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《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第12条第（五）项将“代履行”设定为与加处罚款或者滞纳金，划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物，排除妨碍、恢复原状这四种手段相并列的一种独立的强制执行方式。在《行政强制法》出台以前，主流理论认为，代履行作为一种间接强制执行方式与直接强制执行的最大区别有两点：一是主体，直接强制由行政机关自己实施，代履行由行政机关以外的第三人实施；二是收费，直接强制不收费，代履行由第三人向义务人收取履行费用。［1］然而，《行政强制法》对代履行制度的设计，使得以前的两大区别标准失去了意义。根据《行政强制法》的规定，代履行机关可以是第三人，也可以是行政机关自身；在代履行中，无论第三人还是行政机关都可以向义务人收取履行费用。人们的担心是：在理论上，这到底是现行的行政强制立法背离了行政法基础理论，还是中国的行政强制执行理论原本就是个误区；在实践中，从此行政机关是否会将本属不得收费的直接强制一律定性为作为间接强制的代履行，以此达到“创收”目的，导致行政腐败。2011年央视曝光的天价拖车费案，至今还人们还记忆犹新。① 上述立法背景和现实背景告诉我们，简单的评论并不能解决上述问题和担忧，我们必须以《行政强制法》为基点，从代履行的基本概念和基础理论出发，分析并梳理我国目前有关代履行的法律规定，以代履行的性质特点、程序设计、费用缴纳与法律救济等内容为重点，进行系统性探讨，以推进中国行政强制执行制度的完善和理论上的成熟。 一、中国行政代履行制度的演进 代履行，最早在德国的行政法中提出，用德文“Ersatzvornahme”表达。之后，由于其在弱化强制性和节约行政成本方面的制度性优势，代履行逐步在日本、韩国等大陆法系国家不断得到继承和发展。日本自旧《行政执行法》开始，吸收了德国行政法上的代履行概念，称其代執行(だいり しっこう)。韩国模仿日本立法，称代履行为代执行（）。代履行在这些国家已成为行政强制中不可或缺的一种重要执行方式。 在中国，在《行政强制法》出台前就有不少法律法规对于代履行作过简单规定，其中最早可追溯到1954年政务院制定的《中华人民共和国海港管理暂行条例》。该条例第15条规定了对沉船、沉物的代为打捞或者清除。到目前为止，已有几十部法律法规出现了代履行模式的规定，其中法律就有17部。这些规定数目众多，但却基本难以逃离三点特征：第一，多数规定遵循单一的模式，而在内容上特别是程序方面与法律救济方面缺乏具体可行的规定；第二，缺乏对第三人的规定，这些法条中的代履行虽然规定第三人代为履行的特征，但许多条款却明显将行政机关自行代履行视为主流，并且明显地存在着与直接强制混同的现象，对于代履行中第三人的应该具备的条件、资质以及遴选标准也完全没有涉及；第三，缺乏从义务人角度出发的规定，特别是对于义务人在代履行中享有的权利救济完全没有提出。正因如此，出台专门的《行政强制法》对代履行及其他强制方式进行规定更具其必要性。 在我国的《行政强制法》中，在很大程度上吸收了他国立法经验。在第50条到52条中对代履行的适用条件、主体、程序、方式以及即时代履行等均作出了较为细致的规定，但是在行政机关强制执行的分类与定位部分，却有着明显区别于其他国家的特殊规定，分为一般规定、金钱给付义务的执行、代履行三类，可见代履行在此被定位为一种“以非强制性为特点的替代性执行方式”。［2］这一分类虽然凸显了代履行区别于直接执行的特点，却没有体现出间接强制优先原则。相反，是将直接执行视为非金钱给付义务的一般执行方式，而代履行则定位为除了直接执行与金钱义务以外的补充强制执行方式。 二、《行政强制法》对代履行的规定和局限 《行政强制法》作为中国现行行政强制制度的基本法律，不仅对行政强制相关的主体、权力、方法、程序等作了系统的规定，而且还特别对作为间接强制执行的代履行作了专节规定，集中体现在三个条文（第50-52条）上。 首先，《行政强制法》在第50条中规定了代履行的授权模式。由于代履行在本法中被定位为一项“轻微”、“缓和”的行政执行措施，强制性较弱并以“做好事”为基本特征，基本不涉及当事人财产或者不减损当事人的财产，而拆违等破坏性行为也被划出了代履行范围之外。