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2022 民间借贷纠纷中的诉讼结构 （事实查明与前诉后诉关系部分） 上海高院 陈克 【编者按】民间借贷纠纷是我们法律人总会遇到的“老朋友”，虽然常见但其中的问题也值得深思，比如：借贷事实如何查明？打了借贷再打不当得利行不行？这两个诉讼是什么关系？今日肖峰博士带来了我们法语峰言的“老朋友”——上海高院陈克法官的讲稿，从实体程序两方面为大家娓娓道来！ 【温馨提示】正文共计10690字，预计阅读时间27分钟  正文 民间借贷司法解释（以下简称借贷解释）近几年来调整最为频繁，2015年9月1日施行，2020年8月18日修正一次，同年12月23日修正了第二次，两次修正之间地，该年11月9日，又出台最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题地批复，专门明确七类地方金融组织不适用该该解释。频繁调整的原因可能在于国家对民间资金融通的态度逐步由松至紧，从二线三区到LPR四倍，从非自有资金且借款人知道的恶意串通无效，到只要非自有资金出借就违反金融监管公序导致无效。不过对法律实务而言，了解司法解释政策性调整是一个方面，掌握其中法技术特色，即贯穿始终的查明事实方法可能更为重要。今天向各位汇报的是后者。 现阶段民间借贷纠纷处理有三方面的问题比较突出：订了合同还要有资金流转，钱借了吗？钱还了吗？是借款事实的查明问题；打了借贷诉讼再打不当得利，行不行？怎么审？是前诉后诉的关系问题；民间借贷又涉及刑事案件，民事案件审不审？停不停？是民刑交叉问题。今天现谈前两个方面问题，第三个方面问题有机会再做汇报。 仔细学习民间借贷解释我们就会发现，与其他解释相比，它有更多的程序法内容。像第2、4条是适格主体范围的规定，第3条是确定合同履行地的规定，第5条至第8条，还有第12条都关于民刑交叉的处理，第14条至第17条是民间借贷所涉的证据制度，还有第23条关涉审理范围的界定。今天汇报也跟着解释走，把重点放在程序方面。那先讲第一个方面，也就是与民间借贷有关的证据问题，分三个环节来说，第一个是概念厘清，第二个是条文理解，第三个是具体应用。 民诉法相比实体法，有更多的概念法学特色，在证据制度上表现得十分突出，因此只有先把几个主要的概念理清楚，说下去才没有障碍。梳理最关键的几组概念：首先是主张、举证、证明；其次是客观意义与主观意思上的举证证明责任；最后是本证与反证。还要补一组，基本事实（直接事实）、间接事实、辅助事实。 我们都注意到了民诉法解释90条、91条采取了“举证证明责任”的表述，举证是提交证据，证明是提交的证明要达到证明标准，举证与证明的对象是待证事实，也就是民诉法67条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”里面的主张，即待证的事实主张。这里强调一下，是 “事实上的主张”而不是”法律上的主张“。当事人的诉请要获得支持，有三个阶段，先要提出能达至自己诉请法效果的，具体的“事实主张”；再要提供能印证该事实主张真实的证据；最后，这些证据还要能证明该事实主张，到达让法院确信的地步。“主张-举证-证明“是案件审理的三个阶段，也是事实查明的主要线索。 “主张-举证-证明“应理解为一个整体，当事人要法院支持他的主张，就要提交充分得证据让法院相信它说的是对的，否则就不会获得支持。提交证据是主张方主观意义上的举证证明责任，不提交或者提交证据不充分导致败诉，是客观意义上的举证证明责任。正是因为客观意义上举证证明责任的存在，才促使当事人积极行使主观意义上的举证证明责任，此层面上，前者相对于后者更具主导性。 这又引出了谁来提交证据的问题，也就是著名“举证证明责任的分配”的命题。具体来说，就是对某个事实主张“哪个当事人”要承担提交证据，否则就要败诉。大陆法学普遍采取的是罗森贝克的规范说，说的学理一点就是，每一方的当事人均必须主张和证明对自己有利的规范的要件。这是罗森贝克1900年写的，洋洋大观近40万个字，是他21岁时的博士论文，有时会令人感慨，人和人是不能比的，我到现在还没有完全理解大师写的有些内容。 