 王国庆，北京市第一中级人民法院研究室副主任、民二庭副庭长 摘 要 对不真正连带责任的研究，应将价值定位在债权人对多数债务人的权益实现上，必须通观实体法效果和程序法效果。实体效果上，不真正连带责任对外具有连带规则，对内则有相互影响的绝对效力事项和相对效力时效，以确保债权人权利最大化以及各债务人利益平衡。在程序效果上，应结合诉的主观合并理论确定其诉讼形态，债权人可以单独起诉，亦可将所有债务人一并起诉，在共同诉讼的形态上宜采纳普通共同诉讼模式，并把握好相关的裁判技术等问题。 关键词 连带责任 不真正连带责任 诉的主观合并 必要共同诉讼 类似必要共同诉讼 普通共同诉讼 《民法典》实施的背景下，我们不仅要正确处理《民法典》与其他民事规范甚至公法之间的关系，还要正确处理作为实体法的《民法典》与程序法的关系。程序与实体的融通适用是正确实施《民法典》的应有之意。而在实体和程序衔接研究中，多数人之债是最佳的切入口之一。一方面，多数人之债涉及复杂的内外部关系，另一方面也涉及到诉的主客观合并等程序事项。本文中，笔者欲以理论实践争议较大的不真正连带责任为观察对象，在探求不真正连带责任的价值定位基础上，通过考察其实体法效果，为之寻找对应性程序，试图打通实体和程序的衔接，助力民法典的贯彻实施。 一、不真正连带责任的司法现状分析 笔者在中国裁判文书网上搜集民法典实施前后两年有关不真正连带责任适用的案例，发现有如下较为普遍的实体和程序问题。 （一）诉讼形态的选择不明 在产品责任或者第三人引起的提供劳务者受害责任等纠纷中，多数判决将产品的生产者和销售者、第三人以及雇主列为被告，但在程序法律适用上，均未援引原民事诉讼法第52条（现民事诉讼法第55条）有关共同诉讼规定，该案件到底属于普通共同诉讼抑或必要共同诉讼不明。法院更倾向于对实体问题作出合乎法律规范的处理，对程序选择的关注度不高。同时，在原告起诉生产者以及经营者的产品责任案件中，部分判决抛开不真正连带责任的法律适用，直接确定终局责任人承担责任，并未体现出不同共同诉讼模式的实体法效果。在法律规范未体现不真正连带责任，但实际上具有不真正连带责任特征的场合，司法实践一般囿于诉讼标的理论，极少选择共同诉讼，比如违约和侵权构成的不真正连带责任形态。 （二）对不真正连带责任的识别因人而异 法院对不真正连带责任与连带责任的识别不统一，对否构成不真正连带责任认识不足，导致法律适用出现混乱。比如，在某汽车集团与某销售服务公司产品责任纠纷一案中，一审法院在赔偿主体上认定，因产品存在缺陷导致消费者损失的，消费者可选择向销售者或生产者要求赔偿。原告现主张要求涉案车辆生产商及销售商承担共同赔偿责任并无不当，法院予以支持。而二审法院认为，依据法律规定，对于产品缺陷造成损害的，生产者与销售者承担连带赔偿责任。又如，在栾某与某装饰材料销售中心、某家居装饰广场公司产品责任纠纷案件中，法院对责任主体和责任形态的判断依据是《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条之规定，即消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。该条款也属不真正连带责任的体现，但法院亦认定为连带责任。再如，在某货运代理公司、严某与某物流公司生命权、身体权、健康权纠纷一案中，一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案严某所受伤害系雇佣关系以外的第三人造成，应由实施侵权行为的第三人即某货运承担赔偿责任。严某要求雇主、车辆挂靠单位某物流承担连带赔偿责任，于法无据，法院难予支持。 （三）对不真正连带责任的法律效果认识不统一 在一些案件中，法院明确案件类型属于不真正连带责任，也进行了充分的说理，但处理结果与不真正连带责任背离。表现有三：第一，判令承担连带责任。如在方某、余某房屋买卖合同纠纷案件中，法院认定方某的侵权损害赔偿责任与余某的违约损害赔偿责任构成不真正连带责任，但最终判决承担连带清偿责任。第二，判令承担共同责任，以回避连带责任法定要求。如在某物流公司、某汽车公司、某商用车公司侵权责任纠纷案件中，法院认为销售者、生产者承担责任的原因不同且并无意思联络，二者之间应为不真正连带责任，但最终判决承担共同赔偿责任。第三，判令被告一方承担责任。此类案件可作进一步的分类，有令终局责任人直接赔偿的，例如，在某门窗公司等与某家居市场公司产品责任纠纷一案中，法院认为，某门窗公司作为生产者愿意就质量问题承担相应责任且其仍在原地经营，故原告要求某某家居市场公司承担连带责任，不予支持。又如，在某烟花爆竹公司与施某、某商店等产品责任纠纷一案中，两级法院均认为质量缺陷系因生产者的过错导致，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定之精神，应当由生产者直接向原告赔偿，销售者无须再承担赔偿责任。 （四）裁判文书的技术处理欠缺规范化 在笔者所搜集到的案例中，裁判文书能够体现出不真正连带责任实体法效果的案例并不多见。在花某、某烟花制造公司与袁某产品责任纠纷一案中，一审法院判决主文表述为：某烟花公司、花某于判决生效之日起十日内各应向袁某赔偿各项损失计xx元。花某或某烟花公司任一赔偿义务主体履行赔偿义务后，另一赔偿主体的赔偿责任消灭；花某履行赔偿义务后，可向某烟花公司追偿。在涉及追偿权问题上，也有不同的处理方式。上述判决确定了中间责任人的追偿权，亦有相当判决并未在判决主文中确定追偿权，而系在法院说理部分予以明确。 以上观察反映出了当前司法实践中涉及不真正连带责任的一些问题。当然，由于样本所限，未必能反映出这一领域普遍存在的所有问题，结合学理探讨以及上述分析观察，笔者认为，在不真正连带责任中，下列问题值得进一步探讨： 第一、不真正连带责任的实体效果问题，包括对内和对外两个层面； 第二、不真正连带责任的诉讼形态问题，即不真正连带责任是否可采用共同诉讼解决，如果采用共同诉讼，是必要共同诉讼，还是普通共同诉讼，抑或其他类型。选择合并审理时，案由应如何确定； 第三、如何裁判数位债务人的给付义务，是连带赔偿，还是判决数债务人履行平行给付义务，还是受限于原告的选择？ 第四、如果债权人同时起诉数债务人，法院是否可以直接判决追偿权，还是要求另行起诉解决为宜。 二、对不真正连带责任的反思及价值重塑 （一）不真正连带责任的特征 依据学者考证，不真正连带责任制度的缘起可推至19世纪德国普通法时期学者对连带债务的二分法理论。该理论以债的单复数为标准将连带债务区分为共同连带和单纯连带。后因通说并未支持此标准，故学者将关注点放在债的发生原因上，并以债的发生原因不同提出了不真正连带之债，自此引发长时间的讨论。在我国大陆和台湾地区，不真正连带责任同样引起了学者的持续关注。根据学理通说，所谓不真正连带债务是指“多数债务人基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行义务，因债务人之一的履行而使全体债务均消灭的债务。”不真正连带责任具有以下特征： 第一、债的发生原因不同。不真正连带责任中的数个债具有相对独立的债因。例如，甲委托乙保管财物，乙保管不当，被丙损坏。乙独立构成违反保管合同的违约责任，丙独自构成损害他人所有权的侵权责任。乙与丙各自责任的发生原因不同。 