法建筑的处理存在争议。最高院的裁判确认了违法建筑具有一定的使用价值，受到占有制度的有限保护。从破产法角度看，违法建筑既不属于法律范围内的不动产物，也不属于破产财产，但实务中一般采取现状处置并披露风险，消除违法性后处置或者由政府回购收储等方式处置。从法秩序一致性的角度看，管理人只有在消除违法性后才能处置，否则现状处置时不宜予以评估。 关键词：违法建筑 破产财产 使用价值 违法建筑[注1]一般是指未按照《土地管理法》《城乡规划法》《建筑法》等法律[注2]法规办理规划审批手续，或者未按规划内容而擅自新建、改建、扩建的构筑物或者设施。“八民纪要”将违法建筑表述为：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的建筑。现行法律虽然没有明确定义违法建筑，但一些地方性法规或者规范性文件[注3]均有通过归纳或者列举的方式进行了界定。对于违法建筑的处置不仅是社会综合治理的难点问题，也是破产实务中无法回避的问题。 一 问题的提出 《破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。债务人的违法建筑是否能列入其破产财产，尚无明确法律规定。 一种观点认为，违法建筑因其存在违法性，无论《宪法》还是《民法典》，其保护对象都是合法财产，而物权的取得必须以合法为前提，如将违法建筑列入破产财产，相当于通过破产程序确认违法建筑的“合法性”。 另一种观点认为，违法建筑虽存在违法性，但仍具有财产性权益和使用价值，相关主体对其形成了事实占有，[注4]将其列入债务人破产财产进行统一处置，有利于债务人资产最大化，从而更好地保护债权人利益。 二 破产程序中违法建筑的法律定性 （一）裁判要旨 关于违法建筑是否有价值，能否依法强制执行，典型的案例为最高人民法院（2016）最高法执监161号案。该案基本事实为：A公司与B公司因建设工程施工合同纠纷诉至法院，法院判令A公司应向B公司支付工程款。B公司因A公司未履行法定义务申请强制执行，法院最终将违法建筑按现状作价抵偿给B公司。 该案争议焦点在于违法建筑能否以现状抵偿债务。对此，最高院认为：首先，在违法建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑仍具有一定的使用价值。其次，最高院将以物抵债裁定解释为：对违法建筑占有的事实状态进行了变更，未涉及建筑物所有权的归属，不存在将违法建筑通过协助执行行为合法化的情形，不影响行政机关今后对违法建筑作出处理决定。最高院援引《关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》（以下简称《无证房产协执通知》）第二条，基于相关主体对违法建筑的实际占有考量，遵循“现状处置”的原则，认可违法建筑以物抵债的效力。 关于违法建筑现状处置的问题，2019年江苏省高院发布的《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第七条第19项也作了相应规定，即法院对违法建筑予以现状处置，案外人对违法建筑享有排除执行的实体权益为由提出执行异议，应予受理，并对是否许可执行作出裁判，不得就违法建筑确权或判决案外人对此享有权利。 从某种程度上看，该裁定与认可对违法建筑事实处分权没有差别，法院在通过以物抵债执行裁定变更占有人的同时，也抵销了相应债务。认可违法建筑的抵债效力，是申请人通过司法程序下强制交易方式取得了对违法建筑的占有，本质上为一种交易行为。 （二）法律定性 第一，违法建筑不属于物权法中不动产物的范畴。根据《民法典》第二百零八条规定，不动产物权应当依法登记。违法建筑因违反了相关法律的禁止性规定，不具备物权登记的基础，依法定程序能补正并消除违法性的建筑除外。亦有文章基于违章建筑交付占有即可，认为其属于动产。[注5]笔者并不赞成，主张违法建筑属于动产，一是违反合法取得原则，动产本身的取得也应以合法为前提；二是与其不可移动的物理属性明显相悖，一旦移动其价值即发生重大贬损。 