| 阅读提示：近年来，最高人民检察院官方网站“检答网集萃”栏目陆续刊登有关专家针对各地检察机关工作人员提出的司法实务疑难问题作出的答复，这些答复对于刑事、民事、商事、行政案件的审理与执行以及刑罚的执行等都具有较强的指导意义。本公众号“实务解析”板块将这些答复予以集中收录，以飨读者。限于推文字数限制，本文分三期推送，本期为最后一部分。 |
71.如何审查申请人在申请民事生效裁判监督时提交的单方委托鉴定意见？咨询内容：申请人在申请民事生效裁判监督时，提交了其自行委托笔迹鉴定的鉴定结果。该鉴定为可能影响监督与否的关键证据。1.检察机关对该笔迹鉴定意见按什么程序进行审查？2.什么情况下可作为监督依据？3.经检察机关审查认为鉴定意见有问题不宜作为证据使用时，可否要求申请人重新鉴定或补充鉴定？解答专家刘然超：1.鉴定意见属于民事证据的一种。通常情况下，当事人应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定”之规定，应当在原审诉讼中提出鉴定申请。现申请人在申请检察监督阶段提交自行委托鉴定的鉴定结果相当于提交了新的证据，检察官应当首先审查该鉴定意见是否符合法律规定的新证据要求，申请人在原审期间是否存在怠于行使权利等情形。2.根据前述法律规定，委托鉴定应当首先由双方当事人协商确定鉴定人，协商不成的由人民法院指定。因此，对于单方委托作出的鉴定意见，效力有待商榷。司法实践中，若该鉴定意见符合新证据的要求，且足以推翻原审裁判，可依法予以监督，待到人民法院裁定再审后，由申请人在再审期间依照法律程序重新申请鉴定。3.检察机关一般不自行进行鉴定。办案人可就相关专业问题咨询检察机关的鉴定人员，以增加内心确信。4.检察机关在审查过程中一般不主动委托鉴定。虽然根据《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》规定，检察机关可以为查明案件事实委托鉴定，但在实际办案中应当慎重，因为涉及鉴定程序和再审程序中法院能否采纳等一系列问题。当事人在申请监督时可以自行委托鉴定，其鉴定结果提交检察机关后，由检察机关审查决定是否作为监督依据。72.误将假毒品（无毒品成分）当成毒品贩卖的，如何定性？咨询内容：误将假毒品（无毒品成分）当成毒品贩卖的，是不构成犯罪，还是贩卖毒品罪未遂？理论界认为这种情形属对象不能犯，不构成犯罪；很早之前的司法实务认为是未遂。解答专家郑莉：对此问题理论界存有争议。从司法实践来看，对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理；明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，达到相应犯罪数额标准的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪（未遂）追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。咨询内容：根据司法解释的规定，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。那么行为人用毒品互相交易（以货易货），交易完成后，毒品均用于自行吸食，是否认定为贩卖毒品？咨询人的倾向性意见：毒品互易行为应认定为明知是毒品而非法销售，贩卖毒品通常表现为卖出毒品，获得货币，但是也有用毒品易货，即以毒品作为流通手段交换商品或者货物，还有用毒品支付劳务和偿还债务。前者是典型的、常见的贩卖毒品行为，后者虽然并不常见，但是仍然是符合刑法规范的行为，在办理案件过程中，不能将符合刑法规范的常见行为等同于刑法规范能够评价的全部事实。解答专家潘雪峰：从文义理解，贩卖一般具有牟利性质，所以用毒品易货以及用毒品支付劳务和偿还债务，一般可以认定为利用毒品牟利的贩卖行为。对于互换毒品行为能否认定为贩卖毒品，不能一概而论：第一，如果行为人以贩卖为目的互易手中毒品，能通过互易行为获取经济利益，本质上与为贩卖而购买毒品无异，应当认定为贩卖毒品；第二，如果行为人以吸食为目的而互换毒品，则需要具体分析互易行为中是否存在变相加价可能，如果很难认定其中具有牟利性质，那这种行为充其量只是导致毒品的非法流通，由于我国刑法并未将购买少量毒品自吸、赠与毒品等未牟利行为认定为犯罪，从社会危害性和法益上分析，类似互享毒品的行为入罪时则要慎重。74.被强制医疗人在治疗期间发生的由律师代理的民事法律行为该如何定性、由谁负责？咨询内容：被强制医疗人在强制医疗期间，其家人带着律师来处理被强制医疗人的财产或发生其他民事法律行为，导致被强制医疗人的合法权益遭到侵害，该责任由谁担负？