谈到要主张和证明，就要了解两者指向的是“有利于己“法律规范的要件事实，是民诉法解释91条中“产生该法律关系的基本事实”，以及引发“法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实”。也就是说，因为法律规定某个法律效果发生的必要事实，就是要件事实，基本事实。举个例子，当事人依据起诉借款人返还借款的，基础事实就是667条涉及的借款合意、支付借款、675条涉及的借款期限届满。进行反对解释的话，就是对“基本事实”之外的其他事实，不适用举证证明责任分配规则。 诉讼过程中当事人还会主张与基本事实不在同一层次上“间接事实”，它与基本事实有现实或逻辑上的联系，可以用来推知基本事实的真伪。比如当事人主张3月1日借给被告50万元现金，其提到2月27日从某银行相同数额的取款就是间接事实。再比如，当事人提到被告经济状况不好，经常借钱。当然“间接事实”是多层次的，有的近有的远，前面例子中后一个事实比前一个事实就更间接，但至少有这节事实比没有这节事实，对事实认定更有利。 还有一种是“辅助事实”，都是与证据本身有关，比如录音证据是否非法录制的，电子数据是否变造，最多还是借据欠条上的签名是否伪造等，这些所谓的辅助事实都产生与本案事实之外，只是因为案件审理才成为审理对象的一部分。 这里就说一个结论，间接或辅助事实通常情况下，不涉及举证证明责任分配，牵涉的是对此哪一方当事人有“证明的必要”，即提出证据的负担，裁判时需要衡量当事人各自提出了哪一些攻击防御的客观动作，法官在此基础上判断谁就间接或辅助事实的证明有必要提出证据的决断。 诉讼中的证据还与攻击防御的态势有关，就引出了本证与反证。攻击方的当事人通常是原告，为支持自己的基本事实主张提出证据，目的在于“证成”该待证事实主张，我们称之为本证。另一方当事人通常是被告，为防御提出了相反证据，意在说对方待证的事实主张不成立或不存在，目的在于“证伪”。证成的是本证，证伪的是反证，因为本证是举证证明责任分配的落实，对应的是民诉法解释108条第一款的证明标准“高度可能性”，反证是为了动摇法官心证，对应的证明标准是该条第二款的“真伪不明”。如果真伪不明了，本证就没有达到高度可能性的证明标准了，承担举证证明责任的当事人就要继续举证，否则要承担改解释90条规定客观意义上的举证证明责任了，会有败诉的不利后果。 这里提一句，诉讼总体上就是攻击和防御，一方起诉是攻击，对方防御有两大类。一大类是否认，提出对方欲达到法效果所依据的法律规范中基本事实，不存在或别样存在，又可以分积极否认和消极否认。另一大类是抗辩权，虽然接受对方部分主张的某项事实，但主张另一项“”产生反作用“事实，导致对方依据法律规范适用不正当，对应的法效果不能发生。比如被告说，你是借给我钱，我承认的，但我已经还。学理上把所有的防御都统称为”抗辩“，请注意立法上是在这层意义上使用”抗辩“这个词的。对于抗辩权、否认、沉默、不知等，否认这里不展开，后面提到时再说。 需要借助一个例子来说明：张三起诉李四借款未还，证据是张载明“欠25000元”的字据，有李四签名。李四称的确写过，当天打牌，一开始输钱借了，后面赢钱就马上还了，欠条当时拿回了，揉成团放在牌桌上，回家时忘记拿走了。而且当时借的是5000元，前面“2”是后加的。张三称两人虽然打过牌，但不是赌债，李四借钱是自己从ATM机上取得，王五看到自己取钱得。法院认为该欠条是否变造要鉴定，但双方都不申请，法院判决李四向张三还25000元。 不说这个案子判的对不对，主要细化一下证明的整个过程，以及申请鉴定负担如何确定两件事。就对李四还款的诉请，张三主张了其与李四之间存在借款关系，且到期未还的事实主张，对借款关系存在的基本事实，张三要承担主观意义上的举证证明责任，没有提交充分证据就会导致客观意义上的举证证明责任，为此其提交了自己与李四之间欠条来证明。李四认可借钱的事实，但认为借款的数额不对，同时还指出钱已经还了。对借款数额对不对，李四进行了积极的否认，提出证明借款数额的欠条被变造了。对借款关系在不在，李四提出了已经清偿完毕的抗辩。 “李四借钱”是张三获得还款该法律关系发生的基本事实，张三要承担举证证明责任，是本证，要达到高度可能性。李四采取防御方法是否定，否定欠条的真实性，进而来否定欠条所欲证明的待证事实。