因此，在条文中明显体现了放宽对法律依据方面的规制，而由《行政强制法》作直接而普遍的授权。［3］另外，将行政机关自行代履行也纳入了代履行范畴。考虑到代履行针对的事项是“后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的”，因此极有可能存在紧急性，一旦在延误处理和处理不到位时都将会造成极大的安全隐患、经济损失和环境破坏。此时再硬性规定行政机关不能自行代履行将可能会出现受限于寻找适格执行方而导致执行延误，以致行政强制的效率性特点无法得到体现。 其次，《行政强制法》第51条则设定了代履行程序的特别要求。由于代履行存在复杂的三方法律关系这一特点，不能完全适用行政机关强制执行的一般规定。因此，明确了代履行在实施程序上必须遵守“送达决定书——催告——履行时监督——履行后执行文书”这一系列环节。对于代履行费用，则规定了要遵守决定书中事先载明、费用按照成本合理确定、原则上由义务人承担这三项基本条件。对于实施方式上，该法最大的突破是明确了代履行在性质上区别于其他强制执行，因此行政机关和受委托组织不得以暴力、胁迫以及其他非法手段实施代履行。 最后，《行政强制法》通过第52条对“立即代履行”进行了特别规定。“立即代履行”《行政强制法》第52条规定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法做出处理。”的条款，是适应我国现实行政执法要求推出的特殊条款。其本质属于代履行范畴。但是由于属于紧急情况，需要行政机关及时做出反映，立即采取措施。［4］因此，程序上将行政决定程序、书面催告程序、做出代履行决定程序均省略，直接进入代履行程序。［5］事实上，即时代履行在《行政强制法》出台前就在我国《道路交通安全违法行为处理程序规定》中就有体现，并得到了高频率的适用，特别在违章停车、交通事故处理等方面体现出了重要作用。即时代履行是行政效率的需要，将在快速恢复交通、航运，快速排除洪涝危险，快速恢复公共场所的卫生和秩序上起到不可替代的作用。当然，随着即时代履行在程序上的简化，当然也会导致对于当事人陈述权和申辩权的削弱，因此在适用范围上应当进行严格的限制。 尽管上述规定已经基本形成了我国代履行制度的框架，但是同时也必须承认《行政强制法》还存在着一些缺陷，留下了进一步可操作细则的发展空间：一是，《行政强制法》虽然对代履行制度进行了专节规定，但对于实行的程序还存在疏漏，对于救济方面还缺少可行性规定，总的来说缺乏完善的细化规定。二是，缺乏对代履行中第三人资质以及遴选标准进行规定，［6］这也正是引言中天价拖车案出现的原因。三是，对于第三人的权利保障也没有明确的说明。当涉及代履行合同纠纷等问题时，第三人也苦于迷茫该通过何种方式来保护自己的利益。 三、代履行基本概念的重新定位 在《行政强制法》已经实施的今天，我们已不能固守一般意义上的代履行涵义，应当以《行政强制法》为基点，对代履行进行重新定位。根据对《行政强制法》第50条至第52条的解读，中国行政强制执行中的代履行，具有下列法律特征： 第一，从主体上看，代履行的主体可以是行政机关，也可以是第三人。代履行作为行政强制执行的一种方式，其实施行政强制的行政主体应当是行政机关，在实施代履行中也一样。但代履行与其他执行方式不同的是，它除了作为执行主体的行政机关外，还存在代履行的主体。这个代履行主体，可以是作为原行政执行机关的行政机关，也可以是行政机关以外的第三人。代履行主体在其他执行方式中是不可能出现，也不需要存在的。从行政法理上说，作为执行主体的行政机关与作为代履行主体的行政机关或者第三人，其法律身份是不同的：前者是行政主体，后者是行为主体。 第二，从适用义务上，代履行针对的只能是作为义务并且是可替代义务的情况。行政强制执行的本质是对当事人行政义务的执行，这种行政义务由行政决定所确定，并有多种类别，如有作为义务与不作为义务、可替代义务与不可替代义务之分。而代履行就是针对当事人的作为义务和可替代义务而实施的。这类义务用《行政强制法》第50条的表述，就是当事人负有“履行排除妨碍、恢复原状等义务”。针对此外的不作为义务和不可替代义务，采取代履行执行方式是无法达到目的的。 第三，从适用领域看，代履行只允许适用于交通安全、环境污染防治和自然资源保护这三个领域。