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“非法”是非法吸收公众存款罪的客观构成要件要素，承载着连通行政违法和刑事违法的功能。随着资金供需矛盾的凸显，非法集资犯罪案件持续高位运行。新型融资领域，更是成为非法集资的重灾区；P2P 平台不断“爆雷”，整个行业处于或转型或消亡的境地；私募股权融资领域非法集资案件大案、要案频发；作为非法集资罪名体系的基础罪名和兜底罪名，刑法对非法吸收公众存款罪采用空白罪状的立法模式，使得刑法条款在应对新型违法融资行为方面极具张力。
“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”，构成非法吸收公众存款罪。然何谓“非法”，刑法本身并没有规定，而是交由前置的金融管理法规进行认定。再加上，近些年，利用私募股权投资基金、P2P 网贷、股权众筹等新型融资模式的非法集资案件不断增多，与传统案件相比，这类案件由于融资模式的多变、专门监管规定的滞后不足，如何认定“非法”，争议较大。
典型案例
被告人赵某光实际控制和经营公司，统一支配和使用非法募集资金。其中向投资人支付本息共计人民币 14,489,423.70 元，以车辆抵押借款的形式转借给他人共计人民币 8,650,400 元，余款被用于公司办公房屋的租赁、支付公司员工工资、奖金或提成及其个人消费。被告人赵某光将非法吸收的资金除支付给投资人本息外，大部分以车辆抵押借款的形式转借给他人，从中获取息差，小部分用于公司经营和发放员工工资奖金及提成，极少部分用于其他消费，无法反映出赵某光有非法占有的故意，因此驳回了被害人及诉讼代理人提出的赵某光的行为又构成集资诈骗罪的意见，而认定为非法吸收公众存款罪。
案件评析：一、无法退赔的部分并不能当然认为是具有非法占有的主观目的，而更应当看资金用途等客观方面；二、P2P 平台将非法募集的资金用作转借等谋取利差，从源头处无法看出有非法占有的目的，即使后续无法偿还也不能认为其存有非法占有目的。
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