解答专家李繁荣：《人民检察院强制医疗执行检察办法（试行）》第三条规定，人民检察院强制医疗执行检察的职责是：（一）对人民法院、公安机关的交付执行活动是否合法实行监督；（二）对强制医疗机构的收治、医疗、监管等活动是否合法实行监督；（三）对强制医疗执行活动中发生的职务犯罪案件进行侦查，开展职务犯罪预防工作（此项已调整）；（四）受理被强制医疗人及其法定代理人、近亲属的控告、举报和申诉；（五）其他依法应当履行的监督职责。我们认为，对于被强制医疗人的财产或发生其他民事法律行为，不是刑事执行检察部门监督的范围，其应当依据民法和民事诉讼法相关规定维护自身合法民事权益。如其无或限制民事责任能力，应由其法定代理人依法维护其合法权益。咨询内容：统一业务应用系统超期预警监控中显示，取保候审的审查起诉案件一个月后会显示超期，案管日常流程监控对此类案件如何把握？解答专家雷雅琴：关于取保候审案件审查起诉期限一直是司法实践中具有争议的问题，本人认为案管部门在开展流程监控超期预警监控工作时，不能简单地将对犯罪嫌疑人取保候审案件同犯罪嫌疑人被羁押的审查起诉案件同等对待。理由如下：刑诉法第172条规定：人民检察院对于监察机关、公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长十五日。该条确实明确规定了审查起诉案件的法定办理时间，但第98条也规定：犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。且2014年1月《最高人民检察院关于审查起诉期间犯罪嫌疑人脱逃或者患有严重疾病的应当如何处理的批复》第1条明确规定，人民检察院办理犯罪嫌疑人被羁押的审查起诉案件，应当严格依照法律规定的期限办结。未能依法办结的，应当根据刑诉法第96条（修改后刑诉法第98条）的规定予以释放或者变更强制措施。据此，本人认为刑诉法第172条规定的审查起诉期限更倾向于是对犯罪嫌疑人被羁押的审查起诉案件的规定，采取取保候审措施的审查起诉案件，在第172条规定的审查起诉期限内未办结的，可以继续办理，但要尽快结案。因此建议案管部门在开展流程监控时，不宜将在第172条规定的审查起诉期限内未办结的取保候审案件作为超期监控对象，但是要履行监督管理职责，提醒相关业务部门、承办检察官尽快结案。咨询内容：机构改革后，控告申诉检察部门是否还承担刑事申诉案件业务？解答专家汪军义：根据2019年最高人民检察院第十厅《关于明确控告申诉检察部门承担刑事申诉职能的回复》，机构改革后，控告申诉检察部门除受理向本院的控告和申诉，承办本院管辖的国家赔偿案件和国家司法救助案件外，还应负责对本院管辖受理的刑事申诉案件进行审查。经审查刑事申诉材料或必要的调查核实，认为原处理决定或者裁判正确的，出具审查结论直接答复申诉人，并做好释法说理工作；对于经审查认为原案存在错误可能，需要调取原案全部案卷进一步审查的，移送其他刑事检察部门办理。咨询内容：审查起诉期间，同一犯罪嫌疑人不同律师同时提出取保候审建议和羁押必要性审查申请，应当如何处理？是需要由执检部门进行审查，还是由公诉部门审查？解答专家周慧：申请羁押必要性审查和申请取保候审都是犯罪嫌疑人的权利，刑事执行检察部门对羁押必要性进行审查后决定是否向公诉部门提出释放或者变更强制措施的建议，是否释放或者变更强制措施是由公诉部门决定。犯罪嫌疑人向公诉部门申请取保候审，由公诉部门决定。二者并不冲突，刑事执行检察部门和公诉部门各自按法律的规定履行职责。咨询内容：《人民检察院看守所检察办法》第十一条第（七）项规定：没有向刑满释放人员居住地公安机关送达释放证明通知书的，应当提出纠正意见。请问适用这一规定的法律依据？解答专家周慧：公安部监所管理局下发的《关于做好看守所、拘役所服刑人员刑满释放时衔接工作的通知》（公监管〔2003〕36号）中规定：自2003年7月1日起，各看守所、拘役所必须在服刑人员刑满释放前一个月将其在看守所、拘役所的认罪服法情况、改造表现、刑满释放时间、技术特长、择业意向以及做好安置帮教工作的建议，填写《刑满释放人员通知书》，寄送服刑人员原户籍所在地的县级公安机关和司法行政机关，并要求刑满释放人员在规定期限内，持刑满释放证明到原户籍所在地的公安派出所报到。2005年3月16日公安部监所管理局《关于进一步做好看守所、拘役所服刑人员刑满释放衔接工作的通知》（公监管〔2005〕39号）再次强调这一规定。咨询内容：国家工作人员套取公款用于支付单位所欠工程款，支付工程款部分是否计入贪污数额？解答专家李慧芬：根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。