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四川自贡富顺县市场监管局 刘钢 2022年8月27日，中央电视台《新闻30分》栏目播出了“国务院大督查在行动”的一则新闻：“近日，督查组接到群众在督查平台反映，榆林的一家个体户卖了五斤芹菜之后被当地市场监管部门罚了6.6万元。”这是对陕西省榆林市市场监督管理局行政处罚的合法性和合理性提出的质疑，非常值得立法者和执法者反省深思。在此，笔者作为基层食品安全行政执法人员对此类案件在适用法律方面产生以下延伸思考。芹菜是农产品中的食用农产品，这个毋庸置疑，抽样检验不合格的原因大多数为“农药残留量超标”。按照原国家食品药品监管总局的规章《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》的规定，在食品超市或者农贸市场销售的芹菜，如果抽检不合格将转至《食品安全法》第一百二十四条的规定实施处罚。结合本案，陕西榆林局对抽检芹菜“农药残留超标”的行政处罚，具体适用法律法规和规章应该如下：违反条款：《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第一款第二项：禁止销售下列食用农产品：……（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的；……。符合情形：《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第二款：违反本办法第二十五条第二项、第三项、第四项、第十项规定的，由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十四条第一款的规定给予处罚。处罚条款：《食品安全法》第一百二十四条第一款：违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……。就是这样一个法律适用的思路和程序，对芹菜抽检不合格的行政处罚当然在法律规定的范围之内，执法人员作出的行政处罚，从食品安全法律法规的角度来考量和评价似乎没有任何问题。但是，如果将《行政处罚法》《农产品质量安全法》和《食品安全法》等法律法规结合起来进行分析研判，该案除了违反《行政处罚法》中规定的“过罚相当”“处罚与教育相结合”大原则以外，在适用法律方面也非常值得商榷和研讨。我国《食品安全法》第二条第二款规定，一是食用农产品的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定，意思是：不管在种植养殖的生产环节，还是在贮存、运输以及销售环节，食用农产品的“质量安全管理”均应当遵守农产品质量安全法的规定。二是关于“食用农产品的市场销售应当遵守本法的规定”的含义应当是：食用农产品的市场销售在食品安全法中已经作出了明确规定的，才应当遵守食品安全法的规定，因此在《食品安全法》第一百二十二条至一百二十六条、第一百二十八条至第一百三十三条、第一百三十七条至第一百四十五条、第一百四十七条、第一百四十九条之后才有“违法本法规定”的限制性用语。作为部门规章的《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第四十六条明确作出了：“食用农产品市场销售质量安全的违法行为，食品安全法等法律法规已有规定的，依照其规定。”的规定。而芹菜作为农产品中的食用农产品，当上位法《农产品质量安全法》这部法律对农产品质量安全管理有规定时，就应该适用《农产品质量安全法》的规定，而不再适用《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》进行处罚。根据《农产品质量安全法》第三十三条：有下列情形之一的农产品，不得销售：……（二）农药、兽药等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的；……”的规定，该案中的芹菜抽检不符合农产品安全标准，相应的处罚条款应当适用《农产品质量安全法》第五十条第一款和第二款：“农产品生产企业、农民专业合作经济组织销售的农产品有本法第三十三条第一项至第三项或者第五项所列情形之一的，责令停止销售，追回已经销售的农产品，对违法销售的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁；没收违法所得，并处二千元以上二万元以下罚款。农产品销售企业销售的农产品有前款所列情形的，依照前款规定处理、处罚。农产品批发市场中销售的农产品有第一款所列情形的，对违法销售的农产品依照第一款规定处理，对农产品销售者依照第一款规定处罚。”的规定，而不能按照下位法《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》的规定实施行政处罚。 如果餐馆酒店使用超过保质期的食品原料来制作加工了菜品提供给了客人食用，是否应当认定为违反了《食品安全法》第三十四条第三项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂；……的规定呢？答案是否定的，因为根据《食品安全法》第二条第二款第一项：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；……的规定，“生产食品”与“提供餐饮服务”有着非常明确的区别，依法不能混为一谈。因此也就不符合《食品安全法》第一百二十四条第一款第二项“（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂”的情形，如果依据《食品安全法》第一百二十四条第一款的规定实施行政处罚则不正确。该案中的芹菜采购进入餐馆酒店使用后，如果再对剩余的芹菜抽检结果显示为农药残留量超标，判定为不合格，那对该餐馆酒实施行政处罚适用法律将又有所不同。本案中作为抽检不合格的食用农产品芹菜在采购进入餐馆酒店后，就是应当作为食品原料来对待，对该餐馆酒店的违法行为只能认定为“使用不符合食品安全标准的食品原料”，这时对该餐馆酒店违法的行政处罚适用法律应该如下： 违反条款：《食品安全法》第五十五条第一款：餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料。倡导餐饮服务提供者公开加工过程，公示食品原料及其来源等信息。符合情形：《食品安全法》食品安全法第一百二十五条第一款第四项：（四）食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。处罚条款：《食品安全法》第一百二十五条第一款：违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……由此可见，同样不合格的芹菜在超市或者农贸市场销售将受到至少5万元行政处罚，而一旦进入餐馆酒店只有至少5千元的行政处罚，二者之间悬殊了10倍，真的令人不可思议，造成这个问题的主要原因是相关法律法规之间规定存在较大的矛盾冲突。再假如在餐馆酒店内向消费者提供了超过保质期的预包装啤酒、饮料等食品，则不能认定为“使用不符合食品安全标准的食品原料”，而应当认定其经营销售超过保质期食品的违法行为，对其适用法律应当如下：违反条款：《食品安全法》第三十四条第十项：禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……符合情形：《食品安全法》第一百二十四条第五项：……（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……如果该餐馆酒店既使用了不符合食品安全的食品原料芹菜，又向客人提供销售了超过保质期的预包装啤酒饮料，则不能实施分别裁量，合并处罚，因为根据《行政处罚法》第二十九条：“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”的规定，对该餐馆酒店提供不合格问题食品的同一个违法行为，只能按照罚款数额高的规定处罚，即：只能依法按照《食品安全法》第一百二十四条第一款的规定，作出至少5万元罚款的行政处罚决定即可。从芹菜抽检不合格这一问题食品的综合分析，可以得出如下结论：对食用农产品质量安全管理，在适用法律法规方面，无论是在生产、销售环节，还是在储存、使用环节等都应当优先适用和遵守《农产品质量安全法》规定为宜。值得期待的是，在2022年8月30日至9月2日召开的全国人大常委会第三十六次会议上，新修订的《农产品质量安全法》将予以审议表决通过，届时，但愿对食用农产品抽检不合格的处理，在适用《食品安全法》规定与适用《农产品质量安全法》规定方面，能够形成无缝衔接，真正为深化“放管服”改革，进一步优化市场营商环境提供强有力的法治保障。
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