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《行政强制法》实施有关问题探析 朱飞 彭卫忠 2012年1月1日起，历时十二年、经历五次审议的《行政强制法》开始施行。这是继《行政处罚法》、《行政许可法》之后又一部规范行政行为的重要法律，该法所规范的行政强制的设立和实施，所确定的行政强制的原则和制度，对促进行政机关依法行政，实施有效监管的作用和影响程度更为直接。这部法律的颁布实施标志着我国对行政权力的规范、公民权利的保障构筑了更为完整的法律体系，意义重大，必将在我国的政治经济和社会活动中发挥重要的作用。工商行政管理机关作为国家主管市场监管和行政执法的重要职能部门，承担着维护经济秩序，营造公平竞争环境的重要职责。行政强制是工商机关履职过程中非常重要且广泛使用的手段，执法实践中必须准确把握。为规范执法办案中的行政强制行为，浙江省局法规处积极采取措施贯彻国家工商总局及省人大常委会有关文件要求，针对《行政强制法》实施以来所面临的一些疑难问题，组织了浙江省局姜路颖、杭州市局魏均新、宁波市局徐新桥、邱国红、金华市局钱伟、海宁市局沈志峰等同志进行研讨，初步达成了共识及明确了下一步贯彻落实《行政强制法》的方向。 一、《行政强制法》实施以来基本情况 《行政强制法》公布以来，总局颁布了《国家工商行政管理总局关于按照<中华人民共和国行政强制法>修改有关规章的决定》（国家工商总局令第58号），对《广告管理条例施行细则》、《企业法人登记管理条例施行细则》等规章进行了修改。 浙江省人大常委会根据《行政强制法》的规定，对《浙江省反不正当竞争条例》等地方法规中有关实施行政强制措施的规定进行了修改。2011年11月25日《浙江省人民代表大会常务委员会关于修改〈浙江省专利保护条例〉等十四件地方性法规的决定》经浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，将《浙江省广告管理条例》第三十一条第一款第三项修改为：“检查与涉嫌违法广告行为有关的场所、财物；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以依法先行登记保存”。将《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十五条第二款第二项修改为：“检查与违法行为有关的场所、财物，责令被检查的经营者说明商品的来源和数量，责令暂停销售商品或者提供服务；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以依法先行登记保存。”删去第三项中的“扣留”。将《浙江省合同行为管理监督规定》第二十四条第四项修改为：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以依法先行登记保存。” 浙江省局开展了“一学二宣三研四考”。一是抓好行政强制法律知识培训，组织全省系统参加了国家工商总局召开的贯彻实施行政强制法电视电话会议，聆听了国家工商总局副局长傅双建的重要讲话和国务院法制办公室副主任袁曙宏的辅导报告。组织开展了系统法规业务干部和公职律师《行政强制法》集中封闭培训，各地也抓紧行政强制法知识专门培训，举办了多起培训班和报告会，对执法人员开展严格执法、规范执法、公正执法和文明执法教育，引导他们树立正确的执法理念。二是结合“六五”普法规划的制定，将行政强制法作为向普法对象宣传教育的重点法律之一。三是开展行政强制法专题调研，主动梳理地方性法规规章中有关行政强制措施和执行的条文规定，分析行政强制法实施后对工商执法手段有哪些影响，形成《行政强制法实施后对工商执法实务的影响》一文，供系统学习参考。四是规范行政强制实施主体，开展行政执法资格考试，对外系统调入工商系统且在执法岗位工作的人员组织开展了申领资格考试，对已取得执法证且在执法岗位的人员组织了抽查考试，把行政强制法作为考试内容之一，严格考试纪律，不走过场，促进了学法之风。
二、《行政强制法》实施后疑难问题解析 （一）关于部分行政措施的属性问题 实施行政强制措施要有法律、法规的规定作为依据。有关法律、法规中没有赋予工商部门实施行政强制措施权力的，办案机关在执法办案中一律不得实施行政强制措施。对违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。 1、关于先行登记保存。 对于先行登记保存措施的性质，存在以下争议：（1）先行登记保存是否属于行政强制措施，是否应按照行政强制法规定的相关程序实施？（2）先行登记保存的物品能否异地保存？（3）解除先行登记保存措施是一律在期满后自动解除，还是可以由实施机关主动解除？ 《行政处罚法》第三十七条第二款规定行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。