根据以上规定，结合案件情况，要重点审查国家工作人员套取公款时的主观故意，如果可以证明其没有贪污的故意，即没有非法占有国有财物的故意，其客观上把套取后的公款用于支付单位所欠的工程款，其支付的工程款部分不记入贪污数额符合“两高”解释精神。80.拆迁公司负责人能否成为贪污罪、挪用公款罪的主体？咨询内容：拆迁公司负责人在管理安置房源，制作补充协议过程中，为拆迁户增选房屋并出售，将钱款据为己有的行为是否构成贪污罪？其能否成为挪用公款罪的主体？解答专家刘斌：关键看拆迁工作是否由政府委托拆迁公司完成，是否属于行政委托。若拆迁公司属于受国家机关委托从事公务的组织，拆迁公司负责人在受国家机关委托从事公务的过程中，对拆迁补偿款的分配使用具有管理职权，其为拆迁户增选房屋并出售，利用职务上的便利将钱款据为己有的行为可以构成贪污罪。在从事该工作过程中，也能成为挪用公款罪的主体。81.来访人提供不出公安机关的不予立案通知书，向检察机关申请立案监督，应如何处理？具体的法律依据？咨询内容：来访人提供不出公安机关的不予立案通知书，向检察机关申请立案监督，应如何处理？具体的法律依据？解答专家陈烺：1.关于公安机关尚未作出是否立案决定的，可请来访人向公安机关反映，询问进展情况。2.对于公安机关长期不作出是否立案决定的，根据2010年《最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》的规定，公安机关尚未作出不予立案决定的，移送公安机关处理。但是根据2014年最高人民检察院侦监厅下发的《侦查监督部门实施刑事诉讼法若干问答》的意见，公安机关未在合理期限内作出立案或者不立案决定，也未向人民检察院说明情况的，人民检察院应当进行立案监督。个人认为对于公安机关长期不作出是否立案决定的情况，请与负责侦监业务的部门沟通意见。咨询内容：在办理减刑假释案件过程中，罪犯在符合减刑条件时，主动不要求减刑，而是想通过更长时间服刑和更加积极的表现，达到假释目的；但是后来《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》等司法解释出台后，有的地方出台实施细则，规定财产刑判项中“有能力履行而未履行”的罪犯不得假释。实际上，有的刑罚执行机关在实施过程中，按照新法不予假释，从而影响罪犯减刑。请问：上述情形，该如何认定？在对待减刑假释上，罪犯是否可以自由选择？解答专家冯知良：1.根据《刑法》第七十八条、第八十一条的规定，除具有“重大立功情形”的罪犯“应当减刑”外，罪犯“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑”，但不是必须减刑；“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释”，但不是必须假释；根据2017年1月开始实施的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第一条规定，减刑、假释是激励罪犯改造的刑罚制度，减刑、假释的适用应当贯彻宽严相济的刑事政策，最大限度地发挥刑罚的功能，实现刑罚的目的。综合上述法律规定，减刑、假释不是罪犯的当然权利，而是激励罪犯改造、最大限度实现刑罚目的的一种手段和方法。2.对罪犯提请减刑、假释的权力属于刑罚执行机关。一是刑法、刑诉法规定由执行机关负责提出减刑、假释建议。根据我国《刑事诉讼法》第二百七十三条第二款的规定，罪犯应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定。《刑法》第七十九条、第八十二条也都作了相同的规定。二是《监狱法》《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》《监狱提请减刑假释工作程序规定》《最高人民法院关于减刑、假释案件审理程序的规定》《人民检察院办理减刑、假释案件规定》等明确规定了提请、审理、裁定减刑、假释的具体程序，没有规定罪犯在减刑、假释程序中可以自由选择。3.根据刑法第七十八条、第八十一条及《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》，对罪犯是否符合“可以减刑、假释”的条件，应当综合考察；罪犯既符合法定减刑条件，又符合法定假释条件的，可以优先适用假释。4.对生效裁判中的财产刑判项，罪犯确有履行能力而不履行或者不全部履行的，不仅不得假释，也是影响其是否符合“可以减刑”条件的重要因素，在决定是否对其减刑时应当重点考察并从严把握，特别是“三类罪犯”不积极退赃、协助追缴赃款赃物、赔偿损失的，不能认定其“确有悔改表现”。