如果法官同意了李四意见，张三还也要进一步提高自己事实主张的可信度，或证明欠条是真实的，或提供其他证据来证明“李四借钱”。 欠条是否真实就成了此阶段的事实争点，但欠条作为证据的真实性属于证据的可靠性，是辅助事实。不能从举证证明责任分配上来确定谁承担欠条真实性的证明负担，而是从“证明的必要性”来确定，因为这是辅助事实的证明负担。证明的必要是要从案件审理进展来确定的，关键看谁有必要进一步的证明。如果发现欠条有过揉成团后展平的皱痕，李四否认就有合理性，张三就有加强证明该欠条真实性的必要，申请鉴定欠条的责任，在于张三。如果欠条是平整的，张三有提供了数额相符资金来源的书证“ATM机凭条”，以及对取款情况的证人证言，欠条真实性的可信度就拉上去了，李四还要否定欠条真实性，他就应该去申请鉴定了。当然司法实践中于当事人之间如何分配“证明的必要性”，还未形成明确规则，还需要在个案中仔细权衡。把问题提炼出来的话，借款凭证真伪争议的申请监督由谁负担问题。 李四还提出借条上的5000元，已经还了，这就不是否认而是行使抗辩权。抗辩权是什么，指接受对方的某项事实主张，同时又提出另一个事实主张，导致前项事实主张不能作为法效果发生的要件。已经清偿了，就消灭了借款关系导致的还款法律后果，属于民诉法解释91条第二项中的法律关系消灭型抗辩权，对应的基本事实主张，由主张方即李四来承担举证证明责任了，这也是本证。 基本概念了解之后，就需要在把民间借贷解释中几个法条揉碎来理解了，法条是暂时的，体系是永恒的，体系的基础又是概念，还是从基本概念来理解相关法条，分别是14、15、16条。 关于民间借贷解释14条。该条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。该条中被告”提出抗辩“理解为否定还是抗辩权行使，这也决定了”提供证据证明债务纠纷非民间借贷引起“，到底采取什么样的证据标准。 具体案件中，对同一笔钱一方当事人认为是借款，另一方认为是支付业务款、货款等其他法律关系。法院不能简单依据债权凭证认定民间借贷事实，而应该采取实质主义的解释立场。实体法上可能的法律依据是146条，以及证据规则53条。要把到底是什么性质的法律关系要作为焦点问题进行审理，如果查明的借据等债权凭证背后，还有当事人之间被隐藏的真实法律关系，就应该以被隐藏的真实法律关系认定，并确定案件审理范围。 具体来说，法律关系本身是与构成该法律关系的基本事实联系在一起的，借款是双方约定获得借款与返还本金利息的对价关系，赠与是受赠人无偿获得赠与人的财产，没有对价。源于事实查明才能进行的法律定性。原告提出借款关系的事实主张，对方认为是另一种法律关系来否认借款关系，其回应还是在事实主张层面，不是法律效果层面，只是否认，不是“接受对方部分主张的某项事实，但主张另一项事实的导致前项事实法效果不能发生”的抗辩权行使。既然，被告本旨在于提供证据证明债权纠纷非借贷引起的，意在“证伪”，被告提出反驳证据，依据108条第二款，只要达到足以对借款关系真实性产生合理怀疑的，原告就应当进一步提供证据来证明其是借贷关系。 但如果被告正式提起了正式的反诉，目的在于抵销吞并部分请求的“反诉”，源头虽然还是事实主张。已经不仅仅是动摇原告主张的法律关系了，诉请原告承担自己主张法律关系的对应的法律后果的，就是就该法律关系发生的基本事实要承担举证证明责任，是本证，要证明至高度可能性的要求了，依据是91/1与108/1。 14条理解要和23条联系起来，民间借贷解释23条规定，当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。 实务中原告会按”以物抵债“为由，认为就自己与被告之间买房款，用被告没有还的借款支付了，可理解为569条的抵销合意。被告会提出双方之间是“借款 非典型担保“，依据是担保制度解释68条。本质上还是被告否认原告所主张的法律性质，进而否定该行政对应的法律后果，还是要回到14条的精神来处理。如果被告对以物抵债的否定，导致法院确信属于民间借贷法律关系，形式上的房屋买卖合同实际是让与担保。也就有了23条第二款，”按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿“的规定。 另外还要注意第72号指导案例。汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案，该案不涉及让与担保。判决书中提到，案涉借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。关键是双方确认双方借款本息数额后，重新订立商品房买卖合同，是典型意义上房屋买卖，以所欠借款支付房款。不涉及以房产来担保借款偿还，也就谈不上违反401条流质流押条款无效的问题。 关于借贷解释第16条。该条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。争议还是在于，被告针对转账提出的“系偿还双方之前借款或者其他债务”的意见，应理解为是”否认“还是“行使抗辩权”；这也决定了被告对其”提供证据证明“，是承担何种程度的证明责任。 该条立法逻辑是将原告的举证证明责任进行了五阶段安排。第一阶段，原告只提供转账凭证证明借款关系。考虑到民间借贷双方关系等日常情况，仅达成口头协议的情况并不少见，该转账凭证形成了证明借贷合意存在的初步证据，作为表见证据，初步证明借款关系“表面”成立，支持了当事人请求，同时也允许对方据此证据进行反驳。第二阶段有几种可能。第一种，对于“大致推定”借贷关系成立的“表见证明”，被告进行消极否认，仅表示双方没有借款关系，没有明确否认的理由，也没有行使抗辩权的。转账凭证对借款关系的证明达到了高度可能性，可认定为双方借贷关系成立。第二种， “被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务”，被告该“抗辩”属于 “积极否认”，与行使抗辩权的区别在于，被告是否认借贷关系存在的事实，不是法律后果，这里的“抗辩”应理解为“附理由的否认”。第三阶段，在附理由的否认具体化义务化之规制下，学理上称为事理解明义务，对应到16条，即提到了“被告对其主张提供证据证明“。由不负证明责任的当事人（被告）在其可能的范围，收集并提供关于否认理由的相关信息，协助法官明晰案情，在证据规则63/1可以找到依据。但只需达到合理可能的证明标准，不是高度可能性，因为是反证不是本证。第四阶段，如果被告的主张及反证，需动摇法官的内心确信，原告就需要对存在借贷合意进一步提供证据了。那么前面几个阶段可能就需要重新再来一遍了，这个意义上16条采取了”攻击-防御-再攻击“诉讼结构，所对应的是”请求-抗辩-再抗辩“动态举证证明责任的结构。 举个例子，一起民间借贷案件重，二审法院认为，“张三仅提供银行转账凭证用以证明李四借款 150万元。李四认为该笔款项的性质张三帮助其出售房屋后返还的房款，房产销售人员也到场表示他知道张三出售李四房产，是他经手的，房款数额是156万，但两人之间钱款的事不清楚。……法院认为李四在对涉案款项进行合理解释，张三应进一步提供证据证明其主张”。本案中，李四否认双方借贷合意，并给出了返还代出售房款的解释，基于该解释及证据，让法官相信该笔转账的基础法律关系存在其他可能性。这种情况下，可以认为李四已经完成与其否认匹配的具体化义务，下一轮的攻击任务又转移到了原告张三一方。 还有一个例子，在张三诉李四还款，争议焦点是案涉50万元是否系张三给李四的借款，李四承认收到张三的银行汇款，但提出此款系张三向其偿还借款及代为垫付购买石雕的款项。法院认为，李四虽提交相关沟通微信予以证明，也未能详细、合理的陈述其主张的事实……而且李四未能就该款项是张三向其支付还款而非借款，提供充足证据情况下，留某应承担举证不能的不利后果。” 该案中，被告李四主张其收到50万元系原告偿还其借款以及垫付购买石雕的款项，也提供了与此有关的沟通信息，说明了转账存在其他可能性，其否认已经尽到了必要的具体化义务。原告应进一步提供证据证明借款性质，法院要李四就其主张的借款性质，承担举证证明责任，是颠倒了本证与反证。 关于借贷解释15条。该条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。该条第二款又规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。 