《行政强制法》第二条第二款规定行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。根据上述规定，原则上可以认定先行登记保存属于行政强制措施。但考虑到执法实际需要，将先行登记保存认定为行政强制措施，对执法办案会有更高的要求，由此暂不作统一规定，允许地市工商局在与地方法院及市政府法制办达成一致的基础上修正执行。需要指出的是，一旦办案机关认为先行登记保存是行政强制措施，则应按照《行政强制法》规定的相关程序实施，且文书使用时也要明确救济途径。 对于是否允许异地登记保存，从总局新修订的《先行登记保存证据通知书》看，一般情况下采用就地保存的方式，对特殊物品或者就地保存有困难的，工商机关可以指定他人或者有保管条件的场所进行保管。 《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十四条明确，对于先行登记保存的证据，应当在七日内采取措施,如果超过七日，先行登记保存自动解除，该条第（五）项说明，在七日内行政机关可以主动解除先行登记保存措施。 2、关于责令暂停销售 《行政强制法》第二条第二款规定行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。责令暂停销售本身即包含了不得随意处置财物，09版总局《实施行政强制措施通知书》也将其归类为行政强制措施。 工商行政管理机关依据法律、法规规定采取责令当事人暂停销售，不得转移、隐匿、销毁有关财物等措施的，应当经工商行政管理机关负责人批准，书面通知当事人，由当事人履行。 （二）关于行政强制措施程序 1、关于见证人。（1）见证人如何选择？（2）当事人职工或雇工可否作为见证人，是否需要授权委托？（3）如当事人未到现场，也没有见证人或一时邀请不到见证人的，情况紧急确需当场实施的，可否实施强制措施？ 见证人原则上应当与案件无利害关系的人。见证人根据需要产生和决定，可以选择，只对被调查的案件事实起见证作用。当事人职工或雇工可作为见证人，不需要有当事人授权委托为前提。 当事人未到现场，也没有见证人或一时邀请不到见证人的，根据《行政强制法》第19条规定，情况紧急确需当场实施的，必须在24小时内向机关负责人报告并补办审批手续。如单位负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。 2、当事人不在现场，如何当场交付查封、扣押决定书和清单？当事人不在现场时，其真实的姓名（名称）可能无从知晓，《行政强制法》第二十四条中规定查封、扣押决定书应当载明“当事人的姓名或者名称”如何操作？ 当事人当场签收不是实施行政强制措施的必经程序，“制作并当场交付的决定书和清单义务”用意主要是为防止执法人员不给或拖延给当事人决定书和清单，侵害当事人的权益。当事人不在场时当然无须当场交付决定书，但当场制作文书是必须的，送达文书按《工商行政管理行政处罚程序规定》（28号令）第六十七条的规定送达处理。 当事人不在现场时，其真实的姓名（名称）可能无从知晓，可以通过现场笔录或者对现场相关人员的询问笔录来确定当事人的姓名或者名称。如案件查处中发现与真实的姓名不同，可通过相应程序变更当事人。
3、当事人不明确，其财产如何转为适用无主财产程序？ 查《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第六十一条规定“所查扣的物品，在3个月内无法找到当事人的，应当作为无主财产，上缴财政”，目前该项规定已废止。 《工商行政管理行政处罚程序规定》第七十六条规定，对依法解除强制措施，需退还当事人财物的，工商行政管理机关应当通知当事人在三个月内领取；当事人不明确的，应当采取公告方式通知当事人在六个月内认领财物。公告的认领期限届满后，无人认领的，按照有关规定采取拍卖或者变卖等方式处理物品，变价款保存在工商行政管理机关专门账户上。自处理物品之日起一年内仍无人认领的，变价款扣除为保管、处理物品所支出的必要费用后上缴财政。法律、行政法规另有规定的，从其规定。《工商行政管理行政处罚程序规定》第七十六条所规定的物品处理方式，主要针对的是依法应解除强制措施需退还当事人的财物。 如果执法人员在执法现场可以初步确定涉案物品的所有人，没有充分证据确定案件当事人，为避免违法物品流入市场，从积极行政的角度出发，此类情形同样可以适用《工商行政管理行政处罚程序规定》第七十六条规定。 此外还可参考宁波海事法院（2005）甬海法特字第7号（2006年4月28日）舟山海关缉私分局申请认定船舶无主案，该案明确指出国家机关在履行职责过程中发现财产所有人不明，可以申请认定财产无主；不宜长期管理的财物可以先行处理保存价款。这为工商机关处置无主财产提供了全新思路。 （三）关于查封、扣押等期间规定 1、关于60天的期限。根据行政强制法的规定，查封、扣押的期限最多60天，在执法实践中如果案情复杂调查时间不够怎么办？