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第二、三、七、九、十一、二十七条等对此作了详细规定。5.在减刑、假释案件办理中，对财产刑判项履行情况的考察不适用“从旧兼从轻”的原则。83.法律援助律师阅卷是否需提交犯罪嫌疑人同意接受援助的意见？咨询内容：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）第45条规定，被告人可以拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护。法律援助律师到检察机关申请阅卷，需不需要提供犯罪嫌疑人是否同意接受法律援助的意见？假使不同意接受法援律师，法援律师是否就不能阅卷？解答专家雷雅琴：《检察机关执法工作基本规范》第11·28条规定：人民检察院案件管理部门对办理业务的辩护律师应当查验其律师执业证、律师事务所证明和授权委托书或者法律援助公函。据此，法律援助律师到检察机关申请阅卷，不需提供犯罪嫌疑人是否同意接受法律援助的意见。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部共同颁布的《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第15条规定：对于依申请提供法律援助的案件，犯罪嫌疑人、被告人坚持自己辩护，拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护的，法律援助机构应当准许，并作出终止法律援助决定。对于有正当理由要求更换律师的，法律援助机构应当另行指派律师为其提供辩护。对于应当通知辩护的案件，犯罪嫌疑人、被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护的，公安机关、人民检察院、人民法院应当查明拒绝原因，有正当理由的，应当准许，同时告知犯罪嫌疑人、被告人需另行委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人未另行委托辩护人的，公安机关、人民检察院、人民法院应当及时通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。据此，1.对于依申请提供法律援助的案件，犯罪嫌疑人、被告人坚持自己辩护，拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，法律援助机构准许，并作出终止法律援助决定的，该法律援助律师不得再申请阅卷。2.对于应当通知辩护的案件，犯罪嫌疑人、被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护的，公安机关、人民检察院、人民法院查明拒绝原因并准许的，该法律援助律师不得再申请阅卷。公安机关、人民检察院、人民法院查明拒绝原因，不予准许的，该法律援助律师可以申请阅卷。3.对于应当通知辩护的案件，犯罪嫌疑人、被告人被公安机关、人民检察院、人民法院准予拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护后，又未另行委托辩护人，公安机关、人民检察院、人民法院通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护的，该法律援助律师可以申请阅卷，不受犯罪嫌疑人、被告人再次拒绝限制。咨询内容：外省监察委为核实案件事实，找证人谈话，证人认为自己有问题，遂主动向本单位纪检如实坦白并退出非法所得，本单位纪检向辖区内监察委汇报，后监察委对其立案调查。问：此人的行为是否构成自首？解答专家高凌云：可以构成自首。刑法第67条第1款规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的，应当视为自动投案。两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握、或者虽被掌握但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案，应认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或有关负责人投案的，应当视为自动投案。案件中证人情况符合上述司法解释关于自首的规定。咨询内容：在“入户抢劫”中关于对“户”特定情况的具体认定？