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谢旭阳 1995年《广告法》第二条第五款规定“本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”时任全国人大法工委副主任任主编的《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》一书解读曰“广告法中所称的广告发布者，是指那些直接发布广告的大众传播媒介机构或者组织。”“按照本条第五款规定，广告发布者中不包括个体工商户以及其他个人。”2015年修订《广告法》时，由于互联网广告已经出现，也出现了个人的微博、微信账号发布广告的事实，所以修订时增列了“自然人”广告发布者的规定，并将“其他经济组织”扩展为“其他组织”，修改为现行《广告法》第二条第四款规定如前。当年国家工商总局广告监管司编著的《中华人民共和国广告法释义》认为“所谓'广告发布者’，按照本条第四款的规定，是指'为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。’广告发布者既可以受广告经营者的委托发布广告，也可以直接受广告主的委托发布广告，其利用自身拥有的广播、电视、报纸、杂志、互联网站等媒介手段替他人进行广告宣传，广告发布者开展的广告发布活动是广告信息传播过程中的重要环节，属于一种广告经营行为”。 从本案前述案情情况看，消费者是在购买商品的时候，出于享受优惠条件的动机需求，转发了商家的广告，这种情况应当不具有营利目的，并且《民法典》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”“违背公序良俗的民事法律行为无效。”第一百五十八条规定“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。”另据《反不正当竞争法》第十条规定“经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。”《规范促销行为暂行规定》界定“本规定所称有奖销售，是指经营者以销售商品或者获取竞争优势为目的，向消费者提供奖金、物品或者其他利益的行为，包括抽奖式和附赠式等有奖销售。”“附赠式有奖销售是指经营者向满足一定条件的消费者提供奖金、物品或者其他利益的有奖销售行为。”本案讨论的商家规定消费者转发广告后获得购买优惠的行为属于《民法典》规制的附条件民事法律行为，《反不正当竞争法》调整的附赠式有奖销售行为，《广告法》也于其第八条第二款规定“广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。” 《民法典》第一百五十八条还规定“附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”商家规定转发广告可以享受购买优惠，这就是一个附生效条件的民事法律行为，如果没有违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗的情形，这个商品买卖的民事法律行为就成立了，消费者为享受购买优惠条件依商家规定转发相关商品推销广告，虽然从表现上看，消费者客观上为商家发布了广告，但这个发布广告行为不是基于广告发布者的角色发布的，是基于消费者角色为享受优惠条件而发布的。消费者这个转发广告的发布行为是享受购买优惠附条件交易的副产品，不存在广告主委托消费者发布广告的授意，消费者也并不具有接受广告主委托而为其发布广告的动机与目的，更不具有营利之目的，应当不是一个适格的《广告法》意义上的广告发布者。 当然，不是适格的《广告法》意义上的广告发布者，并不必然就没有法律责任。如果转发的商品推销朋友圈广告含有虚假违法内容，首先是作为广告主的商家毫无疑问需要承担法律责任，转发广告的消费者正常情况下应当没有《广告法》方面的法律责任，因为《广告法》已经将违法广告的法律责任主体限定为广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人，但作为一位网络使用者，消费者应当受到《网络安全法》等网络监管法律法规规章的规制甚至制裁，还可能因虚假违法广告的转发宣传造成对某些人员的侵权而承担民事法律责任以及舆论道德谴责等。 |
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来自： 米走6696 > 《商标&广告&不正当竞争》
