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行政强制措施的种类和设定 一、行政强制措施的种类 《行政强制法》第九条规定:“行政强制措施的种类包括:(一)限制公民人身自由;(二)查封场所、设施或者财物;(三)扣押财物;(四)冻结存款、汇款;(五)其他行政强制措施。” 《行政强制法》根据行政强制措施权限内容的不同，明确规定了4类行政强制措施，并设定了一个兜底条款，即“其他行政强制措施”。在实践中，行政强制措施手段多种多样，可以分为限制人身自由，处置财物，进入住宅、场所3类。 1.限制人身自由。 根据相关法律的规定，行政机关在特定情形下可以限制行政相对人的人身自由。一是行政相对人处于醉酒、精神病发作等状态，非管制不能避免行政相对人对其本人造成危害或对他人构成威胁。二是行政相对人意欲自杀，非管制不能保护其生命。三是行政相对人存在其他严重危害公共安全或他人人身安全的情形，非管制不足以预防或救护。 我国相关立法规定了多种限制人身自由的方式，如保护性约束、立即拘留、强制扣留、强制搜查、强制隔离、强制治疗、现场管制、强行驱散等。 2.处置财物。 行政机关在实施行政强制过程中，可以对相关财物依法进行处置，涉及所有权的4项权能，即行政机关可以对相关财物依法占有、使用、收益、处分。在实践中，行政机关采取行政强制措施处置财物具体表现为对查封、扣押、冻结、使用、处分以及对财物的使用进行限制等。 3.进入住宅、场所。 当公民的生命、身体、财产有危险，非进入住宅、场所不能实施救护或不能制止危害行为时，显然有必要允许行政机关工作人员及时进入该住宅、场所采取一定措施。需要注意的是，及时进入公民住宅必须有法律明确的授权。 二、行政强制措施的设定 《行政强制法》第十条规定:“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。” 《行政强制法》颁布施行前，不仅法律可以设定行政强制措施，行政法规、地方性法规也可以设定行政强制措施，甚至规章和其他规范性文件也可以设定行政强制措施。《行政强制法》改变了行政强制设定“政出多门”的混乱局面，为行政强制措施的设定确立了统一的原则和规则。 1.法律可以设定各类行政强制措施。 行政强制措施虽然具有临时性和预防性，但其对行政相对人权益的调整和干预却是直接的、强制的。例如，收容审查涉及对被收审人人身自由权的干预，暂扣物品涉及对物品所有人财产权的干预。根据法治原则的基本要求，凡是为公民设定义务或者剥夺、限制公民权利的事项都属于法律保留的范围，排除其他法规、规章。 根据《行政强制法》的规定，行政强制措施属于法律保留的事项，行政强制权原则上由全国人大或全国人大常委会制定法律设定。通俗地说，法律不禁止公民做的就是公民的自由，法律未明确、具体设定行政强制权的，行政机关就不具有该项行政职权。通过法律直接设定行政强制权，既是实现行政机关其他行政职权的有效保障，也是对公民合法权益的有力保护。 2.行政法规、地方性法规可以设定部分行政强制措施。 在权利义务设定方面，法律的保留并不是绝对的。除了涉及公民基本权利必须由立法机关制定法律予以调整的事项以外，许多国家的立法机关都通过法律授予行政机关制定必要规则的权力。 在我国，根据《立法法》，对于一些重要事项，尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项只能由全国人大及其常委会制定法律予以规定。同时，从现行制度和实际需要看，允许地方性法规设定行政强制措施是不可缺少的，但必须严格限制。因而，《行政强制法》第十条第二款、第三款对行政法规、地方性法规设定行政强制措施的权力作出了严格限制。 3.法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。 其他规范性文件一般包括3类:国务院部门的规章;省级人民政府规章，有规章制定权的较大市人民政府制定的规章;其他的规范性文件，主要是指那些由国家机关制定的不属于立法，但又具有普遍约束力、能够反复适用的文件。按照制定机关划分，其他规范性文件可以分为立法机关的规范性文件、行政机关的规范性文件和司法机关的规范性文件。 对于这方面的规定，可以对照《行政处罚法》中关于行政处罚设定和《行政许可法》中关于行政许可设定的有关内容理解。有关行政机关应当根据《行政强制法》的要求，抓紧对相关法规、规章和其他规范性文件进行清理，与《行政强制法》保持立法上的统一。 行政强制措施的确立规则 □北京大学 湛中乐 《行政强制法》第十一条规定:“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。”这是关于行政强制措施确立规则的规定。 《行政强制法》第十条主要规定行政强制措施的设定原则，《行政强制法》第十一条是对行政强制措施设定的限制和解释。 具体而言，法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款和汇款以及应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。 《行政强制法》的规定体现了我国法制的统一以及对行政相对人合法权益的充分保护。 1.《行政强制法》的规定符合《立法法》规定的绝对法律保留原则，体现了法律至上的原则。 法律之外无行政权。行政职权在根本上源于法律的赋予。行政强制措施具有方法上的强制性和目的上的实现性，可谓是行政职权中最“严厉”的权力。 原则说来，行政强制权与一般的行政职权相比具有特殊性。行政强制由全国人大及其常委会制定的法律设定，能够创设一般行政职权的法规和规章并不当然具有创设行政强制的权力。法律对行政强制措施对象、条件、种类的规定，都是有其特定内涵的。非经授权，行政法规、地方性法规不得对法律规定的行政强制措施对象、条件、种类等作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，行政法规、地方性法规可以在法律规定的行政强制措施对象、条件、种类等事项范围内作出具体的规定。 2.《行政强制法》的规定符合《立法法》规定的相对法律保留原则，体现了授权规则。 授权规则是指未经法律授权，法律以外的法规不能自行创设行政强制职权和行政强制手段。反之，经法律授权，法规可在授权范围创设相应的行政强制措施的职权、主体、手段等内容。 授权规则的确立是对《行政强制法》第十条规定的行政强制设定权以定位于法律为原则、由法规予以补充为例外的基本原则的必要保障与落实。否则，上述原则很可能成为一句空话。 从过去的经验看，在现实生活中，对于一些特定领域的事项，法律还没有或者还来不及予以规定，而法规或规章往往先行一步，对该领域的事项进行规范和调整，并形成了相应的强制。由于各地情形不一，这种现象在短时间内并不能杜绝。因此，不得不承认，法规在一定范围内具有行政强制措施设定权是对授权规则必要性的体现。 但是，授权的范围并非没有限制，也不是由法律任意授权，而是要满足一定的权利规则。所谓权利规则，是指国家立法机关在分配法律和法规的设定权时，要考虑行政强制调整或涉及的行政相对人权利的性质和种类。行政相对人享有的最基本的权利，应当由法律予以调整，相应的行政强制措施设定权应当由法律独享，不能授予法规进行规定。涉及其他权利的，行政强制措施的设定权既可以由法律来行使，也可以由法律授权法规来行使。 根据《立法法》第九条的规定，限制公民人身自由的行政强制措施只能由法律予以规定，行政法规不得设定限制人身自由的行政强制措施。对于法人或其他主体而言，其最基本的权利莫过于涉及其主体资格的权利，因此，不宜授权法规设定冻结存款、汇款的强制措施。 通过学习《立法法》、《行政强制法》等重要法律，可以更加明确地感受到最近10多年来，我国在规范立法权力行使、保障公民基本权利与自由等方面已经取得了突破性进展。这符合当今社会发展的潮流，符合最广大人民的根本利益。这些法律的颁布和有效施行有利于促进国家长治久安，有利于促进社会团结与和谐。 行政强制执行的方式 □北京大学 湛中乐 根据《行政强制法》第十二条的规定， 行政强制执行的方式包括:加处罚款或者滞纳金，划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物，排除妨碍、恢复原状，代履行和其他强制执行方式。 行政强制执行一般分为间接强制和直接强制。前者是指行政强制执行机关通过间接手段迫使行政相对人履行其应当履行的义务，包括代履行和执行罚。后者是指行政强制执行机关对拒不履行相应义务的行政相对人的人身或者财产直接施以强制力，使其达到与义务主体履行义务相同的状态。 1.代履行。 代履行是指行政强制执行机关代替履行法律直接规定的或者行政行为所确立的行政相对人的作为义务，并向行政相对人征收必要费用。代履行避免了执行机关直接凭借国家强制力迫使行政相对人履行义务，在行政强制执行中应用范围较广，具有较大实用价值。 代履行的实施前提是行政相对人有法定的义务存在却不履行其应该履行的法定义务。代履行的主体是行政强制执行机关。 对代履行的具体实施主体理论界存在争论，实践中做法也不一样。在日本，代履行由行政机关自为。奥地利相关法律规定，代履行既可以由行政机关自为，也可以请第三人代为。德国相关法律规定，代履行只能由第三人代为。目前，我国法律对此没有明确规定。 笔者认为，由行政强制执行机关代履行是完成强制执行任务的一种有效途径。在过去的实践中，行政强制执行机关往往委托第三人代为履行，这需要符合一定的条件:一是第三人接受行政强制执行机关的委托，二是受委托的第三人必须与受委托的代履行之间没有利害关系。 代履行的费用应当事先征收还是事后征收?各国的规定也不一致。事先征收代履行费用，会给行政相对人造成心理压力，促使其履行义务，这就起到了执行罚的作用。事后征收代履行费用，便于结算，可以省去费用退补的麻烦。笔者建议事后征收代履行费用。 2.执行罚。 执行罚是指行政强制执行机关对拒不履行不作为义务或者不可由他人代为履行的作为义务的义务主体，课以新的金钱给付义务，以迫使其履行义务。执行罚一般只适用于不作为义务和不可由他人代为履行的作为义务，被广泛运用于税务、海关、环保、审计等部门。 执行罚的数额必须由法律法规明文规定，从义务主体应履行而不履行义务之日起，按日计算，并且可以反复适用。凡是法律法规明确规定具体数额的，执行机关应当依法执行，如税法规定了滞纳金的计算标准。如果法律法规只规定了执行罚的幅度，执行机关就应当在法定的幅度内进行裁量，具体数额应当以能够促使义务主体自动履行义务为限。一旦义务主体履行了义务，执行罚就不得再实施。 近几年来，媒体报道过多起天价滞纳金事件，有关机关的行为对行政相对人的财产权造成严重损害，有必要从立法层面对执行罚的数额进行限制。公安部有关规章对交通处罚中滞纳金的缴纳作出了限制。根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》(公安部令105号)第五十二条的规定，对逾期不履行行政处罚决定的当事人，每日可以按罚款数额的百分之三加处罚款，加处罚款总额不得超出罚款数额。 3.直接强制。 直接强制可以分为人身强制和财产强制两种，前者如强制传唤、遣送出境等，后者如强制划拨、强制抵缴等。直接强制是迫使行政相对人达到履行义务或者与履行义务相同的状态最直接有效的办法，也是行政行为中最严厉的手段。