第二，违法建筑不属于债务人的破产财产。最高院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）款明确规定，尚未办理产权证的财产不属于破产财产。根据《民法典》第二百三十一条的内容，违法建设的事实行为并不发生设立物权的法律效力。破产程序中的资产处置是通过交易方式实现资源优化配置。按照最高院的裁判思路，违法建筑只受到占有制度的有限保护，缺乏处分权能，不能合法流通，不具备可交易的特性，管理人不宜通过拍卖等方式处置。最高院《无证房产协执通知》中规定，要防止“违法建筑”通过法院协助执行的方式合法化，同样，我们也要避免通过破产程序对违法建筑的处置而变相合法化的问题，这也是破产程序中必须坚持的原则。 第三，违法建筑具备一定的使用价值，对债权人利益保护有一定的积极作用。违法建筑的认定应当由行政机关经过法定程序作出判断，在未被行政机关依法拆除之前，违法建筑作为既成事实，仍具备一定的使用价值；在一些生产型企业中，部分违法建筑的使用价值甚至非常重要，如继续现状利用，甚至有利于债权人利益的保护。例如在溧阳法院（2020）苏0481破申6号案件中，债务人在重整期间继续生产，但部分违法建筑涉及原料大棚、污水处理设施等，属于正常生产中必须的安全环保设施，如果管理人予以拆除，将影响重整期间债务人的正常生产经营，导致破产财产的减少。 三 破产程序中违法建筑的处置方法 （一）破产程序中违法建筑的类型 学理上，王泽鉴教授认为违法建筑可以分为程序违建和实质违建，前者是指未妨碍城市规划，但应按程序申领执照的而未申领的；后者是指未进行规划审批等合法程序建造的。[注6]在破产实务中，违法建筑大致可以分为以下四类： 1. 在未取得土地使用权的土地上的建筑物，越界的建筑物也属于这一类型。例如：溧阳法院（2021）苏0481破申12号案件中，经管理人调查发现，由于历史原因，债务人部分无证厂房和附属设施建造于第三人的土地使用权范围内。 2. 在已取得土地使用权的土地上，未办理规划、施工许可手续的建筑物。例如：南京玄武法院（2015）玄商破字第3号案件中，债务人虽然取得土地使用权，但未经批准擅自在南京市御湖国际楼顶构筑约2400平方米违法建筑。 3. 虽然土地使用权证和规划、施工许可手续均具备，但实际建造时不符合审批内容，包括未经审批擅自改变原建筑的结构或者用途的。例如：溧阳法院（2020）苏0481破申6号案件中，债务人虽已办理规划、施工许可并已建成厂房，因故自行拆除后重建的厂房与审批内容不符。 4. 超过临时许可期限而未拆除的建筑物。根据《城乡规划法》对于却需要临时施工的，可给予一定期限内的许可。各省、自治区、直辖市人民政府制定相关地方性法规或者规范性文件都有临时许可的内容，[注7]临时许可时间一般为两年左右，可以适当延长一年，期满后建筑拆除，恢复原状。超期未拆除的临时许可建筑也属于违法建筑。 一般来说，在“房地一体、房随地走”的原则下，第1种违法建筑难以经过整改而合法化；第2、3、4种违法建筑存在合法化的可能。需要说明的问题是，即使符合上述一种类型，最终甚至有可能不会被认定为违法建筑，这是因为行政机关实际认定违法建筑的标准非常复杂。从实践来看，认定违法建筑要综合考虑建筑物的建设时间、是否符合当时法律法规或政策、是否为生活必须、是否为建造人自用、是否严重背离城乡规划、是否经过有关部门同意等因素，一案一议，无法一概而论。[注8]因此，管理人在破产程序中更倾向于简单化的处理原则。 （二）现有处置方法 1. 管理人直接以现状拍卖，同时风险披露 由于违法建筑的情况极其复杂，债务人进入破产程序后，为维护债权人利益，管理人一般既不会主动对违法建筑申请行政机关的认定，也不会投入资源对违法建筑进行整改并申请合法化，除非资产处置面临特殊问题。破产实务中，管理人通行做法是，认可其使用价值并采用《无证房产协执通知》中的现状处置的方式，具体为统一评估后，管理人披露破产财产中的有证房产和无证房产（在破产中一般将“违法建筑”表述为“无证房产”，主要因为“无证房产”认定权在于行政机关，同时“无证房产”较之“违法建筑”的外延更广），明示无证房产可能被拆除的风险，拍得后需要接受行政处罚，管理人对无证房产的处置不承担任何质量和权利瑕疵担保义务，不承担过户义务等。