第二、各债务人同一给付系偶然产生。不真正连带中各债务人不具备连带责任所要求的共同性或法律要件，虽然承担全部的、同一的给付义务，但系偶然的债因产生了相对独立的法律效果，该法律效果指向了债权人同一利益的满足。 第三、债的消灭原因不同。对于连带债务，一债务人与其他债务人负担同一之给付。所以，一债务人之给付，亦为其他债务人之给付。而在不真正连带责任，某一债务人仅仅为其自身所负担而给付，其他债务人的债务之所以得以免除，并非由于其债务亦被给付，而是由于全体债务所共同服务的利益不复存在。 第四、终局责任的有无不同。在一些学者看来，内部分担关系要件才是区隔连带责任与不真正连带责任的圭臬。引起终局责任这一现象发生的原因在于不真正连带责任的产生多属于规范间竞合所致，规范间之所以发生竞合，往往因某一法律事实而引发，而引发该事实的人就会产生终局责任。以保管合同为例，损坏保管物品这一基础事实具有了一种“双重要件”属性，乙无疑就成为了终局责任人。这种终局责任，和连带责任各主体之间的内部分担关系有着重要的区别。连带责任中，各个主体均具有过错，对内应该按照过错大小或平均承担责任，对外承担责任后，内部会依据责任大小产生内部分担关系，而终局责任不属于内部分担。 （二）不真正连带责任的价值争论 不真正连带理论提出后，德国学理和实务界对有其价值和意义存在者肯定和否定两种观点，持否定态度的如拉伦茨、泽而布、梅迪库斯等。从当前我国大陆学界来看，虽然多数学者主张不真正连带的独立性，但质疑批判的声音愈演愈烈。之所以持否定态度，主要在于，第一、理论基础模糊。德国学者对不真正连带责任的探讨一直是围绕德国民法典第421条有关连带责任的规定而展开的，为此，出现了从“原因同一说”到“目的共同说”再到“同一层次说”等理论学说，其解决的实质问题是连带责任构成标准，并以该标准区分连带与不真正连带。但现实是，即便当前通说“同一层次说”对此问题的清晰界定亦不存在。“同一层次说”存在的不足是，对于某些法定连带债务的情形，如对于契约当事人与履行辅助人之间的连带债务，监督义务人与被监督人之间的连带债务，动物饲养人与第三人之间的连带债务等（德国民法典第840条第2、3款）无法适用，通说认为这些法定连带债务欠缺义务的同阶层性，是不应构成连带债务的。诚如学者所言，“德国民法学者对于'何谓不真正连带债务’问题，从来找不到一个明确的定义。”由于传统学说被证明不具有充分的说明力，因此德国联邦最高法院已经将不真正连带债务这一概念予以搁置。从我国法律角度观察，不真正连带责任从语词上是以“连带责任”为参照的概念，但连带责任除了意定之外，还有法定连带责任。特别是法定连带责任，除了共同侵权此类典型的因主观共同性而产生的连带责任，还包括因果关系不明（民法典第1170共同危险责任）、因果关系竞合（民法典1171条）以及基于法政策等因素而产生的特殊连带责任，这些连带责任在构成上并不一致。如果我们不能建立对真正连带责任构成的完备说明，就无法界定不真正连带与真正连带的区别是什么。第二，从不真正连带的特征上，无法清晰把握连带责任与不真正连带责任的区分。例如，关于债因的独立性问题，如果考虑民法典第1171条关于竞合因果关系下的连带责任规定，可以发现，数人的行为并无内在牵连，具有相对独立性，但法律效果则是连带责任。再如，生产者和销售者承担不真正连带责任，但不能说该不真正连带责任是“基于不同的原因而偶然产生”，事实上，生产者和销售者所以承担不真正连带责任，在于产品缺陷发生时法律为方便被侵权人索赔而特意规定。产品责任纠纷具有共同的原因，即缺陷产品致害这一事实。 我国民法典对连带责任、按份责任进行了区分规定，并辅之以侵权责任编的先付责任、补充责任等形态，形成了相对完善的责任形态体系。