直接强制如果运用不当，极易对义务主体的合法权益造成侵害。 行政机关采取直接强制执行措施时必须十分审慎。实施直接强制执行必须符合4个法定条件: (1)执行主体必须符合法律规定。法律严格限制行政机关的执行权，凡是法律没有明确授权的，必须申请人民法院强制执行。 (2)执行条件必须符合法律规定。根据法律规定，只有在无法采用代履行、执行罚，或采取上述手段不能达到执行目的时，才能采取直接强制手段。 (3)直接强制必须遵循严格的法定程序。 (4)直接强制执行必须严格贯彻比例原则，不能给行政相对人的人身和财产造成额外的负担。 行政强制执行的设定 □北京大学 湛中乐 《行政强制法》第十三条规定:“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。” 普通法系国家历来把行政强制执行权看做是司法权的一部分，大陆法系国家则把行政强制执行权看做是行政权的一部分。笔者认为，行政强制执行是就行政机关或司法机关强制当事人所要履行的义务而言的，无论是行政机关还是司法机关，行政强制执行的前提或基础是行政法律规范或行政机关设定的义务，而行政强制执行采取的手段即行政强制执行措施既可能是行政的也可能是司法的。 在我国，行政强制执行权的分配直接涉及我国的司法体制，对行政相对人合法权益的影响也并非是暂时性的。因此，行政强制执行权的设定和行政强制的设定一样，都必须遵循权利保护原则。 在设定行政强制执行权时，要以保护行政相对人的权利作为第一要义和根本宗旨。鉴于此，《行政强制法》对行政强制执行的设定予以严格限制，明确规定行政强制执行由法律设定。 关于行政强制执行权的分配体制设计，各国做法不一。德国是较早采用行政机关自行执行的强制执行体制的国家。日本受德国的影响，自明治时代起，也采用行政机关自行执行的强制执行体制。但是在这些国家，同样存在让法院以某种形式介入，以确保行政义务得以实现的所谓司法执行模式。 我国现阶段既没有完全采取行政机关自行执行的强制执行体制，也没有完全采用司法强制执行体制，而是规定行政机关和人民法院都可以作为行政强制执行的主体。 总体来说，对于那些涉及专业性、技术性较强的行政行为的强制执行，如强制拘留、收取滞纳金、强制收费等，法律一般规定由各行政主管机关自行执行。对于那些行政机关普遍需要采用的强制执行手段，如强制划拨，以及那些对行政相对人权益影响较大的强制执行，只要法律没有明确行政机关可以自行强制执行，都必须申请人民法院强制执行。 我国明确授权行政机关自行强制执行的法律、法规为数甚少。根据《行政诉讼法》和其他一些单行法律、法规的规定，由行政机关申请人民法院强制执行的情况居多，只要法律、法规没有明确授予行政机关强制执行权，就推定只能申请人民法院强制执行。因此，我国现行的行政强制执行体制以申请人民法院强制执行为主，以行政机关自行强制执行为辅。 《行政强制法》再次将这一体制明确下来，强调了对行政相对人权益的保护，充分体现了行政法的控权精神。 行政强制设定中的公众参与 □北京大学 高俊杰 《行政强制法》第十四条规定:“起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。” 对于行政强制设定的规制，《行政强制法》规定了两种情形。第一种是设定前的规制，即行政强制设定中的公众参与。第二种是设定后的规制，即对行政强制实施的立法后评估。《行政强制法》第十四条是关于行政强制设定中的公众参与的规定，是行政强制设定前的规制。 根据《行政强制法》第十条、第十一条和第十三条的规定，行政强制措施原则上由法律设定，行政法规、地方性法规享有一定的行政强制措施设定权，而行政强制执行只能由法律设定。换言之，关于行政强制设定的立法可以分为两种，一种是人大(全国人大和享有地方性法规制定权的地方人大)及其常委会主导的人大立法，另一种是国务院的行政立法。根据《行政强制法》第十四条的规定，无论是人大立法设定行政强制，还是国务院制定行政法规设定行政强制，都必须突出公众的参与。 就一般意义而言，公众参与立法具有3个方面的积极作用:一是能使参与者获得个体被尊重的认知，进而提高对自己的价值认可程度;二是能使集体的决定更容易被个人接受;三是能增强公民个人的团体意识。 不仅如此，公众参与立法的重要意义，还体现在它是确保程序正义、维护公民基本权利的重要手段。立法的过程其实是一个资源配置和利益博弈的过程，在这个过程中，会涉及对诸多利益的选择和平衡。社会公众作为立法成果的主要调整对象，唯有参与立法才能体现其主体性，体现法律的公平、公正，并最终保证公民个人的合法利益不被忽视乃至侵害。 近年来，我国政治建设的民主化程度显著提升，在公众参与立法方面取得了长足进步。《行政强制法》颁布以前，《行政处罚法》、《价格法》、《行政许可法》、《治安管理处罚法》等重要规定，已经从法律层面对公民的立法参与权予以明确。特别值得一提的是，《立法法》第五十八条和第七十四条明确规定，在起草行政法规和规章过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。 尽管囿于现阶段的政治经济和社会发展状况，我国立法在保障公众参与方面还存在着诸多问题与不足，但上述法律规定的颁布实施，在一定程度上表明，我国已经具备了完善和扩展公众参与的社会基础和法律基础。更进一步说，更加广泛和深入的公众参与立法只是一个时间问题，在制度上并无太大障碍。 有学者曾指出，行政强制权是行政机关及其工作人员最青睐、最宠爱的权力，也是最容易膨胀，对公民权利和自由威胁最大、最严重的权力，因此必须以法律明确限制、控制其范围。鉴于行政强制和公民基本权利具有密切相关性，对行政强制立法过程的监督和控制便显得尤为重要。 出于这一考虑，《行政强制法》不仅明确规定起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，还明确提出听取意见的结果必须得到立法者的重视，即起草机关要向立法机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。这样规定不仅充分体现了《行政强制法》的民主精神和参与理念，而且能够有效保证行政强制设定具有可接受性和可行性。 行政强制的立法后评估 □北京大学 高俊杰 《行政强制法》第十五条规定:“ 行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。” 《行政强制法》第十五条是关于行政强制立法后评估的规定。所谓立法后评估，就是从法律实施的角度对立法进行考量，以达到废止、修改、补充和完善立法，提高立法质量，实现立法功效的目的。 具体而言，立法后评估是指立法机关或者指定机关在法律、法规和规章实施后，对该法律、法规和规章实施的实际情况，通过文献研究、问卷调查、实地调研、专家咨询、数据分析、案例分析、现场访谈等方法开展深入广泛的研究工作，为修改和完善被评估的法律、法规和规章总结经验，并为开展相关立法工作提供借鉴和指导。 立法后评估的主要内容包括立法技术评估、立法内容评估、实施绩效评估3个方面。 1.立法技术评估。 立法技术评估主要涉及文本所提出概念界定是否明确，文本的逻辑结构是否严密，文本各条文表述得是否简洁，文本各条文的立法用语是否准确。 2.立法内容评估。 对于法律、法规和规章立法内容的评估是立法后评估的重要组成部分。一般而言，对立法内容的评估主要包括5个方面。 (1)合法性评估。即文本是否与上位法一致，上位法修订废止或上级机关制定新的上位法并实施后，是否及时对文本予以修订或废除等。 (2)合理性评估。即文本为达到立法目的所制定、采取的各项措施是否必要、适当，相应的法律责任与违法行为的社会危害程度是否相当。 (3)协调性评估。即文本与同位阶的其他文件是否协调一致，各项制度之间是否相互衔接。 (4)操作性评估。即文本的内容与配套措施是否具体可行，能否直接用于解决实际问题。 (5)完善性评估。即文本的内容是否完整，篇章结构是否协调、完备，配套制度是否健全等。 3.实施绩效评估。 实施立法后评估，通常要评估法律、法规和规章的实施绩效。例如，文本实施和执行能否顺畅并收到预期的效果，文本责任主体能否按规定履行各自职责，文本所调整的社会关系较之规范前是否更良性有序，实施主体及责任主体等对文本的实施和执行的相关意见和建议。 在法律层面，我国《行政许可法》第二十四条规定的行政许可设定动态评价机制，开了我国立法后评估的先河。2004年，国务院公布《全面推进依法行政实施纲要》将立法后评估确立为一项重要制度，明确规定规章、规范性文件施行后，制定机关、实施机关应当定期对其实施情况进行评估。在此之后，国务院法制办曾连续3年开展立法后评估试点工作。目前，国务院法制办已制定“关于行政法规、规章立法后评估的指导意见”讨论稿，正在征求专家学者意见。 近年来，各地人大和政府在立法实践中已着手开展立法后评估工作。例如，上海市人大2005年将《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》作为首次立法后评估的对象。同年，福建省人大和团省委联合开展了对《福建省青年志愿者服务条例》立法效果评估。2008年，广东省政府颁行了《广东省政府规章立法后评估规定》。 可以看出，立法后评估制度在提升我国立法质量，促进政府依法行政，保障公民、法人或者其他组织合法权益方面，发挥着越来越重要的作用。 《行政强制法》第十五条规定的行政强制设定立法后评估制度包括3个方面的内容。 一是行政强制设定机关的定期评价。即行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。 二是行政强制实施机关的适时评价。即行政强制实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。 三是公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。对此，有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。 通过这一机制，能够保证行政强制的设定始终处于可控状态，并能不断适应时代和社会发展的要求。一旦某项行政强制丧失了实施的必要性，就可以将其废止;如果行政强制本身与经济社会的发展不同步，可以适时予以调整。 在实践中，工商行政管理机关应当认真学习《行政强制法》关于立法后评估的规定，根据需要对有关工商行政管理执法的行政强制实施情况和存在的必要性适时进行分析、评价。同时，主动将实施意见报告给设定机关，为工商行政管理执法提供更好的法律依据。 行政强制措施的实施条件 □北京大学 湛中乐 高俊杰 《行政强制法》第十六条规定:“行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。” 《行政强制法》第十六条是关于行政强制措施实施条件的规定，其中，第一款是实施行政强制措施的一般性规定，第二款规定了可以不实施行政强制措施的两种情形。 一、实施行政强制措施的一般性规定 行政强制措施是行政机关行使国家公权力直接影响公民、法人或者其他组织合法权益的行政行为，一旦被滥用，极易对公民、法人或者其他组织的人身或财产造成难以弥补的侵害。 