解答专家李娅嬛：关于“入户抢劫”中“户”的认定多项司法解释均有涉及：1.2000年11月22日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第1条中，对“户”的理解包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋。2.2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条中，对“户”的理解主要指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。3.2016年1月6日最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第2条中规定，对于部分用于经营、部分用于生活且之间有明确隔离的场所，行为人进入生活场所实施抢劫的，应当认定为“入户抢劫”。具体情况还需结合具体案情来认定。咨询内容：附条件不起诉考察期间未成年犯罪嫌疑人在其他辖区又实施新的犯罪行为，是否由其他辖区检察院移送作出附条件不起诉决定的检察院一并起诉？解答专家喻志蕴：最高人民检察院《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第205条第1款规定，人民检察院发现被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人在考验期内实施新的犯罪或者在决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的，应当将案件线索依法移送有管辖权的公安机关立案侦查；第205条第2款规定：被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人在考验期内实施新的犯罪或者在决定附条件不起诉以前还有其他犯罪，经查证属实的，人民检察院应当将案件退回公安机关补充侦查。原移送审查起诉的公安机关对新罪或者漏罪无管辖权的，应当通知其与有管辖权的公安机关协商，依法确定管辖权，并案侦查。据此，对“在其他辖区又实施新的犯罪行为”，应当由两个有管辖权的公安机关协商并依法确定管辖权后，检察机关可一并起诉。咨询内容：在评查过程中发现已办结案件（嫌疑人已刑满释放）被告人有犯罪未遂和坦白情节，法院在判决书中认定未遂，可以从轻处罚，认定坦白，可以从轻处罚，但在具体量刑时，在法定刑以下量刑。具体刑期并未畸轻。问题1：两个从轻或减轻处罚的情节，但最终均认定为从轻处罚，可否减轻处罚？问题2：如果适用从轻或减轻处罚有误，但最终量刑适当，该通过何种方式让法院纠正？解答专家王志强：经与公诉部门研究，根据2017年3月9日最高法《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定：“二、量刑的基本方法……3.确定宣告刑的方法：（1）量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的，应依法在法定最低刑以下确定宣告刑。（2）量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有法定减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以依法确定法定最低刑为宣告刑；但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。……”我们认为，未认定减轻处罚情节的，不应在法定最低刑以下确定宣告刑。同时，案管部门在工作中发现具有监督价值的线索，可以移送行使审判监督职权的部门，由职权部门根据案件具体情况决定是否启动诉讼监督，以及以何种形式进行监督。咨询内容：在徇私枉法案件中，犯罪嫌疑人只承认收受涉案人员的贿赂或接受吃请或说情，有徇私徇情行为，但不承认有枉法行为，针对犯罪嫌疑人的这种辩解，应如何解答，是否存在只有徇私没有枉法情形？咨询人意见：这种情形实践中是存在的，比方说单纯的受贿；犯罪嫌疑人的这种辩解就是一种狡辩，可以用查证事实予以驳斥。解答专家钟媛媛：按照罪刑法定原则，认定徇私枉法罪，必须符合刑法第399条的规定“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的……”，可见，徇私分为徇私情和徇私利，是否枉法，要看其是否“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”。对此，2006年7月26日最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》有较为细化的规定。