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作者：季佳燕 网舆勘策院特聘研究员 摘要 《食品安全法》第35条规定，国家对食品生产经营许可制度，并于第33条第1款第1项至第4项明确了许可条件。对此，《行政许可法》规定，法律有权就直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的事项设定行政许可。但《食品安全法》未对食品经营项目进行区分并设定不同的许可条件，《食品经营许可管理办法》虽区分了食品经营项目，但并未对冷食类食品制售设定新的许可条件。在此背景下，作为规范性文件的《食品经营许可审查通则》、《安徽省食品经营许可审查实施细则》等各地方实施细则，就餐馆制售凉菜需办理冷食类许可变相进行“新设定”并提出更高的许可条件，涉嫌行政违法。 另外，就目前各地方小餐馆实际的经营状况，多数小餐馆或许尚未达到制售冷食类食品的许可条件。超越实际情况，设定许可条件，或许有“钓鱼执法”之嫌。除事先许可外，《食品安全法》就事中检查、事后处罚均做出了更为详细的规定。对此，各地方的执法机关应从事中检查、事后处罚两项工作中多下“功夫”，而非完全依赖于不断提高事前的“许可门槛”来实现食品安全管理的目的。否则，不但给小本经营者增加了无限负担，也使得普通消费者非大饭店无法享用凉拌黄瓜等日常美食。 一、问题的提出 据新安晚报报道，近日，安徽合肥多个餐馆因卖凉拌黄瓜被罚款5000元。对此，合肥市市场监管局餐饮服务安全监管处处长解释道，“餐饮店内制售凉拌菜是需要在食品经营许可证的经营范围中增加冷食类食品制售项目。而很多规模较小的餐饮店一开始在申请许可的时候，可能并没有在经营项目内增加冷食类食品制售。” 诚然，依据《中华人民共和国食品安全法》第122条[1]、《食品经营许可管理办法》第45条[2]、《网络食品安全违法行为查处办法》第38条[3]，如餐饮服务提供者未经许可或者超许可范围从事食品经营的，相关单位有权进行处罚。据此，合肥市等地的市场监管局所做出的行政处罚应当说是有法可依的，符合合法性这一基本原则。 然而，餐馆卖凉拌黄瓜被罚5000元一案，仍备受公众质疑。一方面，公众认为此违法行为轻微，相关行政处罚不符合合理性原则。依据《中华人民共和国行政处罚法》第33条，“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”笔者亦赞同此观点，故本文不再另行探讨。另一方面，不少人表示，制售凉菜需办理冷食类许可，但办理难度相当大。[4]换言之，餐馆卖凉拌黄瓜需取得行政许可，但该行政许可的设置合法吗？有必要吗？该如何对餐馆等食品服务提供者进行监管？ 二、有关制售凉菜需办理冷食类许可的法律法规 《中华人民共和国食品安全法》第35条前段规定，“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”据此，国家食品药品监督管理总局出台了《食品经营许可管理办法》及《食品经营许可审查通则》。 依据《食品经营许可管理办法》第2条，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可。就许可项目而言，该《办法》第10条第3款，食品经营项目分为预包装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、散装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、特殊食品销售（保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品）、其他类食品销售；热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售、自制饮品制售、其他类食品制售等。第52条第5项，冷食类食品，指一般无需再加热，在常温或者低温状态下即可食用的食品，含熟食卤味、生食瓜果蔬菜、腌菜等。另外，就许可条件而言，《食品经营许可审查通则》第23条规定，申请冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售、自制饮品制售的，除符合第二章和本章第一节通用要求外，还应当符合本章第二节至第四节的相应规定。 据此，各地方亦出台了相应的实施细则。以《安徽省食品经营许可审查实施细则》（亦称为“《实施细则》”）为例，该《实施细则》第28条规定，申请冷食类食品、生食类食品、糕点类食品、自制饮品制售的，除符合第二章和本章第一节一般要求外，还应当符合本章第二至四节的相应规定。第二节【冷食类、生食类食品制售许可审查要求】第47条规定，申请现场制售冷食类、生食类食品的应当设立相应的制作专间，专间应当符合第42条的要求。