根据《行政强制法》第十六条第一款的规定，实施行政强制措施应当符合3个基本条件。 1.主体条件。 行政强制措施应当由法律、法规规定的有行政强制措施执行权的行政机关实施，其他主体不得实施行政强制措施。 2.目的条件。 行政机关实施行政强制措施必须是出于履行行政管理职责的需要。也就是说，行政机关只有在履行制止违法行为、防止违法行为人毁损证据、防止危害发生或者控制危险扩大等行政管理职责的过程中，才能实施行政强制措施。 3.权限条件。 行政机关必须依据法律、法规的明确授权依法采取行政强制措施，没有法律、法规的明确授权不得采取行政强制措施，否则就构成违法行使职权，因此给行政相对人造成损失的，要予以赔偿。需要指出的是，行政强制措施只能由法律和法规设定，这里的法律、法规应作狭义理解，即仅指全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规和有地方立法权的人大及其常委会制定的地方性法规，而不包括规章及其以下的规范性文件。 二、行政机关可以根据案件具体情况决定是否实施行政强制措施 根据《行政强制法》第十六条第二款的规定，出现实施行政强制措施的法定情形时，行政机关可以考虑案件的具体情形决定是否采取行政强制措施。在实践中，行政机关不采取行政强制措施的情形包括违法行为情节显著轻微、违法行为没有明显的社会危害两种。对于上述两种特殊法定情形如何理解，《行政强制法》没有作出明确规定，而是赋予行政强制措施实施机关一定范围的自由裁量权。 一般而言，行政机关考虑的案件具体情况包括违法行为性质、违法手段、实施行政强制措施的具体环境等几个方面的因素，着眼点在于实施违法行为的过程。判断违法行为是否具有社会危害性，应当考虑主客观两个方面的因素，主观方面是指违法行为人的主观过错程度，客观方面则是指违法行为造成的实际危害后果。 《行政强制法》赋予行政机关不予实施行政强制措施的自由裁量权，是行政强制适当原则的具体体现，也是行政法中比例原则的基本要求。比例原则着眼于法益的均衡，以维护公民、法人或者其他组织的合法权益为归宿。因此，它要求行政主体在实施行政行为时兼顾行政目标的实现和行政相对人利益的保护，把行政行为对行政相对人产生的不利影响限制在尽可能低的限度和尽可能小的范围之内。 就实施行政强制措施而言，当违法行为情节显著轻微或者没有明显的社会危害时，如果采取其他损害更小的非强制性手段可以达到制止违法行为的目的，行政机关就应当采取其他非强制性的手段而不应采取行政强制措施;如果多种行政强制措施均可以达到行政目的，行政机关应当采取对行政相对人权益损害最小的行政强制措施。 理解这一条款时，还需要注意以下两个方面: 第一，《行政强制法》第十六条规定的违法行为情节显著轻微、没有明显社会危害这两项条件之间是选择关系而非并列关系。换言之，只要违法行为符合其中一项，即可以构成行政机关不实施行政强制措施的理由。 第二，《行政强制法》第十六条是非强制性的规定。即对于某个违法行为，即使情节显著轻微或者没有明显社会危害性，行政机关仍然可以根据案件具体情况对实施违法行为的行政相对人采取行政强制措施。 行政强制措施的实施主体 □北京大学 湛中乐 高俊杰 《行政强制法》第十七条规定:“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。” 《行政强制法》第十七条是关于行政强制措施实施主体和实施人员的规定。其中，第一款是对一般实施主体的规定，第二款是关于行政强制措施权集中行使的特别规定，第三款是对行政强制措施实施人员的规定。 1.行政强制措施的一般实施主体。 根据《行政强制法》第十七条第一款的规定，行政强制措施的一般实施主体是法律、法规规定的行政机关。 (1)行政强制措施应当由法律、法规规定的行政机关实施。法律、法规未明确赋予行政强制措施权的，行政机关不得实施行政强制措施。 行政机关实施行政强制措施，不可避免地会对行政相对人的人身权利和财产权利产生或多或少的影响。为了更好地保护行政相对人的合法权益，必须对行政强制措施的实施主体予以一定限制。 根据《行政强制法》的规定，法律、法规以外的其他规范性文件均不得设定行政强制措施，因而相应地也就不得对行政强制措施的实施主体进行授权。所以，行政强制措施的实施主体只能是法律、法规授权的，享有行政强制措施权的少数行政机关，并非全部行政机关。 (2)法律、法规授权的行政机关应当在其法定职权范围内实施行政强制措施，不得超越自身权限。 根据“越权无效”原则，行政机关超越法定职权范围实施的行政强制措施均应视为无效。如果行政强制措施无效，实施机关及相关责任人不仅要依据《行政强制法》承担相应的法律责任，还要依法赔偿由此给行政相对人人身或者财产造成的损害。 (3)行政强制措施只能由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施，有权机关必须自行行使行政强制措施权，不能委托其他主体代为实施。 在《行政强制法》颁布施行前，一些地方或部门将行政强制措施权委托给其他社会组织或不具备资格的执法人员实施，有的地方或部门甚至雇用临时人员执法，执法随意性很大，侵害行政相对人合法权益的情况时有发生，严重损害法制的权威。为保护行政相对人的合法权益，《行政强制法》确立了禁止委托实施行政强制措施原则。 2.行政强制措施权集中行使的行政主体。 根据《行政处罚法》第十六条的规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。这是我国相对集中行政处罚权制度确立的标志。所谓相对集中行政处罚是指把若干行政机关的行政处罚权相对集中起来，交由一个行政机关统一行使，原行政机关不再行使已经由该行政机关统一行使的行政处罚权。 《行政强制法》第十七条第二款的规定与《行政处罚法》第十六条的规定一脉相承。根据《行政强制法》第十七条第二款的规定，相关行政处罚权集中到一个行政机关以后，与行政处罚相关的行政强制措施也应交由相应的行政机关统一实施。之所以这样规定，是因为一些行使相对集中行政处罚权的行政机关不能集中实施相应的行政强制措施，因此出现相对集中行使行政处罚权制度难以落实的情况。 实际上，行政处罚权集中行使有利于提高相关行政机关的执法效率。但是，这一权力的行使同样受到严格限制:第一，只有行使相对集中行政处罚权的行政机关才有资格行使相对集中行政强制措施权;第二，该行政机关行使的相对集中行政强制措施权必须与相应的行政处罚权有关。 3.行政强制措施的实施人员。 行政机关执法人员是代表国家行政机关依法行使行政执法权的人员，代表着国家的形象和权威。执法人员素质的高低直接决定着政府行政管理职能的落实与否。 根据《行政强制法》的规定，行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。这样规定有利于改善目前行政强制执法措施实施主体庞杂的局面，有利于更好地维护行政相对人的合法权益，也有利于维护行政法制的严肃性，维护政府形象。 行政强制措施实施的一般程序 □北京大学 湛中乐 高俊杰 《行政强制法》第十八条规定:“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定:(一)实施前须向行政机关负责人报告并经批准;(二)由两名以上行政执法人员实施;(三)出示执法身份证件;(四)通知当事人到场;(五)当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径;(六)听取当事人的陈述和申辩;(七)制作现场笔录;(八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明;(九)当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章;(十)法律、法规规定的其他程序。” 《行政强制法》第十八条是关于行政强制措施实施的一般程序的规定。行政强制措施的实施程序是指行政机关遵循法定方式、步骤、时限和顺序等要求实施行政强制措施的连续过程。 根据《行政强制法》第十八条的规定，行政强制措施实施的一般程序包括:报告及批准、表明身份、通知当事人到场、告知和说明理由、听取陈述和申辩、制作现场笔录和其他程序。 1.报告及批准。 行政强制措施具有紧迫性和暂时性，但鉴于其直接威胁行政相对人的人身权和财产权，行政机关实施行政强制措施必须十分慎重。《行政强制法》第十八条第(一)项规定了报告及批准的程序，要求执法人员在采取具体执法行动之前，向行政机关的有关负责人报告需要实施行政强制措施的原因、实施对象、拟采取的行政强制措施种类和方式等，在获得有关负责人批准之后方可实施相应的行政强制措施。 在工商行政管理执法领域，相关法律、法规也作出了类似规定。例如，《无照经营查处取缔办法》第十条规定:“工商行政管理部门依照本办法第九条的规定实施查封、扣押，必须经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准。”这样规定不仅可以延缓行政机关实施行政强制措施的进程，使行政强制措施决定的作出更为慎重，而且可以避免给公民、法人或其他组织造成不必要的损害。 2.表明身份。 表明身份是行政公开原则的一项基本要求。具体说来，表明身份制度要求行政机关及其工作人员在作出行政行为之前，向行政相对人出示相关证件，如工作证、执法证等，以证明自己有资格作出相应的行政行为。 根据《行政强制法》第十八条第(三)项的规定，行政执法人员在实施行政强制措施之前，必须先向行政相对人出示执法身份证件，表明其具有实施行政强制措施的权力和资格。 确立表明身份制度有利于防止不法分子假冒执法人员诈骗公民、法人或者其他组织的财产，同时也为公民、法人或者其他组织提供了一种监督行政执法的重要方式。如果行政执法人员没有向行政相对人出示执法身份证件，或者出示的证件不足以使行政相对人信服，行政相对人有权拒绝配合执法人员的执法工作，且不需要承担任何法律责任。 3.告知和说明理由。 《行政强制法》第十八条第(四)项和第(五)项规定的告知和说明理由程序是对当事人知情权和参与权的基本保障。 告知制度要求行政机关在实施行政强制措施时通知当事人到场，并当场告知当事人其拥有的权利和救济手段，以确保当事人正确参与行政程序。 行政强制措施是针对行政相对人作出的，当事人理应到场。当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，不仅便于执法人员向当事人说明实施行政强制措施的有关情况，也便于当事人对执法过程进行监督，以维护自己的合法权益。因此，通知当事人到场，既是行政机关的程序义务，也是当事人的程序权利。 行政机关在作出任何行政行为，尤其是作出对行政相对人产生不利影响的行政行为时，应当向行政相对人说明作出该行政行为的事实依据和法律依据。 就行政强制措施的实施而言，行政机关在对行政相对人实施行政强制措施时，必须向行政相对人说明实施该行政强制措施的事实依据、法律依据以及进行行政裁量时所考虑的政策、公益等因素。规定说明理由程序体现了行政机关对行政相对人的充分尊重，能够提高行政强制措施的可接受性，缓解行政相对人的抵触情绪，便于行政强制措施的具体实施。 4.听取陈述和申辩。 行政机关在作出任何行政行为，尤其是对行政相对人不利的行政行为之前，必须听取行政相对人的陈述和申辩，这既是正当程序原则的要求，也是行政参与原则的题中应有之意。