之所以要作这一限制，是因为在代履行中，代履行主体可以向当事人收取执行费用，把握不好，会导致行政机关将不得收费的直接强制都转换为可收费的代履行。所以必须强调，代履行的适用不得超越上述三个领域。对三个领域不得作扩大解释。因此，例如对于由《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的对被征收人房屋的拆除的行为则不适用代履行。 第四，从执行手段上看，代履行属于间接强制而不是直接强制，而且其核心是“义务的替代履行”。正如有专家所解释的，“对当事人而言是作为义务转化为金钱给付义务，对行政机关而言是通过代履行，避免了强制手段的使用，实现了行政管理目的，恢复了行政管理秩序”。［7］ 第五，从收费上看，代履行的费用由当事人承担。从《行政强制法》的立法精神来看，行政机关实施行政强制执行不得向当事人征收执行费用。理由是，行政强制执行属于国家公务行为，国家公务行为的费用是纳入国家预算的，而国家的财政收入本身就部分来源于纳税人的纳税。唯独代履行不同，因为代履行是由于当事人拒绝履行有关行政义务发生，并且形成了新的履行关系，就此导致的代履行费用是不该由行政机关或者第三人承担的。所以，《行政强制法》规定了由当事人承担代履行费用原则。 第六，从法律依据上看，代履行必须由法律设定。在《行政强制法》的制定过程中，有人主张代履行是否可以根据工作的需要，放宽到由行政法规设定，因为在现实中确有不少行政法规规定了代履行。最后《行政强制法》还是坚持了由法律设定代履行的原则，以与“行政强制执行由法律设定”原则相一致。《行政强制法》不仅规定了代履行由法律设定原则，而且通过第50条和第52条直接作了普遍性授权，即“只要符合法定代履行的情形，所有行政机关都可以实施代履行，不需要法律法规的单个授权”。［8］ 根据以上特征，我们可以对代履行作以下定义：代履行系由《行政强制法》第12条为行政机关设定的一种间接强制执行手段。它是适用于交通安全、环境和自然资源保护领域的，在当事人不履行或无法履行排除妨碍、恢复原状等义务时，由行政机关或者第三人代替当事人履行该义务，并向当事人收取履行费用的执行方式。 四、代履行主体：法定抑或选定 关于代履行的主体，既然不具有单一性，可以是行政机关，也可以是第三人。那么，一个问题就发生了：什么条件下应当由行政机关来实施代履行，什么条件下又应当由第三人来实施代履行呢？对于这两者的关系，应当通过法定方式确定还是通过人定方式选定呢？ 对此，各国实践做法也各不相同。日本规定由行政机关自行代履行；奥地利则规定可由行政机关自己实施代履行或请第三者代为之；而德国则规定只能由第三者代为履行1953年德国《行政强制执行法》，认为行政机关自行实施履行的情况都应该被归于直接强制，但州立法中有例外。。我国《行政强制法》第50条规定了代履行主体既包括行政机关与行政机关指定的没有利害关系的第三人。对于这两者如何选择，则没有统一规定，由行政机关裁量决定。 对此，笔者认为原则上应规定第三人为代履行主体。一方面是因为行政机关自行履行易造成与直接强制的制度混乱，使行政相对人无从辨别；另一方面是因为代履行制度的独特优势正是通过以独立的专业机构代为履行来保证履行质量和节约履行成本，行政机关自行履行则会使这一优势难以发挥。为此，笔者以为较恰当的方法是：由法定方式通过单行法律单独规定必须由行政机关自为代履行的情况，而其他情况由行政机关以选定方式根据行政决定所涉及的义务类型、所涉事物的专业性程度等因素来确定代履行第三人。 在代履行整个过程中，选择适当的第三人是其中尤为重要的一步，行政机关在决定时必须顾及义务人的信赖利益：一是选择方式必须公正，不能由行政机关个别主管人员的意志决定，在一定标的数以上的项目上要通过招标等公开程序选择产生；二是所选定的第三人必须具有独立的主体资格，第三方主体应当独立于做出代履行决定的行政机关，在组织关系、财政收支、人员管理等方面与行政机关不存在任何联系；［9］三是第三方必须具备相应的资质，不仅掌握能够保证执行效果的设备与设施，而且在软件方面必须具备足够数量的专业素质人员和达到执行标准资质的团队；四是在选定后行政机关对第三人仍然要进行持续的执行监督和指导，第三人接受的是行政机关的委托，参照的是与行政机关签订的合同进行的代履行，因而对于第三人的不当执行行为，行政机关不仅有条件更有义务进行及时纠正。因为行政机关监督指导不力导致相对人的人身及财产额外损失的，应该视其程度由行政机关负责一定比例的赔偿并有责任先行赔偿。