冷食类食品中仅制售蔬菜瓜果的，可设置相应的专用操作场所，专用操作场所应当符合第43条的要求。 《实施细则》第42条【各类专间要求】（一）专间内无明沟，地漏带水封。食品传递窗为开闭式，其他窗封闭。专间门采用易清洗、不吸水的坚固材质，能够自动关闭。（二）设有独立的空调设施，工具清洗消毒设施、专用冷藏设施、温度监测装置和与专间面积相适应的空气消毒设施。废弃物容器盖子应当为非手动开启式。（三）大型以上餐饮、中央厨房、集体用餐配送单位、学校食堂应当在专间入口处设置具有洗手、消毒、干手、更衣设施的通过式预进间。其他食品经营者应当在专间入口处设置洗手、消毒、干手、更衣设施。专间内（含预进间或入口处）的水龙头开关应为非手动式。直接接触成品的用水，应经过水净化设施处理。第43条【专用操作场所要求】（一）场所内无明沟，地漏带水封。（二）设工具清洗消毒设施，需冷藏的设专用冷藏设施。（三）入口处设置洗手、消毒、干手设施。（四）直接接触成品的用水，应经过水净化设施处理。 综上，《中华人民共和国食品安全法》就食品销售和餐饮服务活动设定了行政许可。国家食品药品监督管理总局依据《食品安全法》出台了《食品经营许可管理办法》和《食品经营许可审查通则》，就相关的行政许可事宜进行了细化规定。此外，安徽省食品药品监督管理局等各地方政府部门结合地方特色，就审查、批准食品经营许可证事宜出台了地方政府规章。由此可见，就食品生产经营事宜，我国形成了一套完整的“法律——政府规章——地方政府规章”的法律体系。 三、制售凉菜需办理冷食类许可的合法性分析 首先，从许可的设定、主体而言，《行政许可法》第14条规定，本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。依据该法第12条第4项，下列事项可以设定行政许可：（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。由此可见，《食品安全法》有权就食品生产经营事宜设定行政许可。国家食品药品监督管理总局亦有权依据《食品安全法》出台《食品经营许可管理办法》。 另外，就许可条件而言，《食品安全法》第35条第2款规定，“县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。”第33条第1款第1项至第4项规定，“食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求：（一）具有与生产经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、包装、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离；（二）具有与生产经营的食品品种、数量相适应的生产经营设备或者设施，有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施；（三）有专职或者兼职的食品安全专业技术人员、食品安全管理人员和保证食品安全的规章制度；（四）具有合理的设备布局和工艺流程，防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染，避免食品接触有毒物、不洁物。”对此，《食品经营许可证管理办法》第11条进行了类似规定。由此可见，经审查，符合《食品安全法》第33条第1款第1项至第4项要求的，应发放食品经营许可证。如不符合的，则不应发放食品经营许可证。 不过，值得注意的是，《食品安全法》并未食品经营项目进行区分，也未就餐饮服务提供者经营冷食类食品需满足的条件进行规定。而《食品经营许可证管理办法》就食品经营项目进行了分门别类，但该《办法》并未对经营冷食类食品需满足的条件进行规定。换言之。我国法律法规及规章并未对制售凉菜需办理冷食类许可的许可条件进行规定。但《食品经营许可审查通则》第23条[5]对冷食类许可的批准条件，进行了规定。据笔者统计，《食品经营许可审查通则》第二章和第四章第一节至第四节的条款，共计28条；《安徽省食品经营许可审查实施细则》的许可条件条款为29条，就相关内容进行了进一步的细化规定。简而言之，我国规范性文件就冷食类食品许可条件进行了规定。 从此角度来说，《食品经营许可审查通则》及《安徽省食品经营许可审查实施细则》一方面涉嫌在法律法规及规章之外，针对冷食类食品增设行政许可之嫌。另一方面，该两项规范性文件涉嫌针对冷食类食品，增设违反上位法的其他条件。具体而言，如某些餐馆不符合《食品安全法》第33条第1款第1项至第4项的条件，则各地的审批机关或许不应向某些餐馆发放食品经营许可证。