例如：绍兴法院（2015）绍柯商破字第7号、瑞安法院（2015）温瑞破字第9号、无锡新吴法院（2020）苏0214破申30号、苏州吴江法院（2020）苏0590破21号等案件。通过重整程序引进投资人整体接盘来解决违法建筑处置问题的，也是现状处置方法之一。 2. 管理人协调消除违法性后再行处置或交付 可以采取这种方式处置的违法建筑多属于前述第2、3种类型，即存在准正的可能。部分地区的法院对于破产程序违法建筑处置甚至还制定了专门的规范性文件，例如：温州中院在《企业破产处置工作联席会议纪要（一）》对破产企业所涉及的违法建筑处置问题，由法院会同规划、住建、国土部门以破产企业利益最大化为原则，采取区别对待，个案处置。在南京中院（2019）苏01破8号案件中，债务人房产虽然取得土地使用权，但未取得建设工程规划手续，在资产处置方案，管理人拟配合资产受让人办理相关手续后，办理权属登记变更。 3. 管理人通过政府收储的变价方式处置 政府收储一般是以拆迁补偿的方式对违法建筑进行相应补偿。例如，奉化法院(2011)甬奉商破字第1号案件，管理人在重整计划中加入了政府的承诺条件，由政府对违法用地、违章建筑采取回购等措施。通过政府的补偿，将违法建筑使用价值转为货币资产，不仅解决了违法性的问题，也避免了违法建筑处置可能带来的相关风险。 关于违法建筑买卖合同效力问题，基于买卖合同的负担行为与物权处分行为相互独立的观点，最高院认为房屋附有违法建筑而无法过户属于合同履行的范畴，不应影响合同效力。在买受人同意按现状交付的情况下……出卖人应按诚实信用原则将房屋交付买受人。[注9]根据最高院的裁判思路，在充分披露风险的情况下，特别是载明竞买者参与购买即视为同意现状处置的内容后，管理人现状处置违法建筑一般不存在合同效力问题。 四 破产程序中处置违法建筑的反思 （一）违法建筑在公、私法域的矛盾 有学者认为，违法建筑在公法领域的违法，不能一概认为在私法领域也违法。由于违法建筑不违反所有权取得的理论，所以在私法领域应赋予建造人对其享有不动产所有权，只是不能予以处分。[注10]亦有学者从公私法域的相互协力的角度分析，认为既然公法对违法建筑处置弹性较大，还留有转为合法建筑的空间，那么私法领域应给予财产权益的保护。[注11]事实上，上述观点都对违法建筑的处理采取了缓和态度，可以说是法律迁就了现实。申言之，也正是因为在公法领域中对违法建筑在认定和处理上缺乏统一的适用标准，才不得不在私法领域给予一定的保护，不论其请求权基础是占有还是所有权。 （二）现有处置方法的法理悖论 违法建筑在破产程序中的通行处理方式，更加剧了上述公私法域的矛盾。根据我国学界通说，所有权包括占有、使用、收益和处分四个积极权能和一个排除妨碍的消极权能，若按照最高院在（2016）最高法执监161号案中确立的原则，即对违法建筑利益有限保护的请求权基础是占有，那么占有仅是所有权的权能之一，直接有对价的变更占有事实，本质上就认可了违法建筑的事实处分权。在破产程序中，管理人对违法建筑估价后的处分，与行使事实处分权没有任何实质差异，等于变相认可了违法建筑的“合法性”或者“习惯法物权”，同时更以保护债权人利益为其披上了合理的外衣，从而避免道德苛责。 （二）破产程序中违法建筑处理之完善 有学者提出：对违法建筑处理应当遵循“法秩序的一致性”为原则，即从法律原则论来看，“法秩序一致性”是指价值判断或法律原则的一致性之要求，或者说“评价一致性”。[注12]既然公法领域对违法建筑给予了消极评价，则私法领域应与之相应，避免造成“公法违法，私法保护”的混乱局面，破产法亦不应例外。对破产程序中处置违法建筑，宜考量以下两个原则： 第一，违法建筑只有消除违法性之后，方可作为破产财产加以处置。违法建筑具有使用价值，甚至其存在和利用有利于债权人利益的保护，但其性质上属于禁止流通物，或至少可称之为“四分之三禁制物”，按照目前破产程序中的通行处理方式，无论何种学理解释，有对价的处置，将禁止流通物变相流通，是不争的事实。