可否解除强制措施后再重新实施强制措施，之所以提出这个解决方法，主要因为行政强制法对查封、扣押期限规定过于严格，执法实践中面临尴尬局面：（1）案件当事人以“软抗拒”手段故意拖延调查进程，导致查封、扣押的违法物品不得不发还；（2）个别疑难案件需要请示会商，耗时较长，难以依法实施查封、扣押措施。 对于行政强制法的期限规定，执法实践中必须严格遵守，不得变通执行。目前对执法办案影响较大的主要有：查封、扣押期限不得超过30日，延长期限不得超过30日，法律、行政法规另有规定的除外；延长查封、扣押期限的，应当另行制作告知书告知当事人并说明理由；申请人民法院强制执行的时间为自当事人救济期限届满之日起三个月内申请，而非原来根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的规定》规定的180日内申请；申请人民法院强制执行前，增加了催告程序，需事先催告当事人履行义务。 行政强制法第二十七条规定行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。 行政强制法期限等问题，鼓励各地市在与政府法制办、人民法院研讨的基础上制定行政强制法实施规定，规范统一操作。 2、关于物品检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。根据行政强制法规定查封扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间，并要书面告知当事人。行政执法机关在告知时无法确定这个期间，那么如何告知呢？如果发现实际使用的期限不够，是否可以延长，并重新告知当事人？ 关于物品检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间，事先应和检测部门做好沟通，大多应能解决。如果确因技术等特殊情况发现告知当事人检测的期限不够，可以延长，但要有检测部门出具的相应说明作为证据，并用相应的期间告知书再次通知当事人。需要指出的是检测、检验、检疫或者技术鉴定，不能成为变相延长查封、扣押期限的手段。 3、当事人在行政强制期限内逃逸，需要继续延期30日，延期通知如何送达？ 关于当事人在行政强制期限内逃逸，需要继续延期30日，延期通知送达按照《工商行政管理行政处罚程序规定》（28号令）第六十七条“工商行政管理机关送达文书，除行政处罚告知书和听证告知书外，应当按下列方式送达：（一）直接送达当事人的，由当事人在送达回证上注明收到日期，并签名或者盖章，当事人在送达回证上注明的签收日期为送达日期；（二）无法直接送达的，可以委托当地工商行政管理机关代为送达，也可以挂号邮寄送达，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期； （三）采取上述方式无法送达的，公告送达。公告送达，可以在全国性报纸或者办案机关所在地的省一级报纸上予以公告，也可以在工商行政管理机关公告栏张贴公告，并可以同时在工商行政管理机关网站上公告。自公告发布之日起经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”满行政强制期限60天即按照解除行政强制措施手续办理。 4、《行政强制法》第27条中规定的作出处理决定，这个决定的截止日是指局领导对拟处理决定的审批日期还是送达当事人处罚决定的日期？ 局领导作出处理决定的审批日期，也就是局领导签发行政处罚决定审批表的日期。 （四）关于案件移送、移交 1、对于其他办案单位移送或移交的案件，一并移送被采取行政强制措施物品，工商机关是否需要对当事人重新出具《实施行政强制措施决定书》，还是在行政机关之间直接移交并通知案件当事人？这里的行政强制期限该如何计算，是重新计算还是延续计算？ 工商部门接到其他部门移交的已经采取查封、扣押等强制措施的案件以后，应当首先进行审查。如果认为有必要继续采取强制措施且法律、法规规定工商部门有权实施强制措施的，可以请移交部门先行解除后由工商部门重新采取强制措施（也可以同时进行），查封、扣押期限应当自工商部门实际查封、扣押当事人财物之日起开始计算；如果认为没有必要继续采取强制措施，或者虽有必要但无法律、法规依据的，应当请移交部门直接解除强制措施。 2、采取行政强制措施的案件因涉嫌犯罪移交司法机关时，应该如何操作？ 违法行为涉嫌犯罪应当移送司法机关的，应当将查封、扣押的财物一并移送，并向当事人送达（查封、扣押）财物移送通知书。 （五）关于查封扣押财物的保管 1、《行政强制法》第二十六条“对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。”对查封物品的保管责任完全由执法部门负责，当事人不承当任何责任，给执法部门造成的压力是不言而喻的。