陈述权和申辩权是行政相对人参与行政过程的一项核心权利，与此相应，听取行政相对人的陈述和申辩就是行政机关的法定义务。 对于行政强制措施的实施而言，执法人员必须在实施行政强制措施之前主动告知当事人享有陈述和申辩的权利。当事人的陈述和申辩既可以是书面的，也可以是口头的。执法人员应当认真听取当事人的陈述和申辩，当事人对行政强制措施的实施表示异议并提出事实、理由或者证据的，执法人员必须仔细复核研究。认为当事人提出的证据充分、理由成立的，执法人员应当采纳并进行重新调查。 5.制作现场笔录。 现场笔录是指行政机关及其工作人员在行政执法过程中，对有关执法活动现场情况当场所做的书面记录，包括现场检查笔录、现场勘验笔录、现场检验笔录以及现场制作的音像视听资料等。制作现场笔录是行政机关保存行政活动证据的重要方式之一。 行政强制措施的现场笔录一般包括以下内容:实施行政强制措施的事由、时间、地点、过程、结果，当事人、执法人员、见证人的到场情况，当事人的陈述和申辩及采纳情况，以及其他需要记录的情况。 此外，还需注意的是，现场笔录必须由当事人和执法人员签名或者盖章确认，当事人拒绝的，应当在笔录中注明;当事人不到场的，可以邀请见证人到场，由见证人和执法人员在现场笔录上签名或者盖章确认。否则，现场笔录不发生效力。 □北京大学 湛中乐 高俊杰 《行政强制法》第十九条规定:“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。” 《行政强制法》第十九条规定了实施行政强制措施的紧急程序。在执法实践中，经常会出现情况紧急需要当场实施行政强制措施的情形，行政执法人员不可能有充分时间去申请并获得行政机关负责人的批准。为了及时防止危险状态的发生，制止危险行为的继续，维护国家利益、公共利益，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，《行政强制法》允许行政执法人员先行实施行政强制措施，待行政强制措施完成后再向行政机关负责人汇报，并补办相应的手续。 所谓情况紧急是指如果不立即采取行政强制措施，将会造成国家利益、公共利益，以及公民、法人或者其他组织合法权益的重大损失，或是出现证据灭失等无法挽回的情形。由于不需要履行事先的批准程序，在紧急状态下是否需要实施行政强制措施完全依赖于行政执法人员的个人判断，对行政相对人的合法权益存在很大威胁。因此，必须采取有效的事后控制手段对行政强制措施的实施进行约束和规范。 根据《行政强制法》第十九条的规定，在紧急措施采取之后，行政执法人员必须在24小时内向行政机关负责人报告，并补办申请批准手续。这样规定不仅体现灵活性和原则性的有机结合，保证行政管理的效率，也有利于在最短的时间内实现对程序正义的补救。 同时，为了更好地保护行政相对人的人身权益和财产权益，防止行政恣意对行政相对人权益造成不必要的损害，《行政强制法》第十九条还规定,行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。在紧急行政强制措施适用错误或者不适当的情况下，行政机关应当就行政相对人因此遭受的损失承担国家赔偿责任。 限制人身自由的特别程序和财物移送 □北京大学 湛中乐 高俊杰 一、限制人身自由的特别程序 《行政强制法》第二十条规定:“依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施，除应当履行本法第十八条规定的程序外，还应当遵守下列规定:(一)当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限;(二)在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续;(三)法律规定的其他程序。实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。” 《行政强制法》第二十条规定了行政机关实施限制人身自由行政强制措施的特别程序。 人身自由又称身体自由，是指公民在法律范围内有独立采取行动而不受他人干涉，不受非法逮捕、拘禁，不被非法剥夺、限制自由，不被非法搜查身体的自由权利。人身自由体现公民按照自己的意志和利益进行行动和思维，不受约束、控制或妨碍的人格权。人身自由不受侵犯是公民最起码、最基本的权利，是公民参加各种社会活动和享受其他权利的先决条件。 追求自由是人的本能。无论是对于公民个人还是其生存的社会来说，人身自由都十分重要。公民个人如果失去了人身自由，就不能按照自己的意志和利益正常行使权利，甚至根本无法行使相关权利，也就不能借此去发展自己、贡献社会，社会也就因此失去了发展的原动力。没有人身自由的人不具有完整的人格，没有人身自由的社会是不会向前发展的社会。一个社会能否保障人身自由，从某种程度上说是衡量其是否属于民主、法治社会的一把标尺。 《宪法》第三十七条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”《立法法》第八条和第九条规定，限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律设定。 为进一步规制行政机关的行为，防止公权力在实施过程中被滥用，最大限度保障公民的人身自由不受公权力的非法侵犯，我国法律设计了一套严谨的程序控制和约束限制人身自由行政强制措施的实施。《行政强制法》第二十条对实施限制人身自由的行政强制措施作了特殊的程序要求和期限限制。 1.限制人身自由的特殊程序。 《行政强制法》第二十条第一款规定了实施限制公民人身自由行政强制措施的特别程序。 (1)告知家属程序。 行政机关实施限制人身自由的行政强制措施，应当场告知或者采取电话告知等其他方式立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限，以便当事人家属能够及时获知当事人的去向。及时告知当事人家属，一方面可以避免当事人家属因不知情而产生恐慌心理;另一方面，也便于当事人家属及时采取相应的申诉、救济措施。 (2)紧急情况下的特殊程序。 在紧急情况下，行政机关可以不经负责人批准而当场实施限制人身自由的行政强制措施。但是，为了尽可能缩短当事人被非法限制人身自由的时间，行政执法人员必须在采取限制人身自由行政强制措施、返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续，不得延误。 (3)法律规定的其他程序。 实施限制人身自由的行政强制措施，除应依照《行政强制法》第十八条规定的一般程序和《行政强制法》第二十条前两项规定的特别程序外，还要遵守法律规定的其他程序。例如，《治安管理处罚法》第八十二条，《海关法》第六条第一款，《禁毒法》第三十八条，《行政监察法》第二十条，《传染病防治法》第三十九条，《人民警察法》第九条等，都作出了相关规定。 2.限制人身自由的期限限制。 行政强制措施只是一种对行政相对人人身自由进行临时约束的程序性措施，而非对行政相对人人身自由的最终处理。因此，行政强制措施的实施应当有明确的期限限制。否则，限制人身自由的行政强制措施就变成一种针对人身自由的惩罚手段，从而导致对公民私人权利的肆意侵犯。 《行政强制法》第二十条第二款的规定有两层含义:第一，行政机关实施限制人身自由的强制措施应当严守相应的法定期限，期限届满应当立即解除;第二，若法定期限尚未届满，但实施行政强制措施的目的已经达到，或者条件已经消失的，行政机关应当立即解除行政强制措施。 二、被采取行政强制措施的财物的移送 《行政强制法》第二十一条规定:“违法行为涉嫌犯罪应当移送司法机关的，行政机关应当将查封、扣押、冻结的财物一并移送，并书面告知当事人。” 《行政强制法》第二十一条是关于行政机关采取查封、扣押、冻结财物等行政强制措施后，认为违法行为涉嫌犯罪对财物进行移送的规定。 根据相关法律规定，我国行政机关和司法机关在打击违法犯罪过程中有相互协助的义务。惩治犯罪主要是司法机关的职责，行政机关发现正在查处的违法行为涉嫌犯罪时，应将其查封、扣押、冻结的财物移送给有关司法机关。与此同时，行政机关应当把相关财物移送的情况书面告知当事人，使其及时掌握财物去向、了解案件的主管机关，进而选择适当的救济途径维护自己的合法权益。 行政强制中的查封、扣押 □北京大学 湛中乐 高俊杰 一、查封、扣押的实施主体 《行政强制法》第二十二条明确规定:“ 查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。”这条规定明确了查封、扣押的实施主体。 查封、扣押是对行政相对人占有或处分其财产的限制，目的在于防止当事人毁灭证据，保证行政决定能够顺利执行，保证行政相对人金钱、财产给付义务的履行。在我国，查封、扣押的称谓比较混乱。目前，法律、法规中对查封的称谓大致有查封、封存、保存、暂时保存、加封留存、暂时加封、封存处理等，对扣押的称谓大致有扣押、强制扣押、暂扣、暂时扣押、扣留、暂时扣留和对船舶的临时滞留等。查封一般针对场所、不宜移动的或不需要移动其所在场所的物品，扣押则一般适用于可以移动且有必要从行政相对人处转移的财产或物品。 查封、扣押直接影响行政相对人的财产权利，必须谨慎实施。这种谨慎应首要体现在对实施主体的严格限制。根据《行政强制法》第二十二条的规定，只有获得法律、法规明确授权的行政机关才有权在授权范围内采取查封、扣押措施，而规章及其以下的规范性文件不能随意授权或者说不能授权。目前，我国工商行政管理、土地、海关、国家安全、行政监察、审计、税收、公安、证券、专利、食品药品卫生、植物保护等领域的法律、法规规定有关行政主体有权采取查封、扣押措施。 二、查封、扣押的范围 《行政强制法》第二十三条规定:“查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物;不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。”这条规定明确了查封、扣押的对象和范围。 1.查封对象特定原则。 根据《行政强制法》第二十三条的规定，查封、扣押仅限于涉案的场所、设施或者财物，与违法行为无关的场所、设施或者财物不得查封、扣押。所谓“涉案”，是指与行政机关处理的案件有关，即与行政机关正在查处的违法行为有直接的联系。 具体而言，查封、扣押的对象主要有以下4类: (1)作为违法结果的物品。例如，企业生产的不符合质量卫生安全标准的产品。 (2)作为违法行为工具的物品。例如，《生猪屠宰管理条例》第二十一条规定，商务主管部门可以查封与违法生猪屠宰活动有关的场所、设施，扣押与违法生猪屠宰活动有关的生猪、生猪产品以及屠宰的工具和设备。 (3)证明违法行为存在的物品。例如，《无照经营查处取缔办法》第九条将查封、扣押的对象界定为“与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料”。 (4)违法行为场所。即违法生产、经营的场所。 2.最低生活保障原则。 根据《行政强制法》第二十三条的规定，行政机关在实施查封、扣押过程中，应当充分照顾到当事人及其家属的生存权利，对涉案场所、设施或者财物的查封、扣押必须控制在合理的限度内，不得查封、扣押公民个人及其扶养的家属的生活必需品。