如果在案证据中没有其枉法的证据，那么无法认定为该罪。对于枉法的判定，不仅仅依据犯罪嫌疑人的供述，还可以通过客观证据予以综合分析判断。如：对于无罪的人，案发时使其受追诉，在案证据中有立案、起诉等法律文书、无罪判决书；对于有罪的人，案发时包庇不予追诉，在案证据中有撤销案件、追诉等法律文书或者有罪判决的法律文书等等。如果在案证据证实犯罪嫌疑人系司法工作人员，其利用职务便利，收取他人财物，在案件办理中为他人谋取利益，但是无法证明其枉法，就要在数额和情节标准上审查是否达到受贿罪要求，如果达到，则认定为受贿罪；如果同时能够证明其枉法，就要根据案件具体犯罪数额和情节，在受贿罪和徇私枉法罪中，依照处罚较重的规定定罪处罚。咨询内容：刑事诉讼法第282条仅规定“人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见”，并未规定应当听取辩护人意见。但《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》有此要求。存在的问题是，一些未成年人犯罪案件中，没有委托辩护人的情况下，检察机关发出了法律援助通知书给当地法律援助机构，但直至案件审结期限届满，本地法律援助机构仍未指派援助律师，无法听取辩护人意见。此情况下能否作出附条件不起诉？解答专家杨蒙溪：《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第492条第2款规定，“人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人、未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人的意见，并制作笔录附卷。”《未成年人刑事检察工作指引（试行）》（高检发未检字〔2017〕1号）第 185条第 1款规定，“人民检察院在作出附条件不起诉决定前，应当征求未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人的意见。征求意见时应当让其全面获知和理解拟附条件不起诉决定的基本内容，包括适用附条件不起诉的法律依据、适用程序、救济程序、考察程序、附加义务及附条件不起诉的法律后果等，并给予一定的时间保障。必要时，可以建议未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人与其辩护人进行充分沟通，在准确理解和全面权衡的基础上，提出意见”。因此，“应当”听取（征求）辩护人意见而非“可以”听取（征求）辩护人意见的规定是明确的。从未成年人合法权益的保障及附条件不起诉的法律后果出发，都应当在案件审查直至作出附条件不起诉决定前督促落实法律援助律师，听取辩护人意见，建议法定代理人与辩护人充分沟通，避免出现“直至案件审结期限届满，仍未指派援助律师”的情况。咨询内容：《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第36条规定，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，公诉部门应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，并告知其如果经济困难或者其他原因没有聘请辩护人的，可以申请法律援助。第49条规定，辩护律师或者经过许可的其他辩护人到人民检察院查阅、摘抄、复制本案的案卷材料……并安排辩护人自即日起三个工作日以内阅卷，公诉部门应当予以配合。请问三日内是不是除斥时间，是否包括节假日。解答专家林钦荣：你好！除斥时间是民法总则上的规定，不适用于刑事诉讼法。根据刑事诉讼法第105条规定，期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期满日期，但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间，应当至期满之日为止，不得因节假日而延长。91.沥青能否对照危险废物名录直接认定为危险废物？咨询内容：在一起污染环境案件中，环保部门出具认定函，将被填埋的石油沥青直接认定为危险废物，属于精（蒸）馏残渣（HW11）类别中的非特定行业900-013-11其他精炼、蒸馏和热解处理过程中产生的焦油状残余物。一种观点认为“《危险化学品目录（2015版）》中只收录了煤焦沥青，所以煤焦沥青是危险化学品，而石油沥青和天然沥青不是危险化学品，不是危险废物”。一种观点认为“要看沥青使用过程中有没有产生沥青油渣，对照危废名录，在生产和使用沥青过程中产生的沥青油渣属于危险废物HW11 900-013-11”。