另外，因为第三人自身原因造成不适当损害的，行政机关应该根据行政合同和相关法律法规的规定要求第三人赔偿。［10］ 五、代履行程序：条件和启动 尽管代履行被视为最“柔和”强制执行方式之一，但是，其作为一种强制执行方式，仍然存在“强制性”的特点。综合以上方面，笔者将代履行手段适用之前提条件归纳如下： 第一，属于可替代义务。其可替代性体现为其多为一种积极的作为，可由他人替代义务人完成之而能够达到相同之状态。而不可替代义务，经常表现为不作为义务或忍受之义务以及高度属人性之行为（如仅能由义务人进行之意思表示或其他行为）。 第二，作为依据的行政决定已经生效而具有不可撤销性。这里不仅包括一般意义上经过完全程序的，也还包括所依据的行政决定虽然按一般程序还未生效但其法定性质是应当立即执行的，或者该行政决定虽然还处于法律救济过程之中而该法律救济依法并不具延缓生效的情况。［11］ 第三，被执行人不能为行政机关，而必须是作为被管理一方的一般相对人。这一点几乎被所有国家确立为行政强制执行的一个默认前提，德国《联邦行政强制执行法》更是对此有明确的规定：“针对行政机关和公法法人不得采取强制执行手段，另有规定时除外。”1953年德国《联邦行政强制执行法》第17条。 第四，对不履行义务置之不理，被认为将严重违反公共利益。1948年日本《行政代执行法》第2条。这是比例原则的具体体现。由于代履行的过程必然对义务人的权益造成损害，若不是出于对公共利益的保护还是为维护另一小众的他利益则对于义务人是不公平的。因而只有出于公共利益的维护才可能为对义务人个人权利的损害提出合法的辩护。 对于一般的代履行，应当遵守以下启动程序规定：首先，需要在代履行前送达决定书，送达规则按照《行政强制法》第38条规定执行，直接送达优先，当事人拒绝接收或者无法直接送达的，依照民事诉讼法的规定送达。其次，在代履行决定书的内容中，应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人。最后，还应在代履行前3日进行催告，这一催告时间不同于行政强制执行决定前进行的催告。催告后当事人履行的，停止代履行。 对于立即代履行，则具有以下三条注意点：一是立即代履行的适用范围限制，根据我国《行政强制法》规定仅限于存在需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物；二是对于以上情形当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。理由是针对以上内容关系到广大人民群众的出行以及生命财产安全，为保障交通安全顺畅，保证公共场所可用性，需要快速纠正违法行为，消除违法后果和不利影响，恢复正常的行政秩序。［12］同时，清除遗洒物、障碍物或者污染物不涉及对当事人人身权和财产权的限制，是最纯粹意义上的“做好事”，因此对这一范围放松规范，鼓励行政机关快速代履行具有必要性和合理性；三是实施程序的特殊规定。对即时代履行中不需要催告程序，履行的是简易程序。但是仍然遵守鼓励自我履行原则。当事人在场的，应该允许当事人先行清除；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。 ［参考文献］ ［1］吴庚.行政法之理论与实用［M］.北京：中国人民大学出版社2005，329. ［2］信春鹰.中华人民共和国行政强制法释义［M］.法律出版社，2011，162-164. ［3］［7］［8］全国人大常委会法制工作委员会行政法室.中华人民共和国行政强制法解读［M］.中国法制出版社，2011，165. ［4］胡建淼.行政强制［M］.北京：法律出版社，2002，257. ［5］［12］江必新.中华人民共和国行政强制法条文理解与适用［M］.北京：人民法院出版社2011，266. ［6］徐平，宋红勤.设定行政强制时应当注意的几个问题［J］.人民政坛，2011，12. ［9］黎军.行业组织的行政法问题研究［M］.北京大学2000年博士学位论文. ［10］朱建新.我国行政代执行制度研究［M］.中国政法大学2011年3月行政法学硕士研究生毕业论文. ［11］城仲模.行政法之基础理论［M］.北京：三民书局，1994，294. |
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