但是，对不真正连带责任的规定付之阙如，就其原因，一方面与不真正连带责任区分标准不足有关。另一方面也与大家对不真正连带责任功能认识有关，部分学者通过主张将连带责任范围扩大等方式解决，没有必要创设不真正连带概念。还有学者主张维持现状，认为“在立法上，并不需要一个非真正连带之债（非真正连带责任）的概念。不过，非真正连带之债的概念在理论上和司法上都有存在之必要，借以提示广义的连带之债内部形态的复杂性以及某些连带之债的特殊性。”总而言之，就是如何看待不真正连带责任的功能价值问题，即我们要建立一种和真正连带责任并列的责任形态呢，还是仅仅将不真正连带责任作为一种认识分析工具对待。 （三）不真正连带责任的价值重塑 基于上述，笔者认为，目前在学理上对照连带责任建立不真正连带责任自足理论体系恐难以实现，必要性上也有不足之处。不真正连带责任产生的原因在于规范间的关联关系。由于规范关联的存在，才导致事实上不同债务人负担相同或相似的赔偿责任。该种责任的产生并非是理论创造了一种“不真正连带”的形态，毋宁说，不真正连带责任只是对现实规范体系的一种摹写。如产品责任中，受害人依据违约与侵权责任均可解决，不论民法典第1203条是否作出不真正连带责任的规定都是如此。 然而，虽将不真正连带责任确立为独立类型并无必要，但不意味者讨论不真正连带责任毫无意义。笔者认为，由于欠缺连带责任机制，加之受诉讼标的理论以及共同诉讼样态不足等因素影响，如何面对多数债务人而实现对债权人利益的最大保护就成为讨论不真正连带责任的真正价值定点。从民事诉讼作为民事实体法与民事诉讼法交互作为的“场”这一理论共识出发，笔者认为，欲要实现不真正连带责任中对债权人的保护，实现实体和程序的有机衔接，一方面需要对不真正连带责任的实体法效果进行必要的探讨，为诉讼程序实现实体目标奠定基础。另一方面也需要对民事诉讼中诸如共同诉讼形态进行必要的探讨，以便通过诉讼程序实现并促进实体规范的完善，进而最大限度地保护债权人利益。 三、不真正连带责任的实体法效果 不真正连带责任表现为因偶然因素而产生的多数债务人对债权人负担同一给付义务。由于不真正连带责任具有多数人特性，因此，不真正连带责任的实体法效果势必涉及对内和对外两个层面。 （一）不真正连带责任的外部效力 不真正连带责任规范典型表现是“可以”的逻辑结构，即债权人可以向其中一债务人请求，也可以向其他债务人请求，债权因任一债务人的清偿而实现后，其他债务人的债务即因债的利益实现而消灭。不真正连带责任的此种外部效力看似简单，但实际情况却异常复杂。有两个问题需要仔细考量，第一，债权人权利实现的实体法规则；第二，债权人和任一债务人之间的效力事项是否及于其他债务人。 1.债权人权利实现的“连带”规则 不真正连带责任属于广义请求权竞合，“惟一般请求权之并存，在于特定之一债权人与一债务人间，就单一法益发生数个之请求权，而在不真正连带债务，则就单一法益发生数个不同之债务人请求权。”因此，对于狭义的请求权竞合只能由债权人择一行使，即使通过其中一个请求权不能得到充分救济，也不能再行使其他请求权。而不真正连带责任在债权人与数个债务人之间存在着独立的法律关系。在对外法律效果上，通说均认为“债权人对于债务人之一人或全体，得以同时或先后请求全部或一部债务之履行。”该法律效果与连带之债的法律效果相似，似并无区别。杨立新教授认为，连带责任包含形式上的连带与实质上的连带两种，在形式上的连带，原告可以起诉任何连带债务人，这仅体现为一种程序连带，而实质性的连带是将最终责任分配给每一个连带责任人。不真正连带只有形式连带，而缺乏实质性连带，在最终责任上，只有一个责任人。