经承办人在淘宝网上搜索“沥青”，发现有大量在售商品，似乎不应当属于危废。解答专家李宏华：1.要查看企业的环评报告，看环评报告中将产生的这种石油沥青归结于危险废物还是危险化学品，如果环评报告直接认为企业产生石油沥青是危险废物或者是《国家危险废物名录》中的危险废物，则可直接认定为危险废物。2.《国家危险废物名录》中炼焦252-016-11煤沥青改质过程产生的闪蒸油明确为危险废物。石油沥青是否也存在炼焦或精炼需要看具体案件。3.向环保部门请教直接出具认定函的依据。环保部门出具认定函有其依据，找到这一依据即可认定。4.“两高三部”《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》关于危险废物的认定中，明确了对于来源和相应特征不明确的，由生态环境部门、公安机关等出具书面意见。92.补充侦查类案件，案管部门是否有独立的受案审查权限？咨询内容：对于公诉部门退回公安机关补充侦查的案件，在公安机关重报时，案管部门是否具有独立的受案审查权限？实践中公诉部门要求先行审查重报案卷后，才让案管部门受理，该做法是否有法律依据，案管部门是否应当拒绝？解答专家郑佳佳：根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定，对于侦查机关移送的审查起诉案件，由人民检察院案件管理部门统一受理。对于公诉部门退回侦查机关补充侦查的案件，侦查机关应当在一个月内补充侦查完毕。补充侦查完毕移送审查起诉后，人民检察院重新计算审查起诉期限。实践中，退查重报的案件需要案管受案人员在已有案件登记中提案进行一次（二次）退查重报。据此，案管部门具有审查补充侦查情况的职责。具体到个案中，由于案情各不相同，作为内部协调机制，在提案受理之前也可由公诉部门先行审查补充侦查内容，以防出现退而不侦的情况。咨询内容：甲向乙购买大数量毒品用于自己吸食，毒资已经银行转账支付给乙，乙在毒品尚未交付给甲时就被公安机关抓获且现场查获该毒品，甲能否构成非法持有毒品犯罪未遂？咨询人意见：非法持有毒品中的持有既是一种行为，也表现为一种现实的状态，持有应当是一种事实上的支配，个人认为根据对持有行为性质的分析，这种情形下行为人不构成非法持有毒品犯罪未遂。解答专家李庆松：刑法理论对非法持有毒品罪的“持有”虽并不要求必须是物理上的持有，法律上或者观念上的支配、控制也成立“持有”，但必须能够对之进行有效管理或者支配，或者毒品在行为人的支配或者控制范围之内，才是持有毒品。其实质是因支配、控制毒品这种事实状态侵犯法益，对其认定为犯罪。虽然从理论上讲，直接故意犯罪都可能具有犯罪未遂状态，但对所有的犯罪未遂是否都应当处罚，还应当考虑法益侵害程度和处罚的必要性。而且对购买行为是否能够评价为非法持有毒品的实行行为，继而认定为已经着手实行犯罪，尚值得商榷。所以从刑法的谦抑性角度出发，个人意见认为不按非法持有毒品罪未遂处理为妥。94.对乘客抢夺行驶中公交车方向盘或殴打司机行为应如何评价？咨询内容：城市公交车乘客因各种原因与公交车司机发生冲突，从而抢夺行进中的公交车方向盘、殴打公交车司机，进而造成公交车失去控制，发生公交车内或公交车外不特定多数人人员伤亡或者公私财物重大损失的结果。对这一行为司法实践中大多评价为以危险方法危害公共安全，适用刑法第114条或第115条。但刑法第114条、115条中“以其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法。能否将乘客抢夺行进中公交车方向盘、殴打公交车司机的行为按照同类解释为与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法？而刑法第116条破坏交通工具罪“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”刑法第119条第1款规定“破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”能否将乘客抢夺行进中公交车方向盘、殴打公交车司机的行为评价为足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，进而以破坏交通工具罪定罪？对“尚未造成严重后果”的，以第116条定罪量刑；“造成严重后果的”，根据第116条和第119条第1款的规定定罪量刑。问题是：对前述行为，适用“以危险方法危害公共安全罪”以刑法第114条、115条定罪量刑合适？还是适用“破坏交通工具罪”以刑法第116条、119条第1款定罪量刑合适？