就第一款而言，被告主张已经偿还借款，其前提是承认借贷关系存在，被告表达的是，贷款人主张合同的权利义务因为债务清偿而终止，是依据557/1/1，行使了“权利消灭抗辩权”。按照再按照91第二项，对该抗辩权对应的基本事实，由借款人承担举证证明责任。这里是本证，就要还要达到108/1高度可能性的证明程度。 到了第二款，被告抗辩针对的是借款已经支付的事实，采取的否认的抗辩方式，该条款还提到了被告对自己的否定，是提供了“合理的说明“，也即对否定作出了具体化说明义务，体现了证据规则63条，”当事人应当就案件事实作真实完整的陈述“规定，在民间借贷纠纷中的具体落实。对于被告的说明是否导致法官对“借款是否支付““真实性产生合理怀疑，第二款后面写的一堆，结合……要素，无非还是引导法官从这几个方面来思路，该借款支付事实是否真伪不明了。 用一句话来归纳上述的法条分析，14条15条中的抗辩，提供证据证明，与16条中相同表述，在证据制度上的涵义是完全不同的。前两条指的是积极否认，进行反证证明至真伪不明；后一条指的是行使抗辩权，进行本征证明至高度可能性，或排除合理怀疑。在现阶段立法技术还有很大提升空间的情况下，对法律文本的理解要借助理论体系，作更具体细致的解读。概念说了，法条也说了，下一步要落实到具体问题的处理上，时间关系，还是以15条、16条的适用为主线，梳理以下民间借贷案件主要审理线索。 第一条线索。原告诉请被告还款，以转账凭证证明借款合意与借款行为→被告抗辩称转账系偿还之前贷款或其他债务→被告对积极否认，要求进行反证→可能①没有证据或证据不足-原告还款主张成立；可能②证据可证明被告主张有合理性→原告就借贷合意继续举证证明→法院判断后两种结果→②-①原告证明至“高度可能性”标准，原告还款主张成立；②-②原告证明没有达到“高度可能性”标准，原告还款主张不成立。 该条线索还有一条副线。原告诉请被告还款，以转账凭证证明借款合意与借款行为→①被告未抗辩，或者②自认，或者③对不利事实，既不承认也不否认（证据规则第4条）→原告还款主张成立。 第二条线索。原告诉请被告还款，以转账凭证证明借款合意与借款行为→被告抗辩案涉借款已经清偿；或者案涉借款关系涉及民间借贷解释13条25条等，有效力瑕疵；还款条件未满足或还款期限未届满→被告对行使抗辩权对应的基本事实，要求进行证明，属于本证→依据民诉法解释108条、109条，确定被告证明责任是否完成→②-①被告证明至“高度可能性”或“排除一切合理怀疑”标准，原告还款主张不成立；②-②被告证明没有达到“高度可能性”或“排除一切合理怀疑”标准，原告还款主张成立。 第二个方面，借贷纠纷败诉后当事人转诉不当得利的处理。此问题在民间借贷纠纷处理中经常出现。原告以民间借贷提起诉讼败诉，之后再以不当得利起诉同一被告。另一种类似情况是，民间借贷案件审理过程中，原告变更诉请为不当得利。实践中处理不一，争议不断。而且实践中，不当得利纠纷一旦受理，或允许变更诉请，之前于借款关系中未获支持的还款诉请，可能在不当得利中又起死回生。进一步的疑问在于，相同争议事实变换案由之后，为何能够反败为胜，是否有违同类纠纷相同处理之法理。这里从两诉之关系，法官之衡量，对当事人举证证明责任之把握做一分析。 第一个问题，借贷纠纷败诉转诉不当得利，是否关涉一事不再理？这要看在什么诉讼标的理论下审视此问题，基于旧实体法说、诉讼法说中二分肢说，不存在一事不再理问题，依据新实体法说、诉讼法说中一分肢说，诉讼标的相同则属于一案二诉。所幸我国学界与实务界均采旧实体法说，前后两诉涉及借贷与不当得利两类不同的实体法律关系，请求权基础不同属于两类不同的诉，与一事不再理无关，依据247条应予受理。 但是当事人以借贷还是以不当得利诉请返还借款，无法是同一争议事项下攻击方法的改变，为避免原告两次起诉和避免被告两次应诉, 可允许原告于诉讼中变更诉请（也可直接理解为改变攻击方向，不需受到变更诉请期限的限制）。但更提倡立案部门不应限制原告采用预备合并的方式提起诉讼，此为民事诉讼中当事人处分主义原则的当然之意。当事人把偿还借款作为主诉, 如对方否认存在借贷关系，再把不当得利作为预备之诉，相当于是原告在起诉时就附条件地变更了诉讼请求，以利于一次性解决全部纠纷。 第二个问题，后面的不当得利纠纷是否受到前面的借贷纠纷的影响？