笔者认为，杨立新教授的观点准确指出了不真正连带责任和真正连带责任的区分，即二者之间的差别最终体现在终局责任承担上。在形式上，不论表现为不真正连带责任的“可以”还是表现为真正连带责任的“共同承担连带责任”，最终在执行程序中都趋于统一。考察学理通说，笔者认为，不真正连带的“连带”效果表现在：（1）债权人可向任一债务人主张全部或者部分债权，且在该债权未能获得清偿时，债权人可以继续向其他债务人主张债权；（2）债权人可以同时向不同债务人主张全部债权，但应分别确定偿付责任，且不得重复获利；（3）债权人可以同时向不同债务人分别主张部分债权，直到债权获得完全清偿。 2.不真正连带责任的绝对或相对效力事项 不真正连带责任中，债务人中之一人为清偿、代物清偿、提存或者抵销、混同等满足债权之给付时，通常发生绝对效力。而债权人对债务人中一人请求给付或某债务人发生给付迟延、给付不能等情形时，一般仅发生相对效力，对其他债务人不产生影响，下面仅就典型的几种情形做出说明。 （1）清偿 在债法中，清偿是指依据债务本旨实现债务内容之给付行为。因此，如发生上述基于清偿导致债之消灭事实，自然对其他债务而言具有绝对效力，其他债务人得以债务已清偿对抗债权人，阻断二次获利的可能。此外，学说上有关清偿还包括代物清偿、新债清偿，以及债之更改等，如发生清偿之法律效果，一般应予以考虑。另外，从债的消灭角度，除了清偿外，尚有抵销、提存、混同、债务免除等，均可发生债务消灭的法律效果。 （2）抵销 民法典第568条和569条对法定抵销和约定抵销进行了规定。通说认为，抵销具有双重功能，其一为清偿功能，其二为执行功能，实现债权的功能。因此，在不真正连带责任中，抵销具有消灭债权的绝对效力，中间责任人清偿后依法可以追偿。 有疑问的是，就抵销而言，一债务人得否以另一债务人与债权人之间有可得抵销之债务而自己主张抵销？笔者认为，原则上不应该予以准许，以避免第三人对他人债权债务任意干涉。但是，由于不真正连带责任中存在终局责任人，如果不允许此种抵销，则中间责任人清偿后，可向终局债务人求偿。终局债务人偿付中间责任人后，还需与债权人之间再行清算，徒增困扰。为求法律关系简单，我国台湾地区民法277条规定，连带债务中之一人，对于债权人有债权者，它债务人以该债务人应分担之部分为限，得主张抵销。该规定可以参考，令中间责任人在清偿范围内，以终局责任人对债权人之债权主张抵销。 （3）债务免除 民法典第575条对债务免除作出规定并进行合理修正，规定债务免除系单方法律行为，但又赋予债务人合理期限内可以行使拒绝权，以更好的平衡双方当事人的利益。在不真正连带责任场合，有学者将债务免除的情况分为两大类、四小类：大的方面包括对债务的免除和对“不真正连带关联”的免除；对债务的免除包括对全体债务人债务的免除，和对单个或部分债务人债务的免除；对“不真正连带关联”的免除包括对全体债务人“不真正连带关联”的免除，和对单个或部分债务人“不真正连带关联”的免除。上述类型中，对全体债务人的债务和全体“不真正连带关联”的免除，只要其意思表示到达相对方，且对方在合理期限内无异议即可，可以推定具有绝对效力，并无特别讨论的必要，值得讨论的是其他两种类型。在免除单个或部分债务的情形，一般来讲，如果免除的系中间责任人的债务，对其他债务人特别是终局债务人来讲并不会产生绝对效力，这是由各个独立债因所决定的。但如果免除的系终局责任人之债务，由于终局责任人面临被追偿的事实，其被追偿后，基于债权人免除的事实，势必要求债权人返还其利益，如此徒增复杂程序。故笔者认为，若债权人免除终局责任人债务，其他债务人在免除范围内亦免责。