实践中委托第三人保管是很困难的，执法人员又不可能专门盯着查封的物品，只能雇人看守。但如果当事人不配合查封，要做到查封物品不出问题是很难的。 工商部门一旦采取查封、扣押等强制措施，即具有看管查封、扣押物品的法定义务。《工商行政管理行政处罚程序规定》（28号令）第三十九条第一款规定，查封、扣押的财物应当妥善保管，严禁动用、调换或者损毁。如果工商部门将查封、扣押的财物委托第三人保管，由于第三人保管不善造成损失的，应当由工商部门承担看管不利的法律后果，即依法承担赔偿责任。建议委托具有专业化仓储服务资格的第三人有偿保管，如第三人因保管不善造成损毁的，工商部门与第三人之间构成保管合同关系，可依据合同法的相关规定处理。对案件当事人擅自处置已被采取强制措施物品的行为，可按《治安管理处罚法》六十条“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款：（一）隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的；”处理。 2、办案过程中能否预扣当事人现金款项或变相预扣现金款项？ 长期以来，部分地区办案机关执法人员，为了执法便利，扣留当事人现金，等正式处罚决定书下发后转为罚没款，这种做法缺乏法律依据。 （六）关于强制执行 1、关于行政强制法实施后，处罚决定书中强制执行告知部分是否应予修改？ 基于行政强制法对强制执行有了新的规定，建议将处罚决定的强制执行告知部分“上述罚款，当事人应当自收到本处罚决定书之日起十五日内，到XX银行（帐户：XXX）缴纳罚款。当事人逾期不履行行政处罚决定的，本局将依法采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖、划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行。”修改为“当事人应在接到本处罚决定书之日起十五日内将上述款项缴纳到指定代收行……当事人逾期不履行行政处罚决定的，本局将依照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条和《行政强制法》第四十五条之规定进行处理，依法可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款(加处罚款数额不超出罚款数额); （二）申请人民法院强制执行”。 2、关于当事人复议或者诉讼的案件，申请法院强制执行的问题。行政强制法第五十三条规定了非诉执行的期限及相关催告等规定，那么当事人提起复议或者诉讼的案件，申请法院强制执行是否应按照行政强制法第五章的规定操作呢？申请期限如何计算？ 当事人提起复议在复议决定作出后未诉讼的可直接申请法院执行，依据为行政复议法第三十三条“申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理：（一）维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行；（二）变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。”具体依据为《中华人民共和国行政诉讼法》（一九八九年四月四日第七届全国人民代表大会第二次会议通过）第六十六条“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第八十八条“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”《行政强制法》第五十三条“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”。 当事人诉讼的案件可按法院裁定执行，申请法院强制执行不应按照行政强制法第五章的规定操作，应按照行政诉讼法等相关规定来处理，包括申请期限。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第八十四条“申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年，申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日。 申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算；法律文书中没有规定履行期限的，从该法律文书送达当事人之日起计算。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。” 3、关于催告是否适用公告送达的问题。若处罚决定书是公告送达的（因直接和邮寄送达都无法联系到当事人），书面催告书是否可以直接采取公告方式送达？还是需要依次通过直接收达、邮寄送达等程序后再公告送达？ 