解答专家郑明玮：应当以以危险方法危害公共安全罪定罪较为合适。破坏交通工具罪的实行行为要求破坏的是交通工具本身，使得交通工具的安全性受到影响，进而危害公共安全。在行驶车辆中抢夺方向盘的行为并不属于破坏交通工具本身的行为，从客观行为上不符合破坏交通工具罪的客观方面的要求，因此不应以本罪定罪。咨询内容：构成强制猥亵罪，要求犯罪嫌疑人使用暴力、胁迫或者其他方法猥亵他人。如何理解“其他方法”？若案件中虽然违背被害人意志，但因被害人是未成年人，其心理防御能力比较差，犯罪嫌疑人只是称不让其猥亵以后就不帮忙打架，或者因为犯罪嫌疑人帮了忙，被害人为还人情而被猥亵，是否构成强制猥亵罪？解答专家仲宏宸：刑法对猥亵儿童的行为有特殊规定，即“猥亵儿童罪”，这体现出法律对十四岁以下儿童的特殊保护。对于猥亵儿童罪，不要求采取强制的暴力、胁迫或其他方法，只要行为人实施了猥亵的行为，对儿童的身心健康造成了危害，不论儿童是否同意（考虑到儿童的认知，其承诺无效），都构成猥亵儿童罪。猥亵十四岁以上未成年人的行为构成强制猥亵罪，该行为需要行为人采取暴力、胁迫或其他方法，但“其他方法”不要求达到类似强奸、抢劫等犯罪中的足以压迫对方反抗的程度，仅需达到心理上的震慑或压迫即可。在具体案件中，要结合十四岁以上未成年人的认知考察行为人的行为，即所要挟或拟提供的交换条件是否在被害人看来足以使其不得不允诺行为人对其的猥亵。问题中的被害人基于行为人承诺帮助打架和还人情等原因的允诺，建议办案人从被害人当时所处境遇方面分析，论证是否达到心理上的震慑或压迫。咨询内容：张某犯某罪，被法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。之前，已被羁押六个月零一天。判决生效后，张某向检察院申诉，要求判处有期徒刑六个月，撤销缓刑，并要求一天的国家赔偿。张某的申诉要求是否合法合理，检察院应当如何处理？解答专家王宗宝：1.张某请求检察机关撤销缓刑于法无据。从张某提出的诉请来看，其要求撤销缓刑的本意是其已被实际羁押六个月零一天，要求对其撤销缓刑，改判有期徒刑六个月，其被实际羁押的时间可折抵，且其不再受一年缓刑考验期的限制。本案中，人民法院对张某判处有期徒刑六个月，是否适用缓刑，是人民法院根据刑法第72条的规定予以决定。就本案而言，张某被判处有期徒刑六个月，犯罪情节较轻，没有再犯罪危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，人民法院对其适用缓刑符合法律规定，于法有据。张某在缓刑考验期内如没有违反刑法第75条之规定，则不具有撤销缓刑的情形，张某向检察机关申诉撤销缓刑不符合检察机关监督的条件。2.张某的赔偿请求不属于国家赔偿范围。我国对侵犯人身自由权赔偿实行“无罪羁押赔偿原则”，国家只赔偿无罪被羁押的情形，不赔偿有罪被羁押的公民。国家赔偿法第17条对国家赔偿的范围作出了明确规定，本案中，法院已对张某作出有罪生效判决，张某的赔偿请求不属于国家赔偿范围，对其诉请人民检察院应不予支持。综上，申诉人张某的两项申诉理由均不能成立，人民检察院不应支持其诉请，可按规定审查结案并对其做好释法说理工作。咨询内容：《福建省社区矫正实施细则（试行）》第59条规定，社区矫正人员有以下情形可以请假外出：（一）当地县级以上医疗机构认为确需到居住地以外医疗机构就医并出具转院治疗建议书的；（二）直系亲属死亡或者患有严重疾病的；（三）父母、子女或者本人婚姻关系发生重大变故的；（四）办理本人就业、就学手续需要外出的；（五）其他原因确需外出的。但在日常社区矫正检察中，以上述（一）至（四）项为由请假的社区矫正人员并不多，较多的则是以“访友”“探亲”“做生意”“办事”为由，且取得当地司法所或司法局的审批同意。在监督工作中，如果界定“确需外出”范畴？对司法所审批同意该类请假事由，可否书面提出纠正意见？解答专家陈云彩：虽然《〈福建省社区矫正实施细则（试行）〉补充规定》第22条对“其他原因确需外出”的情形进一步作出了明确规定，“其他家庭重要事务确需离开居住地的”和“学习、培训、学生假期等事项确需离开居住地的”属于实施细则第59条第5款中“其他原因确需外出的”情形，但仍然无法完全涵盖社会发展变化的情形，对于是否属于“其他原因确需外出的”的情形应具体情况具体分析。“其他原因确需外出”的情形不是无前提的“其他”，而是以前面所列具体情形为参照的。如对具体情况有疑问，可对具体事由进行调查核实。人民检察院发现居住地社区矫正机构违反规定批准社区服刑人员离开所居住的市、县，可以区别情况提出口头纠正意见或者制发纠正违法通知书。
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