在法律适用上，可类推适用民法典第520条第2款有关连带债务涉他效力规则解决。至于对单个或部分债务人“不真正连带关联”的免除，首先应该明确的是，何谓免除“不真正连带关联”？对于不真正连带的“连带”效果，上文已经述，债权人放弃此种效果，目的就是“放弃法律通过确立不真正连带债务以便宜其请求赔偿的倾向保护”。以产品责任为例说明，假设产品缺陷的终局责任人是生产者，那么销售者是中间责任人，故对单个“不真正连带关联”的免除其实就是全部不真正连带关联的免除，其带来的效果也必然是，债权人只能向终局责任人请求债务履行，此时多数人之债变更为单数之债，因此也具有绝对效力。 （4）确定判决 不真正连带责任中，在债务未受实际清偿前，债权人可能继续以其他债务人为被告主张权利，如此就涉及既判力主观范围问题。依据当前学理通说，既判力原则上只在当事人之间发生，此符合既判力作为诉讼法制度设置的本质要求。特殊情况下，方允许既判力的主观范围得以扩张。我国民诉法制度上，虽然没有明确规定既判力主观范围，但业已出现既判力主观范围的雏形。笔者认为，既判力主观范围涉及到法院审判权、当事人诉权等多重利益，应该予以肯定。不真正连带责任中，由于各债务人的债因相互独立，单个诉讼也具有独立性，因此确定判决的效力应不及于其他债务人，诉讼中，法院可通过追加其他债务人为共同被告或第三人，尽量让事实认定客观准确避免纠纷产生。如果确定判决对其他债务人有利益，则其他债务人得以援引该判决为实体上之抗辩理由（并非既判力扩张）。比如，依据侵权责任编第1250条关于第三人过错导致动物致害责任中，如果债权人在与某一被告的诉讼中被认定与有过失，那么其他债务人自得以对原告主张的损失依据其自身过错予以核减，方显公平。 （5）受领迟延 所谓受领迟延，一般系指债权人对于依约提出的、尚可能的给付未为受领。对于受领迟延的效果，民法典第589条规定，债权人没有正当理由拒绝受领债务人依约履行的，债务人可请求赔偿增加的费用，且受领迟延期间，债务人无须支付利息。同时，依据第605条关于迟延交付的风险负担规定，从违反约定时起，标的物毁损、灭失的风险有买受人承担。依据上述法律规范的效果，在受领迟延场合，一是债务人获得了费用赔偿的权利，二是对债务人不产生迟延利息，三是债务人给付义务得以免除，原因在于发生风险转移的效果。如果 发生权人受领迟延情形，债务人因债权人受领迟延产生的费用损失应该发生该当事人之间。因迟延产生的利息亦不能算作债权人损害，其无权要求其他债务人承担。如果因迟延发生风险转移的效果，依据第605条之规定，应由债权人承担该风险。因此，应该视为债务人已经履行完毕，对其他债务人发生债务清偿的绝对效力。如果清偿的债务人属于中间责任人，那么其依法可以向终局责任人进行追偿。 （二）不真正连带责任的内部效力 当前，通说认为民法典第519条确定了连带债务人的两种权利，一是追偿权，二是法定代位权，体现在“并相应地享有债权人的权利”该句之中。“被清偿的债权本就应归于消灭，但法律拟制债权继续存在，已为清偿的连带债务人取得法定代位权，其唯一目的在于保障债务人间向其他债务人追偿。” 法定代位权在本质上是债权的法定移转。因此，清偿超过自己份额的连带债务人可以选择追偿权行使，亦可以选择法定代位权行使。不真正连带责任的内部效力，一般体现为中间责任人承担责任后向终局责任人的追偿。在民法典关于不真正连带责任的数个规范中，均体现了法定的单向追偿权。然而有疑义的是，一是不不真正连带责任中是否应该有法定代位权，二是在法律规范未体现的不真正连带责任中，中间责任人追偿权和法定代位权的规范依据是什么。这两个问题不解决，会对司法实践中实体和程序的衔接带来一定影响。 笔者认为，应该认可不真正连带追偿权的广泛存在。