只有直接送达和邮寄送达都无法联系到当事人，书面催告书才可采取公告方式送达。 4、关于催告内容中是否包括加处罚款内容？ 国家局制订的行政强制申请书中未将加处罚款额度列入文书内容，估计也是考虑到加处罚款额是个不断变动的数, 执法实践中如果包含加处罚款内容要写确定数，不包含也可以。 5、分期缴纳罚款的期限是否可以超过强制执行的期限。随着《行政强制法》的出台，强制执行期限从诉讼、复议期限到后180日缩短到3个月，《行政处罚法》赋予了行政机关准许当事人缴纳罚款可以分期进行，当分期缴纳罚款的期限超过强制执行期限，法院是否认可？ 关于分期缴纳罚款的期限是否可以超过强制执行的期限，目前工商系统没有统一规定,可参考浙江省高级人民法院行政审判庭“关于行政机关同意被处罚人暂缓缴纳罚款后强制执行申请期限起算问题的请示”答复[浙高法行信复（2008）1号]内容：“台州中院行政审判庭：《关于行政机关同意被处罚人暂缓缴纳罚款后强制执行申请期限起算问题的请示》收悉。经研究并商我院立案庭，答复如下：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十八条的规定，其本意既是保障行政相对人对被申请的具体行政行为的合理救济期限(即行政机关只能在起诉期限届满后提出申请)，又要求行政机关应当在可以向法院申请强制执行之日起的合理期限内提出申请(180日)。行政机关根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十二条规定，批准被处罚人暂缓缴纳罚款的，表明行政机关已依法变更了原行政处罚行为的履行期限，行政机关只能在该履行期限届满后，行政相对人仍不自动履行的，才能向法院申请强制执行。故在行政机关依照《中华人民共和国行政处罚法》第五十二条的规定，批准行政处罚相对人暂缓或者分期缴纳罚款的履行期限超过起诉期限的，行政相对人在该期限内不自动履行的，行政机关可在履行期限届满之日起180日内，向人民法院申请强制执行，人民法院不应以申请逾期为由不予受理。同意你庭的倾向性意见。” 实际操作中应当严格按规定向当事人送达《分期（延期）缴纳罚款通知书》（2009版总局格式文书），明确已依法变更原行政处罚行为的履行期限以及加处罚款的告知义务。虽然法律、法规无明确规定延长期限，但要考虑分期（延期）期限上的实际合理性。 （七）文书方面 《实施行政强制措施决定书》中实施行政强制措施的期限自 年 月 日至 年 月 日中填写期限起始日期是否应当包括送达当日？ 根据《民事诉讼法》的有关规定，期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六十五条也规定“期间以时、日、月计算，期间开始之时或者日不计算在内。期间不包括在途时间，期间届满的最后一日为法定节、假日的，以节、假日后的第一日为期间届满的日期。”行政强制决定一经作出即具有法律效力，因此实施行政强制措施的期限起始日期应包括送达当日。 三、贯彻落实《行政强制法》应注意的几个方面 要把贯彻落实《行政强制法》作为当前和今后一段时期全面推进依法行政、加快法治工商建设的重要措施，以贯彻《行政强制法》为契机，规范行政执法、强化执法监督，切实提高执法人员依法行政的能力和水平，扎实推进法治工商建设。 一是进一步加强规范性文件的制定工作。各级工商机关制发的规范性文件不得违法设定行政强制，也不得对法律、法规规定的行政强制措施的对象、条件、种类作扩大的规定。 二是进一步加强案件核审。工商机关法制机构在行政处罚案件核审工作中要注意检查监督行政强制措施实施情况，发现办案机构没有法律依据、违反法定程序和法定期限规定和不依法出具相关执法文书等违法实施行政强制措施，以及依法应当查封、扣押和没收财物而没有查封、扣押和没收的，应及时予以纠正。 三是严规范格使用执法文书。国家工商总局印发了《关于修订<工商行政管理机关行政处罚文书、行政复议文书和行政赔偿文书>的通知》（工商法字〔2011〕233号），对《现场笔录》等8种文书进行了修订，新制定了《强制执行申请书》等6种文书。从2012年1月1日起，各级办案机关在执法办案中都必须使用新修订和新制定文书。各单位要组织执法人员认真学习了解新修订和新制定文书的内容，掌握制作要领，以便在实际工作中规范运用。 四是严格执行对违法实施行政强制行为的责任追究。各级工商机关要贯彻落实国务院印发《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政强制法〉的通知》要求，建立健全重大行政强制决定的备案制度，要通过听证、复议诉讼、执法检查和信访等途径发现违法实施行政强制行为的，要依据《行政强制法》和有关规定追究有关单位和人员的责任。（作者单位：浙江省工商局） |
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