这里的扶养指特定亲属之间在经济上相互供养、生活上相互照顾。从扶养权利义务关系的主体来分，有夫妻间扶养、父母对子女的抚养、子女对父母的赡养和兄弟姐妹间扶养4种情形。所谓生活必需品的认定，则有赖于执法人员在执法过程中依据当事人的经济状况自行裁量和判断。 在具体执法过程中，执法人员可以参照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》明确列举的8类不得查封、扣押的财产具体执行。 (1)被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品。 (2)被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用。当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定。 (3)被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品。 (4)未公开的发明或者未发表的著作。 (5)被执行人及其所扶养家属因身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品。 (6)被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品。 (7)根据《中华人民共和国缔结条约程序法》，以中华人民共和国、中华人民共和国政府或者中华人民共和国政府部门名义同外国、国际组织缔结的条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件中规定免予查封、扣押、冻结的财产。 (8)法律或者司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。 3.不得重复查封原则。 根据《行政强制法》第二十三条的规定，在某一特定的场所、设施或者财物上，在同一时间内只能排他性地存在一个查封措施，而不论该查封措施的性质及目的是什么。同时性是重复查封的一个基本特点，如果涉案的场所、设施或财物曾经一度被查封，但是查封措施已经解除，行政机关可以依据法定程序对涉案的场所、设施或者财物采取查封措施，此时，并不构成重复查封。 执法人员理解这条规定时，应当注意《行政强制法》第二十三条所称的“其他国家机关”既包括其他国家行政机关，也包括国家司法机关。因为，查封作为一种财产保全措施，不仅存在于民事行政强制措施中，还存在于民事强制执行和刑事强制执行中。根据我国有关法律、法规的规定，除行政机关外，作为司法机关的人民法院、人民检察院也有权实施查封措施。此外，《行政强制法》第二十三条之所以只对不得重复查封作出规定而没有对重复扣押作出规定，并不意味着法律允许重复扣押，而是因为扣押的对象一般处于行政机关的占有、控制之下，不易发生重复扣押的问题。 三、查封、扣押决定书 《行政强制法》第二十四条规定:“行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押决定书应当载明下列事项:(一)当事人的姓名或者名称、地址;(二)查封、扣押的理由、依据和期限;(三)查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等;(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(五)行政机关的名称、印章和日期。查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。”这条规定明确了行政机关实施查封、扣押的程序，以及在实施查封、扣押的过程中负有制作并当场交付决定书和清单的义务。 行政机关在实施查封、扣押的过程中，应当履行《行政强制法》第十八条规定的程序，无须赘言。查封、扣押决定书是行政机关实施查封、扣押的基础和依据:一方面，行政机关只有在制作并交付查封、扣押决定书之后才可以着手对涉案的场所、设施和财物采取具体的查封、扣押措施;另一方面，行政机关在实施查封、扣押时必须严格依照查封、扣押决定书上载明的事项进行，不得擅自改变查封、扣押的场所、设施和财物的数量和范围。 根据《行政强制法》第二十四条的规定，查封、扣押决定书上应当载明的事项包括:(1)当事人的姓名或者名称、地址;(2)查封、扣押的理由、依据和期限;(3)查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等;(4)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(5)行政机关的名称、印章和日期。 除了查封、扣押决定书，行政机关还应当制作并向当事人当场交付查封、扣押清单，清单中应当一一列明所有被查封、扣押的场所、设施和财物的名称、范围、规格、数量、特征等事项。查封、扣押清单应当一式二份，由当事人和行政机关分别保存。 查封、扣押的期限 □北京大学 湛中乐 高俊杰 《行政强制法》第二十五条规定:“ 查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。” 查封、扣押是行政机关对当事人的涉案场所、设施、财物所实施的一种临时性处置行为，不具有最终处置性，因此，查封、扣押应当有明确的期限。法定期限届满，实施查封、扣押的行政机关应当解除查封、扣押，对被查封、扣押的场所、设施或财物及时归还当事人或另行处置。 《行政强制法》第二十五条规定了查封、扣押的4种期限，即一般期限、延长期限、特殊期限和除外期限。 1.一般期限。 查封、扣押的期限一般不超过30日。法律对查封、扣押期限的起算日期没有具体规定，学术界也有不同的理解。一种观点认为，查封、扣押的期限应当自查封、扣押决定书载明的查封、扣押决定作出之日起开始计算;另一种观点认为，查封、扣押的期限应当自查封、扣押决定书送达当事人之日开始计算。 根据《行政强制法》第二十四条的规定，查封、扣押决定书应当场制作并交付。考虑到实践中存在当事人不在查封、扣押现场，行政机关只得邮寄送达或公告送达查封、扣押决定书等情形，笔者认为，查封、扣押的一般期限应当自查封、扣押决定书载明的查封、扣押决定作出之日起算。 2.延迟期限。 根据《行政强制法》第二十五条的规定，如果案件情况复杂，经行政机关负责人批准，可以将查封、扣押的期限延长30日。 所谓情况复杂，是指案件涉及的违法情形比较复杂，行政机关不能在30日内顺利完成对行政相对人违法行为的调查并作出实体决定。在这种情况下，为了防止行政相对人转移或者隐匿财物，逃避法律责任，行政机关有必要延长查封、扣押的期限。 由于延长查封、扣押的期限会继续限制当事人对其财物的处置权，因此，期限延长决定不能由行政机关执法人员自行决定。一旦认为有延长必要，行政机关执法人员应当在30日期限届满之前向行政机关负责人提出延长查封、扣押期限的申请，并说明延长的理由和依据，行政机关负责人需在30日期限届满之前作出批准与否的决定。 行政机关负责人作出延长查封、扣押期限的决定后，应当及时告知当事人并说明理由。这是对当事人知情权和寻求法律救济权利的尊重和保障。 查封、扣押的期限只能延长一次。也就是说，不论案件处理的情况如何，查封、扣押的期限最长不得超过60日。 3.特殊期限。 目前，我国有多部法律、行政法规针对特定领域的查封、扣押措施作了专门的期限规定。 例如，《禁止传销条例》第十八条第一款规定:“工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过30日;案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。”《公司登记管理条例》第六十五条规定:“公司登记机关对需要认定的营业执照，可以临时扣留，扣留期限不得超过10天。”《无照经营查处取缔办法》第十一条规定:“工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日;案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。” 《行政强制法》在查封、扣押的期限上采取了特殊法优先适用的原则，即只要其他法律、行政法规对查封、扣押的期限另有规定，就适用该特殊规定，而不再适用《行政强制法》的规定。另一方面，这种优先适用只针对法律和行政法规的特殊规定，地方性法规和规章及其他规范性文件规定的查封、扣押期限若与《行政强制法》不一致，一律适用《行政强制法》的规定。 4.除外期限。 为了进一步调查违法行为，行政机关在实施查封、扣押措施的过程中有时需要对被查封、扣押的场所、设施或者财物进行检测、检验、检疫或者技术鉴定。检测、检验、检疫或者技术鉴定等工作专业性较强，往往需要耗费较长的时间，有可能导致调查工作中断。大多数情况下，行政机关必须委托专业机构承担此类工作，因此，对检测、检验、检疫或者技术鉴定的时间难以掌控。如果将此类时间计入查封、扣押的期间，很有可能导致行政机关无法在法定期限内作出实体决定。所以，检测、检验、检疫或者技术鉴定的时间，不计入查封、扣押期间。 被查封、扣押财产的保管 《行政强制法》第二十六条规定:“对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁;造成损失的，应当承担赔偿责任。对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。” 查封、扣押是对涉案场所、设施、财物所实施的一种临时性处置行为，不具有最终处置性。因此，被查封、扣押的场所、设施、财物只是暂时性脱离了其所有权人的控制，在行政机关没有对被查封、扣押的场所、设施或者财物作出最终处理之前，仍属于当事人的合法财产。 尽管当事人丧失了对涉案场所、设施、财物的占有、使用和处分的权利，但是并未丧失所有权。为了保护当事人的财产权不受非法损害，同时也为了防止出现证据毁损、灭失的情况，行政机关负有在查封、扣押期间妥善保管被查封、扣押的场所、设施或者财物的法定义务。 理解《行政强制法》第二十六条的规定，应当注意3个问题。 1.保管主体。 对被查封的场所、设施或者财物和被扣押的财物，《行政强制法》规定了不同的保管主体。 根据《行政强制法》的规定，被扣押的财物一律由行政机关自行保管，不得交由当事人或者委托第三人保管。这是因为，扣押的对象一般都是小型动产，而且扣押本身有将当事人对财物的占有暂时转移给行政机关的含义，如果将扣押的财物交由当事人或者第三人保管，会使扣押失去相应的作用。 对于被查封的场所、设施或者财物，行政机关既可以自行保管，也可以委托第三人保管。这是因为，查封的对象一般是场所，或者大型的动产或者不动产，在这种情况下，行政机关可能缺乏足够的精力和经验，特别是很难根据财物的不同特性分门别类地加以保护。在实践中，经常会出现行政机关由于经验不足导致被查封财物价值受损，给行政相对人带来经济损失的情形。 为了避免上述情况发生，对于被查封的场所、设施或者财物，法律允许行政机关委托第三人保管。这样做既可以减轻行政机关的工作负担，也可以使被查封的场所、设施或者财物得到更专业的保管。 2.保管义务。 