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01 案例回顾：公司清算程序有瑕疵也可顺利注销[1] 2011年12月7日，戴梦得公司从他处受让得一份房屋租赁合同，从而成为出租人，承租人为禾城天下会所、周某，租期8年，自2010年1月1日至2017年12月31日止。鑫华天公司为承租人的保证人。2013年时，鑫华天公司出现解散事由，进入清算程序。经查明，孙某平、孙某军为鑫华天公司股东，其中孙某平持股比例为80%，孙某军的持股比例为20%。鑫华天公司的清算报告载明：截止2013年1月28日清算基准日，公司总资产3781170.54元，其中货币资金3781170.54元，负债为0，净资产3781170.54元；清理后，股东可实际分配资产为3780620.54元，按出资比例分配，孙某平分得3024496.43元，孙某军分得756124.11元； 孙某平、孙某军承诺如有未清理债权债务，由两人按出资比例承担。2013年5月11日，鑫华天公司清算组在《宁波晚报》刊登了清算公告，并于2013年6月27日办理了鑫华天公司工商注销登记手续。 庭审中原、被告除了对违约行为认定、违约金计算等发生争议外，其中双方争议焦点之一就是原鑫华天公司的二位股东是否应当对出租人承担责任，即鑫华天公司已经注销，那么股东是否当然地继受原公司的债务呢？如果答案是肯定的，那么法律依据在哪里呢？ 虽然两审法院都以《公司法司法解释二》第20条为依据，却得出了截然相反的结论。一审法院认为，鑫华天公司的两名股东构成第20条第2款的对公承诺人，应当对原公司的债务承担保证责任。二审法院则认为，两人虽然构成对公承诺人，但鉴于鑫华天公司解散注销时，涉案租赁合同尚未发生违约，对公承诺人并不因此当然承担责任。 清算注销制度与对公承诺存在不可调和矛盾 对公承诺：一个文不对题的制度 02 欲弄清本案双方的争议焦点，需要先回到《公司法司法解释二》第20条第2款：“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”学理上称之为对公承诺责任。 对公责任无论从字面意思还是学理意义上都是极其矛盾的一种制度。从字面意思理解，“对公”二字意指向工商登记机关发出意思表示，以承诺承担责任为代价换取公司先行注销。然而，公权力机关并非债权人，并不能代替公司的债权人处分债权，因而这里的“对公”毋宁说是将登记机关比作新闻媒体机构这样的媒介，由对公承诺人通过登记机关向所有债权人发出意思表示。再看“承诺”二字，传统民法思维下，承诺是指对要约认诺的意思表示。如果将对公承诺理解为一种保证或债务承担，则对公承诺人必须发出要约，而非承诺。因而这四个字似乎是名不副实的。从学理意义上看，法人不同于自然人生理意义上的出生与死亡，法人有独特的市场进入与退出规则。注销作为法人唯一的市场退出通道，并非可由法人任意选择的，只有依法清算后，才能申请注销。这并非仅仅是为了国家行政管制的方便，从更重要的意义上讲，只有通过合法的清算程序，才能发现、了结公司的对外债务，由此保护公司债权人利益。如果公司如同合伙一样，股东并不承担有限责任，那么也就无需设计严格的清算程序了，股东与公司的连带责任就足以在公司退出市场时保护债权人了。反观对公承诺制度，却能跳过清算程序，使公司合法地不经清算即可注销，其做法的正当性就值得怀疑了。这种制度在比较法上也属异类。 本案中，两位股东对公司未来的或有债务作出约定，将按出资比例进行承担，从而换取了公司注销。这种情况下符合《公司法司法解释二》第20条第2款的规定，但究竟属于何种责任，是保证？债务承担？债的更新？还仅仅是一种清算义务的延续？这绝非学理的咬文嚼字，责任的不同对期间的计算、责任的范围、过错的认定等等都有着至关重要的区别。 对公承诺制度是市场退出机制不完善现实下的无奈之举 03 拨开迷雾：对公制度究竟为何性质？ 首先，对公承诺可能构成保证。在公司退出市场前，对公承诺人承诺作为保证人继续承担债务。但此时债权人与公司间的债务是否应公司终止而消灭？如果消灭，则自然无从构成保证，这也是最高法院起草司法解释时的观点。笔者认为，此时债务未消灭，仍然构成保证。如果公司经合法的清算程序，则债权债务已经消灭，自然没有对公承诺的问题。只有在未依法清算的情况下才有对公承诺的问题，此时债权人仍得依据《公司法司法解释二》第11条、第18条、第19条主张非法清算的责任，亦即原本依法清算的各种债务转化为了法定的赔偿责任，对公承诺人正是在这个意义上承担保证责任的。 其次，对公承诺可能构成债务承担。对公承诺人可以通过登记机关与债权人达成合意，承担原来的公司债务，此时公司即使因注销而终止，债务仍然不会消灭，债务承担比保证说的合理之处就在于它无需受到担保的从属性的约束。此时宜将其理解为一种并存的债务承担，而非免责的债务承担。尽管公司因注销而终止，但如上所述，相关清算责任人员的义务或责任并未因此而解除，对公承诺人承担的债务应理解为对清算人及清算义务人义务的承担，因而如理解为免责的债务承担有过度保护清算相关人员之嫌。 另外，对公承诺人还可以向登记机关表示自己愿意继续承担清算义务，以换取先行注销公司。这种情形下他并不承担财产法意义上的责任，而是一种行为责任，或者说此时对公承诺人代替了清算组。并且在将来违反清算义务时，直接适用清算组责任的规范。但本案当事人显然不具有此种意思，因为鑫华天的两位股东约定分别以自己的出资比例承担责任，亦即他们的真意是承担一种财产上的责任。 不难发现，对公承诺是在我国现阶段市场主体退出制度混乱之下应时而生的一种无奈措施。因而它的实践意义远大于理论意义，之所以该制度迷雾丛生，并非因为它在学理上十分复杂，而是它本身就是对清算注销制度的背反，因而在解释起来十分吃力，甚至漏洞百出。笔者看来，不能完全用传统的民法思维下的“要约—承诺”规则去解释该制度。由于将其认定为保证之后，若债权人不在较短的保证期间内主张债务，将有不能受偿的风险，另外保证上一系列制度也不利于债权人主张权利，笔者认为如果对公承诺人属于股东、董事等公司内部的与清算责任有关的人员，不应将对公承诺做“万花筒”般探求当事人真意的解释，应将其解释为对公承诺人的一种法定的债务单方认诺，而非向债权人发出的要约。如果对公承诺是由其他第三人作出的，则应当探寻第三人的真意，以此认定究竟属于保证、债务承担还是其他意思表示，毕竟第三人与公司债权人之间并无特殊的理由来特别优待债权人，何况在此情形下，债权人还可以追究清算组与清算义务人的责任。 法通过解释往往让我们沉醉于理念的世界之中，对公承诺只是我国现行清算制度不规范所产生的特殊问题，对这一问题进行法条解释并不等于承认了现实中这种做法的正当性。试想在一个规范的市场主体退出机制中，单凭第三人对登记机关作出承诺，就能不经清算，使一个公司直接退出市场，那我们究竟为何还需规定严密的清算制度呢？（作者单位：中国政法大学民商经济法学院） 本人系自研之用，不作发表、转藏之用，原作者已注明。 |
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