因此，只有在违法建筑的合法性被追认后，才能被纳入管理人处置的范畴，这也符合相关司法解释的规定。 第二，违法建筑不能消除违法性的，即使现状处置也不宜予价值评估。实务中，评估机构一般对无证房产采用成本法估价，看似仅对其造价成本进行了估值，但估值的目的是为了交易，但这与禁制物禁止流通的原则相悖。因此，管理人即使处置亦不应评估。虽然不允许对违法建筑进行价值评估，会强烈冲击社会大众对资产的一般认识，但诚如上文所述，“法秩序的一致性”所达到的目标是：某一个法领域中被禁止者，在（整个）法律（秩序）上就应该绝对加以禁止（Was in einem Rechtsgebiet verboten ist, ist schlechthin rechtlich verboten）。[注13] 从制度完善的层面看，要解决违法建筑在破产程序中处置的尴尬处境：一方面，立法上应明确界定违法建筑，确立统一的判定标准，以及整改后合法化或者准正的流程。另一方面，需要进一步加强府院联动机制的实效，行政机关作为违法建筑的认定主体，应当及时参与破产程序，就违法建筑的处理，特别对是否可通过整改转为合法建筑，给予管理人明确意见。总之，破产法应当在整个法律体系中，对违法建筑采取相同的评价原则。 注释及参考文献: [1] 根据《中华全国律师协会律师办理城中村改造法律业务操作指引》，有的法律文件和学者也将违法建筑称为违章建筑，从严格意义上讲，违法建筑的范围应小于违章建筑。本文为讨论之便，不作严格区分。 [2] 李忠明：《违法建筑可执行性问题初探——王某申请执行任某财产约定纠纷一案》，载哈尔滨市松北区法院网2015年3月17日，http://hebsb./public/detail.php?id=924。 [3] 例如：深圳市《关于做好没收违法建筑执行和处置工作的指导意见》、《无锡市违法建设治理办法》等。 [4] 参见王成梅、张爱萍：《被非法侵害的违法建筑也应受法律保护》，载中国法院网2014年4月25日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/04/id/1282727.shtml。 [5] 韩苏冬：《论违章建筑》，载《广西政法干部管理学院学报》，2008年第4期，第90页。 [6] 参见王泽鉴：《民法物权（第一册）》，中国政法大学出版社2006年版，第135页。 [7] 例如《江苏省城乡规划条例》第三十七条规定，在城市、镇规划区内需要临时用地的，经主管部门核发临时许可证后，办理临时用地手续。临时用地规划许可的有效期一般不得超过两年，确需延长的，延长的期限不得超过一年，期满前归还用地。 [8] 常鹏翱：《违法建筑的公法管制与私法因应》，载《法学评论》2020年第4期，第79页。 [9] 参见：丁褔如与石磊房屋买卖合同纠纷案，载《最高人民法院公报案例》2012年第11期，http://gongbao.court.gov.cn/Details/6e9062e4d8d1cf7f2eb077e3498ee6.html。 [10] 参见周友军：《违章建筑的物权法定位及其体系效应》，载《法学论坛》2010年第4期。 [11] 参见常鹏翱：《违法建筑的公法管制与私法因应》，载《法学评论》2020年第4期。 [12] 吴从周：《再访违章建筑——以法学方法论上“法秩序一致性”原则出发观察其法律性质与地位》，载台湾地区《法令月刊》2017年第6期，第76页。 [13] 参见吴从周：《再访违章建筑——以法学方法论上“法秩序一致性”原则出发观察其法律性质与地位》，载台湾地区《法令月刊》2017年第6期，第83页。 作者简介  张志远 国浩南京办公室合伙人 张志远，东南大学法学硕士，南京市律师协会合规审查委员会委员，主要从事商事合同纠纷等。 【来源：破产法实务】 |
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