《行政强制法》规定的保管义务包含两方面的内容，即善良管理的第一性义务和违背善良管理义务之后所产生的损害赔偿第二性义务。 (1)行政机关或者接受委托的第三人应当尽到善良管理人的注意义务。一方面，行政机关或者接受委托的第三人应当采取适当的方式妥善保管涉案场所、设施或者财物，使其价值不受减损;另一方面，行政机关或者接受委托的第三人不得擅自使用或者允许他人使用、恶意毁损被查封、扣押的场所、设施或者财物。但是，为了保持被查封、扣押的场所、设施或者财物的价值而使用，或者为被保管物品的性质所必需的使用除外。 (2)如果因行政机关保管不善造成被查封、扣押的场所、设施或者财物受损，行政机关应当根据损害程度对当事人承担损害赔偿责任。如果是由于接受委托的第三人保管不善造成被查封、扣押的场所、设施或者财物受损，行政机关应对当事人因此受到的损失先行赔付。行政机关在对当事人先行赔付后，受委托的第三人对损害存在故意或者重大过失的，行政机关有权向该第三人追偿。追偿的范围应当以行政机关向当事人先行赔付的费用为限，且必须与第三人的过错程度相适应。 3.保管费用。 查封、扣押产生的保管费用由行政机关承担，禁止行政机关滥用查封、扣押权力以收取保管费用牟取私利，依法保护当事人的合法权益。查封、扣押的目的是便于行政机关调查当事人的违法行为，保证行政职责的依法履行，由此产生的费用应当由行政机关自行承担。 在行政机关委托第三人代为保管的情形下，行政机关应当向第三人支付其为了保管被查封、扣押的场所、设施或者财物而产生的一切合理费用。 被查封、扣押财物的处理 □北京大学 湛中乐 高俊杰 《行政强制法》第二十七条规定:“行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收;法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁;应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。”这条规定明确了被查封、扣押场所、设施或者财物的处理要求。 对涉案场所、设施或者财物实施查封、扣押是为了便于行政机关调查当事人的违法行为，并非对相关物品的最终处理。行政机关查清案件事实对当事人的行为作出实体处理决定后，应当依据当事人是否违法以及违法的情节对被查封、扣押的财物作出不同的处理。 在实践中，被查封、扣押财物的处理主要有3种情形。 1.没收非法财物。 如果行政机关经调查后认为当事人确实存在违法行为，且被查封、扣押的场所、设施或者财物属于非法财物，应当依法予以没收。所谓非法财物，是指当事人用于非法目的或者用来从事违法犯罪行为的物品。一般来说，非法财物包括3种类型。 (1)当事人非法占有的财物。从性质上讲，这些财物的所有权并不属于当事人，只是被当事人非法占有而已。 (2)被当事人作为从事违法活动手段的财物。 (3)作为违法所得的财物。 2.销毁非法财物。 行政机关对被查封、扣押的场所、设施或者财物的销毁包括两种情形。 (1)对违禁品的销毁。 违禁品是指根据我国相关法律、法规的规定，公民不得私自留存、使用的物品，如毒品、枪支、弹药或者淫秽物品等。留存违禁品本身就构成违法，行政机关有权直接采取销毁等处置手段，无须在另行作出处理决定之后再予实施。需要注意的是，行政机关对于违禁品的认定应当严格遵守相关法律、法规的规定。 在实践中，工商、城管等行政部门在执法过程中查获劣质食品、玩具和盗版图书光盘等假冒伪劣商品后，通常会与卫生、文化等相关部门联系，在履行检疫、检验、鉴定等程序后，对涉案假冒伪劣商品集中销毁。 (2)对被查封、扣押的报废物品的销毁。 例如，交通执法部门在查处非法营运行为过程中，对应予报废的车辆进行销毁。 3.解除查封、扣押决定。 行政机关经调查后，认为应当解除查封、扣押强制措施的，应及时作出解除查封、扣押的决定。对于解除查封、扣押的条件，《行政强制法》第二十八条作出了明确、详细的规定，如当事人没有违法行为，查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关，行政机关对违法行为已经作出处理决定不再需要查封、扣押，查封、扣押期限届满等。 还需注意的是，除上述处理方式以外，行政机关经调查认为当事人的违法行为构成犯罪，将违法案件移送司法机关追究刑事责任的，应当将查封、扣押的财物按照《行政强制法》第二十一条的规定一并移送给司法机关。 查封、扣押的解除和财物的返还 □北京大学 湛中乐 高俊杰 《行政强制法》第二十八条规定:“有下列情形之一的，行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定:(一)当事人没有违法行为;(二)查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关;(三)行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押;(四)查封、扣押期限已经届满;(五)其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。解除查封、扣押应当立即退还财物;已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的，退还拍卖或者变卖所得款项。变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿。” 《行政强制法》第二十八条是关于查封、扣押的解除及其后续行为的规定。如果行政机关实施查封、扣押措施的目的已经达到或者实施查封、扣押措施的条件已经消失，行政机关应当依法作出解除查封、扣押的决定。查封、扣押解除后，行政机关应当将查封、扣押的财物依法返还当事人。 1.查封、扣押的解除。 根据《行政强制法》第二十八条的规定，出现下列5种情形时，行政机关负有及时作出解除查封、扣押决定的义务，不得拖延。 (1)当事人没有违法行为。 行政机关采取查封、扣押措施的目的是调查当事人的违法行为。如果行政机关查明当事人的行为不构成违法，则行政机关失去了查封、扣押涉案场所、设施或者财物的事实依据，故应当解除查封、扣押措施。 (2)查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关。 查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物。行政机关经过调查，即使认为当事人的行为构成违法，但如果查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关，就属于查封、扣押对象错误，应当解除查封、扣押措施。 (3)行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押。 如果行政机关已经查明当事人的违法事实，且已经对当事人的行为作出实体决定，则查封、扣押措施就失去了本来的意义，应当予以解除。 (4)查封、扣押期限已经届满。 如果查封、扣押的法定期限届满，即使行政机关尚未查明案件的事实，也应当解除查封、扣押措施。这样规定是为了防止行政机关怠于履行职责，违法变相延长查封、扣押期限，侵犯当事人的合法权益。 (5)其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。 除上述4种情况，出现其他不再需要继续采取查封、扣押的措施的情形时，行政机关也应当解除查封、扣押措施。例如，当事人的行为涉嫌违法，行政机关在将案件依法移送司法机关查处的时候，应当解除查封、扣押措施，将被查封、扣押的物品一并移送司法机关处理。 2.被扣押财物的返还。 对于解除查封、扣押措施后，被查封、扣押的财物如何退还当事人，《行政强制法》第二十八条第二款根据被查封、扣押的原物是否存在作了不同规定。 (1)解除查封、扣押措施后，被查封、扣押的原物依然存在的，行政机关应当依法退还原物。 行政机关在查封、扣押当事人的财物后，一般情况下不得先行处理。因此，在解除查封、扣押措施后，行政机关应当将查封、扣押的原物退还给当事人。 (2)如果被查封、扣押财物属于鲜活物品，或者不易保管的财物，行政机关可以根据法律、法规规定的条件和程序，依法先行处理，将其拍卖或者变卖，保存拍卖或者变卖所得的价款。 此时，因为被查封、扣押的原物已经不存在，所以行政机关只能将拍卖或者变卖所得的价款返还给当事人。变卖是依市场行情将财物卖掉，具有较大的随意性。为了防止行政机关随意变卖被查封、扣押的财物给当事人造成财产损失，《行政强制法》第二十八条第二款明确规定变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿。 冻结存款、汇款的实施主体和限额 《行政强制法》第二十九条规定:“ 冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织;其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款。冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当;已被其他国家机关依法冻结的，不得重复冻结。” 《行政强制法》第二十九条对冻结存款、汇款的实施主体和限额作出了明确规定。 1.冻结主体法定原则。 《行政强制法》第二十九条第一款规定了冻结主体法定原则。所谓冻结主体法定，是指有权实施冻结存款、汇款的行政强制措施的主体只能是法律规定的行政机关。 冻结主体法定包括4层含义: (1)只有获得法律授权的行政机关才能实施冻结存款、汇款的行政强制措施。这里的法律，应当从狭义上理解，即仅指全国人大及其常委会制定的法律，而不包括行政法规、地方性法规，也不包括规章和其他行政规范性文件。 (2)根据法律规定有权实施冻结存款、汇款的行政强制措施的行政机关只能以自己的名义自行实施冻结存款、汇款的行政强制措施，而不得将该项权力委托给其他行政机关或组织实施。 (3)除全国人大及其常委会制定法律授权实施冻结存款、汇款的行政强制措施的行政机关以外，其他任何机关和组织不得实施冻结存款、汇款的行政强制措施。 (4)《行政强制法》第七十条规定:“法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制，适用本法有关行政机关的规定。”根据这一规定，具有管理公共事务职能的组织在获得法律授权后，可以实施冻结存款、汇款的行政强制措施。 与查封、扣押相比，《行政强制法》对实施冻结存款、汇款的行政强制措施的主体设定了更为严格的要求。之所以这样规定，主要是出于3个方面的考量: 一是冻结存款、汇款的行政强制措施对当事人的财产权益影响更大。 存款、汇款一般是当事人日常生活和从事生产、投资活动的主要资金来源，数额往往较大，一旦被冻结，当事人即不得再自由使用。冻结存款、汇款将在很大程度上影响当事人的日常生活或者正常的生产、投资活动，具有巨大的侵益性，一旦被滥用，不仅会对当事人的财产权益造成巨大损害，而且会导致当事人的生产、投资活动陷入瘫痪甚至基本生活出现困难。如果是针对企业等对象采取存款、汇款冻结措施，还可能扰乱正常的市场经济秩序。所以，为了更好地保障当事人的财产权益，有必要对冻结存款、汇款的实施主体设定更为严格的要求。 