相反，如某些餐馆提供食品生产经营服务已经取得了食品经营许可证，则可以证明，这些餐馆均已经达到了《食品安全法》第33条第1款第1项至第4项的安全条件。在此情形下，如各地审批机关依据规范性文件，针对制售凉菜行为要求餐馆“另行”取得许可，并在规范性文件提出高于法律法规规章的许可条件，实有违法之嫌。依据《行政许可法》第16条第4款，法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。综上，制售凉菜需办理冷食类许可或涉嫌违法。 四、制售凉菜需办理冷食类许可的合理性分析 诚如上文所述，取得食品经营许可证，需满足《食品安全法》第33条第1款第1项至第4项的条件。而显然，实际生活中的许多地方小餐馆可能并不完全符合前述条件，比如第2项“具有与生产经营的食品品种、数量相适应的生产经营设备或者设施，有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施。”换言之，许多地方小餐馆事实上并不能达到相关许可条件，而法律未结合实际情况设定许可条件，或许有“钓鱼执法”之嫌，实难谓合理。  当然，出于食品安全以及维护公共安全的考虑，笔者认为，《食品安全法》实有必要就食品经营许可证的发放设定许可条件。因此，应当说，《食品安全法》第33条第1款第1项至第4项所规定的许可条件是合法且合理的。但与此同时，或许法律需针对地方小餐馆做出符合实际情况的合理安排。比如针对小作坊和食品摊贩，《食品安全法》第36条规定，“食品生产加工小作坊和食品摊贩等从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，食品安全监督管理部门应当对其加强监督管理。”据此，各地可结合实际情况就食品生产加工小作坊和食品摊贩做出了妥善的安排，比如采取登记制度或是备案制度，而非在许可条件上“层层加码”。 再者，从设置食品经营许可证的目的而言，主要是为了确保食品安全。对此，《食品安全法》第1条“开篇明旨”，“为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。”而且，除《食品安全法》第35条规定了“食品生产经营实行许可制度”，第33条规定取得许可证的条件外，《食品安全法》还规定了其他食品安全管理制度，以保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。比如，第二章专章规定食品安全风险监测和评估，第三章专章规定食品安全标准，第四章第二节规定了对食品生产经营过程的控制，第五章专章规定了食品检验，第七章专章规定了食品安全事故处置等等。应当说，《食品安全法》并未将保障公众身体健康和生命安全这一重任完全寄希望于事前许可，而是形成了“事前许可——事中监管——事后处置”的监督管理体系。从此角度而言，与其脱离实际情况，为各地方小餐馆设定过高的许可门槛，或许各地方的执法机关可考虑加强事中的检查、抽查、督促整改以及事后的处罚力度等工作。 最后，如果对餐馆未经许可制售凉菜“一罚了之”或许会出现一些不良后果。一方面，就目前对实际情况而言，各地方存在不少仅取得食品经营许可证但未取得制售冷食类许可的小餐馆，如执法部门仅仅一罚了之，那么可能会出现“举报”之风。更甚之，可能有部分商家会采取恶意举报竞争对手不正当竞争手段。正所谓善法善治，恶法恶治。另一方面，某些正规经营的商家可能会选择不再制售凉菜，如此，消费者或许只能去大饭店才能品尝到凉拌黄瓜等美食。不管从何种角度而言，既给小本经营的地方餐馆增加了负担，也给普通消费者增加了负担。 注释： 1. 《中华人民共和国食品安全法》第122条：违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。↑ 2. 《食品经营许可管理办法》第45条：未取得食品经营许可从事食品经营活动的，由县级以上地方食品药品监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定给予处罚。↑ 3. 《网络食品安全违法行为查处办法》第38条：违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。↑ 4. 黄应生：《餐馆卖凉拌黄瓜，被罚五千元合法吗？》，载《法治应生》2022年8月1日。↑ 5. 《食品经营许可审查通则》第23条规定，申请冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售、自制饮品制售的，除符合第二章和本章第一节通用要求外，还应当符合本章第二节至第四节的相应规定。↑ |
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