不能否认后面不当得利诉讼审理中，法院如何看待原告前面提起的借贷诉讼，对裁判结果有很大关系。如果认为原告先诉借贷，已经内含了案涉款项并非没有法律原因取得的意思，就会影响对原告不当得利的诉权的支持。反之，强调第二次不当得利是独立诉讼, 原告就不会因前面借贷纠纷处于下风。前后两诉的联系客观存在，不能回避。但是问题关键还在于正确认识不当得利举证证明责任的分配。 首先，原告是诉请张给付型不当得利的返还，就被告因给付而受有利益，且该利益欠缺法律上原因承担举证证明责任。举证证明责任的争议集中在“没有法律上原因”上，虽然是一个消极主张，但不意味着支持该主张的具体事实都是消极的。比如给付目的自始或者嗣后欠缺，在民间借贷转诉不当得的案件中，可进一步具体为原告“误以为与被告达成了借款合同”，才将应向第三方的还款支付給了被告；或者原告按之前的三方指示给付关系支付，现第三方已经通过抵销清偿了对原告的债务等。有鉴于此，现代证据制度已不再坚持罗马法上“消极事实不承担举证证明责任”的观点，那么 依据民诉法解释91条，就“给付没有法律上原因”的基本事实，原告也应进行举证证明。 其次，“无法律上原因”举证证明责任，不因原告的借贷败诉已经完成。无法律上原因是指缺乏给付目的，然而现实中支付目的多样，或为赠与或为买卖 , 或为确保当事人间已存在之法律关系，或为消灭已存在之法律关系, 前诉仅排除借款为给付原因，不能认为无法律原因上举证证明责任已告全部完成。 再次，被告否定原告无法律上原因主张的同时，就否定理由应作具体化说明，明确原告于该要件上的证明对象。鉴于无法律上原因确属是个消极事实, 要求原告运用证据去排除一切给付可能，不可能实现。对此被告应有事案解明义务，通过积极否认，且必须就他认为的占有款项的合法原因提出主张，也就是明确原告需排除之具体的消极事实。 应强调被告此处否认针对的原告主张，并不是对于原告已经初步举证证明事实的否认，只有对自己为什么否认主张的具体说明义务，没有对自己主张的反证义务。此不同于民间借贷解释14条、15条，后者系对已初步证明事实主张的否认。 又次，就被告提出的占有案涉款项事由不存在，原告应完成举证证明责任。无法律上原因的具体待证对象为何，经被告积极否认后已告明确，原告应依据民诉法解释91条、108条，应承担举证证明责任。 最后，宜将借贷与不当得利视为同一争议引发的两次诉讼。借贷纠纷原告败诉原因，大多在于被告主张了还款、投资、代收款等其他法律关系，并提供了初步证明，导致法官对借款关系产生怀疑。现原告再诉请不当得利，对应基础事实的举证证明责任还是由原告承担前提下，前述被告反驳事由仍然存在，现作为款项的“占有事由”，转换成了原告需举证证明否定的“待证对象”。如果借贷纠纷中，原告不能提供充分证据，同样不会让法官对不当得利的存在形成内心确信，“给付没有法律上原因”同样会陷入真伪不明。可见，即便不当得利之诉不构成重复起诉，但从事实审理本身的逻辑出发，原告在后诉中胜诉的机率并不会更大。 然而，当前阶段借贷败诉转诉不当得利，进而胜诉并不少见，造成了同一争议事实于不同类型诉讼中，裁判结果并不一致，有违同样事物同等对待之法理。明明是比一般纠纷败诉比例更高的不当得利诉讼，确因前面借贷诉讼的存在，胜率提升。根本原因在于，借贷纠纷中原告就诉请依据的事实主张，虽然没有提供充分证据，法官已经形成了内心确信。考虑到证据认证，间接证据彼此印证等事实查明的表述上，存在难度。而不进行详述理由直接判决，又改判风险过大。因此通过释明原告变更诉请，或另行提起再诉不当得利，且再后诉中模糊或者错配“给付无法律上原因”举证证明责任分配，使得原告胜诉。 该所谓“变通”处理，一方面反映了法官对有形证据的过份依赖，对“高度可能性”心证证成的畏难心理；另一方面也反映了，法院各审级的审理范围还有待明确，二审法院对一审法官的心证判断应予以充分尊重。否则本该法官自由心证解决的问题，通过变动不当得利的制度结构去完成，得不偿失。不当得利作为独立的民事法律制度，有严格的构成要件及适用范围，不能作为当事人在其他具体民事法律关系中缺少证据时的兜底性请求权，此种技术性的变通选择并不符合不当得利制度的立法本旨。 时间关系今天就说到这里谢谢大家的耐心！ |
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