二是保持《行政强制法》自身内容统一的需要。 根据《行政强制法》第九条和第十条的规定，只有法律才可以设定冻结存款、汇款的行政强制措施，行政法规和地方性法规均无权设定，与此相一致，也只有法律才能授予行政机关冻结存款、汇款的实施权。根据《行政强制法》第十七条的规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施，行政强制措施权不得委托。同时，《行政强制法》第二十九条规定“冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织”，这样就与行政强制措施禁止委托原则保持了一致。 三是与《商业银行法》等法律和相关规定保持统一的需要。 《商业银行法》第二十九条第二款规定:“对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”《商业银行法》第三十条规定:“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”从这两条规定可以看出，除法律另有规定外，商业银行有权拒绝任何单位或个人对储蓄存款的查询、冻结要求。 2.冻结金额的限度。 根据《行政强制法》第二十九条第二款的规定，行政机关在实施冻结存款、汇款的行政强制措施过程中应当遵循适当性原则和不得重复冻结原则。 适当性原则是指冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当。《行政强制法》第五条规定:“行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”这是行政法的比例原则在《行政强制法》中的体现，要求行政强制措施必须在合理的范围内实施，要兼顾实施行政强制措施目的的实现与对行政相对人合法权益的保护，不得超过必要的限度，把对行政相对人权益的影响限制在尽可能小的范围和尽可能低的限度内。 具体到冻结措施而言，行政机关实施冻结存款、汇款时，应考虑当事人履行行政决定的金额或当事人的违法行为的情节，不得滥用自由裁量权实施过度冻结，更不得随意决定冻结当事人的存款、汇款。如果行政机关决定冻结的存款、汇款金额明显超过当事人应当履行行政决定的金额，或者与当事人的违法情节明显不相适应的，当事人可以行政机关滥用职权为由，向上一级机关申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，以维护自己的合法权益。 不得重复冻结原则是指如果当事人的存款、汇款已经被其他国家机关依法冻结的，行政机关不得对该笔存款重复冻结。具体而言，对于一笔特定的存款，在同一时间内只能排他性地存在一个冻结措施，而不论该查封措施的性质及目的为何。这样规定是为了防止不同国家机关之间的冻结决定发生冲突，造成相关资源的浪费。 《行政强制法》第二十九条所称的“其他国家机关”不仅包括其他国家行政机关，还包括国家司法机关。因为冻结存款、汇款作为一种财产保全措施，不仅存在于行政强制措施中，还存在于民事强制执行和刑事强制执行中。根据我国有关法律、法规的规定，除行政机关外，作为司法机关的人民法院、人民检察院也有权实施冻结措施。根据中国人民银行《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》第二十二条的规定，两个以上有权机关对同一单位或个人的同一笔存款采取冻结或扣划措施时，金融机构应当协助最先送达协助冻结、扣划存款通知书的有权机关办理冻结、扣划手续。 两个以上有权机关对金融机构协助冻结、扣划的具体措施有争议的，金融机构应当按照有关争议机关协商后的意见办理。 同时，需要注意的是，有两种情形不构成重复冻结: (1)如果涉案的存款、汇款曾经被冻结，但是冻结措施已经解除，此时行政机关可以依据法定程序对同一笔存款、汇款实施冻结措施，不构成重复冻结。 (2)如果只是对一笔存款、汇款的一部分实施了冻结的行政强制措施，那么其余部分依然可以被冻结，不违背不得重复冻结的原则。 目前，对作为行政强制措施的冻结作出规定的法律有《税收征收管理法》、《审计法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《证券法》和《行政监察法》等。根据这些法律，有权实施冻结存款、汇款的行政机关主要是税务机关、公安机关、安全机关、海关走私侦查机关、军队保卫部门和监狱保卫部门等，工商部门没有实施冻结存款、汇款的权力。 原《投机倒把行政处罚暂行条例》第七条第二款规定，对投机倒把行为人的银行存款，经县级以上工商行政管理局局长批准，可以按照规定程序通知其开户银行暂停支付。与之对应，原《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十三条第二款规定，对投机倒把行为人的银行存款，必要时经县级以上工商行政管理局局长批准，工商行政管理机关可以书面通知其开户银行暂停支付。暂停支付的数额不得超过违法金额的数额。暂停支付的时间不得超过3个月。据上述规定，工商机关可以采取暂停支付的行政强制措施。暂停支付和冻结在形式上十分相似，二者的对象都是当事人的部分或者全部存款。2008年1月国务院宣布《投机倒把行政处罚暂行条例》及其施行细则失效后，国家工商总局同年4月废止依据《投机倒把行政处罚暂行条例》及其施行细则制定的71件行政规章和规范性文件，工商部门也不得再继续采取暂停支付的行政强制措施，以免给行政相对人的财产权益造成不必要的损害。 冻结的程序和金融机构的协助义务 □北京大学 湛中乐 高俊杰 《行政强制法》第三十条规定:“行政机关依照法律规定决定实施冻结存款、汇款的，应当履行本法第十八条第一项、第二项、第三项、第七项规定的程序，并向金融机构交付冻结通知书。金融机构接到行政机关依法作出的冻结通知书后，应当立即予以冻结，不得拖延，不得在冻结前向当事人泄露信息。法律规定以外的行政机关或者组织要求冻结当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝。” 《行政强制法》第三十条规定了行政机关实施冻结的程序和金融机构的协助义务。 一、行政机关实施冻结的程序 冻结存款、汇款属于行政强制措施的一种，应当遵循实施行政强制措施的一般程序，但具有一定的特殊性。根据《行政强制法》第三十条第一款的要求，行政机关在实施冻结存款、汇款时，应当履行下列法定程序: 1.在实施冻结前，将实施冻结的理由和依据等向行政机关负责人报告并获得该负责人批准; 2.由两名以上执法人员具体负责实施冻结; 3.具体负责实施冻结的执法人员须出示能够证明其身份的执法证件; 4.执法人员制作现场笔录，载明实施冻结的时间、地点、账户金额，实施冻结的单位和个人，被冻结的单位和个人，协助冻结的单位和个人等事项，并由金融机构代表人和行政执法人员共同签名或者盖章; 5.向金融机构交付冻结通知书，载明冻结的依据、期限、具体金额以及当事人的名称等基本内容，同时载明实施机关的名称、实施日期并加盖公章。 冻结存款、汇款无须履行如下程序:通知当事人到场;当场告知当事人采取冻结的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径;当场听取当事人的陈述和申辩;要求当事人在现场笔录上签名或者盖章;邀请见证人到场，由见证人在现场笔录上签名或者盖章。 二、金融机构的协助义务 在实践中，作为冻结对象的存款和汇款均由金融机构占有，因此，冻结的实施必须通过金融机构才能实现。这里的金融机构是指依法经营存款业务的金融机构(含外资金融机构)，包括政策性银行、商业银行、城市和农村信用合作社、财务公司、邮政储蓄机构等。根据《行政强制法》第三十条的规定，金融机构的协助义务包括3个方面的内容。 1.金融机构接到行政机关依法作出的冻结通知书后，应当立即予以冻结。为了避免当事人转移资金、逃避法律责任，金融机构必须即时协助冻结，但是这并不意味着金融机构只要收到冻结通知书，就无条件地即刻实施冻结。 《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》第九条规定:“办理协助冻结业务时，金融机构经办人员应当核实以下证件和法律文书:(一)有权机关执法人员的工作证件;(二)有权机关县团级以上机构签发的协助冻结存款通知书，法律、行政法规规定应当由有权机关主要负责人签字的，应当由主要负责人签字;(三)人民法院出具的冻结存款裁定书、其它有权机关出具的冻结存款决定书。” 据此，金融机构收到冻结通知书后，应当先核实法律是否授予通知书作出主体实施冻结的权力，金融机构只对拥有法定冻结权力的行政机关负有协助义务。此外，金融机构还要核实行政机关是否履行了法定冻结程序，如果通知书没有主要负责人签名，金融机构有权拒绝协助冻结。经核实，认为法律文书齐全、符合法定的形式要件，金融机构应当及时协助办理冻结。 根据《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》第十一条的规定，金融机构在协助冻结、扣划单位或者个人存款时，应当审查3项内容: (1)协助冻结、扣划存款通知书上填写的需被冻结或扣划存款的单位或个人开户金融机构名称、户名和账号、大小写金额是否正确; (2)协助冻结或者扣划存款通知书上填写的义务人与所依据的法律文书上的义务人是否相同; (3)协助冻结或扣划存款通知书上填写的冻结或扣划金额是否确定。 如发现缺少应附的法律文书，以及法律文书有关内容与协助冻结、扣划存款通知书的内容不符，应说明原因，退回协助冻结、扣划存款通知书及所附的法律文书。有权机关对个人存款户不能提供账号的，金融机构应当要求有权机关提供该个人的居民身份证号码或其他足以确定该个人存款账户的情况。 2.金融机构接到行政机关依法作出的冻结通知书后，应当立即予以冻结，不得拖延，不得在冻结前向当事人泄露信息。冻结的目的是避免当事人转移资金、逃避法律责任，金融机构在实施冻结前负有保密义务，不得向当事人或者与当事人有密切关系的人透露相关信息。 《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》第十三条规定:“金融机构对有权机关办理查询、冻结和扣划手续完备的，应当认真协助办理。在接到协助冻结、扣划存款通知书后，不得再扣划应当协助执行的款项用于收贷收息，不得向被查询、冻结、扣划单位或个人通风报信，帮助隐匿或转移存款。金融机构在协助有权机关办理完毕查询存款手续后，有权机关要求予以保密的，金融机构应当保守秘密。金融机构在协助有权机关办理完毕冻结、扣划存款手续后，根据业务需要可以通知存款单位或个人。” 3.法律规定以外的行政机关或者组织要求冻结当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝。 《商业银行法》第二十九条第二款规定:“对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”《商业银行法》第三十条规定:“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”根据相关法律的规定，有权实施冻结存款、汇款的行政机关主要是税务机关、公安机关、安全机关、海关走私侦查机关、军队保卫部门和监狱保卫部门等。除了上述行政机关以外，其他行政机关、组织或者个人不得要求金融机构冻结存款、汇款，否则，金融机构有权拒绝。 冻结决定书的交付期限及其内容 □北京大学 湛中乐 高俊杰 《行政强制法》第三十一条规定:“依照法律规定冻结存款、汇款的，作出决定的行政机关应当在三日内向当事人交付冻结决定书。冻结决定书应当载明下列事项:(一)当事人的姓名或者名称、地址;(二)冻结的理由、依据和期限;(三)冻结的账号和数额;(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(五)行政机关的名称、印章和日期。” 《行政强制法》第三十一条规定了冻结决定书的交付期限及其内容。 1.冻结决定书与冻结通知书的区别。 第一，冻结决定书与冻结通知书性质不同。 冻结决定书是冻结决定的书面载体，是行政机关实施冻结存款、汇款行政强制措施的直接依据。冻结通知书是行政机关根据冻结决定书制作的，用以请求金融机构协助执行冻结决定的法律文书。 第二，冻结决定书与冻结通知书内容不同。 《行政强制法》第三十一条具体规定了冻结决定书应当载明的事项，这些事项涉及当事人的实体权利和义务，便于当事人知悉自己财产权益的变动并及时寻求救济。冻结通知书一般载明冻结的依据、期限、具体金额以及当事人的名称等基本内容，同时还载明实施机关的名称、实施日期并加盖公章，便于金融机构协助冻结。 第三，冻结决定书与冻结通知书接收的主体不同。 冻结决定书的接收主体是当事人。冻结通知书的接收主体是保管当事人存款、汇款的金融机构。 第四，冻结决定书与冻结通知书的法律效力不同。 冻结决定书一经送达当事人，即发生法律效力，非因法定事由并经法定程序，行政机关不得随意变更冻结决定书所确定的内容，当事人无论同意与否都有义务配合冻结。冻结通知书送达金融机构后，金融机构需履行一定的形式审查，方可协助冻结。 2.冻结决定书的交付期限。 查封、扣押决定书须在行政机关实施查封、扣押的同时，当场交付当事人。显然，交付冻结决定书的时间与行政机关实施冻结存款、汇款的时间并不一致。冻结行为发生在前，冻结决定书在行政机关作出冻结决定之后3日内向当事人交付。这样规定是因为存款、汇款一般由银行保管，行政机关无法在实施冻结行为的同时当场向当事人交付冻结决定。此外，为了防止当事人转移存款、汇款，顺利实施冻结，行政机关只能在冻结行为实施完毕之后才能向当事人交付冻结决定书。出于保障当事人知情权和法律救济权利的考虑，《行政强制法》第三十一条规定行政机关应当在作出冻结决定后3日内向当事人交付冻结决定书。 3.冻结决定书的内容。 根据《行政强制法》第三十一条的规定，冻结决定书应当载明5个方面的内容。 (1)当事人的姓名或者名称、地址。 当事人是自然人的，冻结决定书上的自然人姓名须与当事人相关身份证明文件上的姓名一致，住址与其户口所在地或居住地的住址相一致。当事人是法人或者其他组织的，冻结决定书所载明的名称按其注册名称填写，地址填写法定住所，实际经营场所与营业执照上注册的地址不一致的，以实际营业场所为准。 (2)冻结的理由、依据和期限。 冻结的理由和依据是指行政机关作出冻结决定所依据的具体事实和相关法律规定，以及冻结当事人存款、汇款的必要性说明。这样规定符合行政法上说明理由制度的要求。冻结决定书载明的期限应当符合《行政强制法》及其他相关法律的规定。 (3)冻结的账号和数额。 冻结的金额必须是确定的，应当与当事人的违法行为所涉金额相当。如果当事人一个账号内的存款、汇款数额明显低于违法行为所涉金额，行政机关可以决定冻结当事人的多个账号。 (4)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。 冻结决定书应当在载明当事人在不服冻结决定的情况下，可以申请行政复议的行政机关或者提起行政诉讼的人民法院的具体名称，以及申请行政复议或者提起行政诉讼的期限。 (5)行政机关的名称、印章和日期。 行政机关的名称应当使用规范全称，与印章以及机关登记证件上的名称保持一致。填写的日期为作出冻结决定的日期，必须具体到某年某月某日。最后，加盖单位印章。 冻结存款、汇款的期限 □北京大学 湛中乐 高俊杰 《行政强制法》第三十二条规定:“ 自冻结存款、汇款之日起三十日内，行政机关应当作出处理决定或者作出解除冻结决定;情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律另有规定的除外。延长冻结的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。” 《行政强制法》第三十二条是关于冻结期限的规定。冻结是为了防止当事人转移或隐匿财产，确保行政执法能够顺利进行，而对当事人的存款、汇款采取暂时性限制的临时处置行为，不具有最终的法律效果。 当实施冻结的条件已经消失或者实施冻结的目的已经达到时，行政机关必须立即解除冻结，以免对当事人的合法权益造成不必要的损害。因此，冻结必须有明确的期限。期限届满，实施冻结的行政机关应当解除冻结，或另行处置。 《行政强制法》第三十二条规定了冻结的3个期限，即一般期限、延长期限和除外期限。 1.一般期限 冻结的期限一般不超过30日，自冻结存款、汇款之日起计算。冻结存款、汇款时，行政机关无须向当事人当场交付冻结决定书，在冻结实施后3日内向当事人交付即可。所以，为保护当事人的合法权益，冻结存款、汇款之日应当是行政机关具体实施冻结的日期，即金融机构收到冻结通知书之日，而非当事人收到冻结决定书之日。 2.延迟期限 如果情况复杂，经行政机关负责人批准，冻结的期限可以延长，但是最长不得超过30日。对此，应当从以下几个方面理解: (1)所谓情况复杂，是指案件涉及的违法情形比较复杂，如取证困难、案件涉及面较广、涉及当事人多等，致使行政机关不能在30日内顺利完成对行政相对人违法行为的调查并作出实体决定。此时，为了防止行政相对人转移或者隐匿财物，逃避法律责任，必须延长冻结的期限，为行政机关争取更多的调查取证时间。 (2)由于延长冻结的期限会继续限制当事人财产的自由流通，因此，行政执法人员不得自行作出延长决定。行政执法人员应当在30日期限届满之前向行政机关负责人提出延长申请，并说明延长的理由和依据，行政机关负责人需在30日期限届满之前作出批准与否的决定。 (3)延长冻结期限将对当事人的财产增加负担，根据“自然公正”原则的要求，行政机关负责人作出延长决定之后，必须及时书面告知当事人延长决定并说明理由。这是对当事人知情权和寻求法律救济权利的尊重和保障。 (4)冻结的延长期限不得超过30日。也就是说，不论案件处理的情况如何，冻结的最长期限不得超过60日。 3.特殊期限 《行政强制法》第三十二条在冻结的期限上采取了特殊法优先适用的原则，即只要其他的法律对冻结期限另有规定，则应适用特殊规定，而不再适用《行政强制法》的规定。如《反洗钱法》第二十六条第三款规定，国务院反洗钱行政主管部门有权采取临时冻结措施，但是不得超过48小时。金融机构在按照国务院反洗钱行政主管部门的要求采取临时冻结措施后48小时内，未接到侦查机关继续冻结通知的，应当立即解除冻结。这里就不再适用《行政强制法》规定的30日冻结期限。 查封、扣押的特殊期限可以由法律和行政法规予以规定，而冻结的特殊期限只能由法律作出规定。换言之，只有其他专门法律对冻结期限的规定与《行政强制法》不一致时，才可以优先适用该专门法律的特殊规定。行政法规、地方性法规和规章及其他的规范性文件规定的冻结期限与《行政强制法》不一致的，则一律适用《行政强制法》的规定。 冻结存款、汇款的解除 □北京大学 湛中乐 高俊杰 《行政强制法》第三十三条规定，有下列情形之一的，行政机关应当及时作出解除冻结决定:“(一)当事人没有违法行为;(二)冻结的存款、汇款与违法行为无关;(三)行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要冻结;(四)冻结期限已经届满;(五)其他不再需要采取冻结措施的情形。行政机关作出解除冻结决定的，应当及时通知金融机构和当事人。金融机构接到通知后，应当立即解除冻结。行政机关逾期未作出处理决定或者解除冻结决定的，金融机构应当自冻结期满之日起解除冻结。” 《行政强制法》第三十三条是关于冻结解除的规定。冻结存款、汇款的目的在于防止当事人转移或者隐匿存款、汇款，逃避法律责任，仅限制当事人在一定期限内对其存款、汇款的支配权，不具有最终的处置效力。如果行政机关实施冻结措施的目的已经达到或者实施冻结措施的条件已经消失，行政机关应当依法作出解除冻结的决定。 根据《行政强制法》第三十三条的规定，当以下情形出现时，行政机关有及时作出解除查封、扣押决定的义务，不得拖延: (1)当事人没有违法行为。行政机关采取冻结措施的目的是调查当事人的违法行为。如果行政机关查明当事人的行为不构成违法，对其作出不予处分的决定时，行政机关失去了冻结的事实依据，故应当解除冻结措施。 (2)冻结的存款、汇款与违法行为无关。行政机关经过调查，即使认为当事人的行为构成违法，但如果其冻结的存款、汇款与所调查的违法行为无关，属于冻结对象错误，行政机关应当解除冻结措施。 (3)行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要冻结。如果行政机关已经查明当事人的违法事实，且已经对当事人的行为作出实体决定，则冻结措施失去了原本的意义，故应当解除。 (4)冻结期限届满。冻结的法定期限届满，即使行政机关尚未查明案件的事实，也应当解除冻结措施。这是为了防止行政机关怠于履行职责，变相延长冻结期限，侵犯当事人的合法权益。 (5)其他不再需要采取冻结的情形。除上述4种情况，出现其他不再需要继续采取冻结措施的情形时，行政机关也应当解除冻结措施。例如当事人的行为涉嫌违法，行政机关在将案件依法移送司法机关查办时，也应当解除冻结措施。 冻结的实施须经金融机构协助，冻结的解除也必须由协助冻结的金融机构来具体实施。为了保护当事人的合法权益，使金融机构及时解除冻结措施，行政机关在作出解除冻结决定时，应当及时通知金融机构和当事人。金融机构在收到解除通知时，必须立即解除对当事人存款、汇款的冻结，不得拖延。 行政机关还应当将解除冻结决定及时告知当事人，便于当事人尽快恢复对财产的支配权，将冻结措施对其财产造成的不利影响降到最小。行政机关通知金融机构和当事人的方式应当以书面形式，不得口头或者电话通知。 如果行政机关在冻结期限内未作出处理决定，也未作出解除冻结的决定，允许冻结继续保持法律效力，当事人将无法对其存款、汇款行使支配权，容易变相地助长行政机关怠于解除冻结措施，导致当事人的财产权益受到侵害。为此，《行政强制法》第三十三条第三款规定:“行政机关逾期未作出处理决定或者解除冻结决定的，金融机构应当自冻结期满之日起解除冻结。”当事人有权要求金融机构解除冻结，金融机构不得拒绝。 根据《行政强制法》第六十五条规定，金融机构未及时解除冻结措施的，应当承担行政法律责任，由金融业监督管理部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;给当事人造成损失的，应当依法予以赔偿。 |
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