第一，法律明确规定的不真正连带责任具有“示例”效果，其基本责任构成和责任效果应该趋向统一，不宜认为法律规定的不真正连带责任有追偿权，法律未规定的就没有追偿权，这势必导致不真正连带责任实体法效果的混乱。第二，不真正连带责任中，普遍存在中间责任和终局责任承担者的区分。令中间责任人承担终局责任，进而让终局责任者免除责任，并不符合赔偿法伦理，亦违背自己责任的现代法原则。第三，不真正连带责任中具有责任“嵌套”的模式，即虽然数债的债因独立，但往往是终局责任人的行为诱发了其他责任人债的成立。从该角度分析，终局责任人存在着要么向中间责任人赔偿，要么向真正权利人赔偿的选择境地，在债的“锁链”下，令中间责任人直接以追偿权的方式去主动“解锁”本身也合乎民法基本理论。民法典第519条第2款中明显运用了“拟制”的方法处理，即拟制双方当事人之间有债的移转法律效果，其基本逻辑也是“解锁”的思想。在法律适用上，可基于相似事物相似处理的原则，类推适用民法典第519条第2款解决。至于法定代位权，虽然学界一直存在争议，但民法典第519条做出了两种请求权并存的设计，“追偿权是基础性的权利，决定了法定代位权的成立及其范围。法定代位权最重要的功能是使追偿权人取得债权人上的从权利，以扩张追偿权的效力。两种权利的诉讼时效和阻却请求权的事由也可经由法律手段予以统一”。因此，追偿权与法定代位权的一体适用能够化解二者各自的局限性。在此基础上，我们亦不妨认可在不真正连带责任中，中间责任人的两种权利并存，可择一行使。 四、不真正连带责任的程序法效果 （一）不真正连带责任的诉讼形态选择 1.不真正连带责任诉讼形态争论 诉的合并是“将两个或两个以上相互之间有一定联系的诉合并在同一诉讼程序予以审理的审判行为。”合并之诉属于复合之诉，其中主观要素为多数的诉讼，称之为主体的合并，或者诉的主观合并。不真正连带责任的诉讼形态选择，主要涉及的是诉的主观合并问题。 一直以来，理论界对不真正连带责任诉讼形态的选择处于激烈的争论之中。第一种观点认为应采用固有必要共同诉讼的形式。由于受害人的损失是由两被告的违法行为结合在一起造成，客观上需要合一确定两被告的责任，因而两被告应当属于必要共同被告。第二种观点主张适用普通共同诉讼。主张通过对民诉法普通共同诉讼要件进行扩大解释，实现诉讼经济等目的。第三种观点坚持类似必要共同诉讼。主张虽然债权人和中间责任人之间的诉讼标的与债权人和终局责任人之间的诉讼标的并非同一，但由于当事人之间存在事实或法律上的牵连关系，有必要作为共同诉讼处理。上述争论直接关系到民事诉讼法中有关共同诉讼的立法和理解适用问题，涉及的问题颇为复杂。在学界普遍认为我国共同诉讼存在严重制度供给不足的背景下，欲要解决不真正连带责任诉讼形态的对应性问题，必须对共同诉讼形态展开讨论。 2.不真正连带责任诉讼形态的选择 大陆法系的民事诉讼理论中，将多数人诉讼形态区分为必要和普通两种共同诉讼模式，区分的标准为是否“合一确定”。然而，对于何为“合一确定”需要在共同诉讼的历史发展中予以特别审视。大陆法系的必要共同诉讼起源于日耳曼法。受日耳曼团体本位思想影响，“团体成员是一个整体，所以对外则是一个法律关系的主体。”在团体诉讼中，所争讼的标的也只能理解为团体享有。由于诉讼标的不可分，那么诉讼形态自然就需要团体成员共同参与。随着团体的逐步瓦解以及此种诉讼标的不可分带来的诉讼弊端，加之后世诉讼法与实体法的分道扬镳，人们对共同诉讼的观察从实体法转向了诉讼法。结果就是，将实体法标准即当事人权利义务的合一确定作为区分必要共同诉讼与普通共同诉讼的界限，而以是否必须共同参与诉讼，分离出必要共同诉讼与类似必要共同诉讼。在类似必要共同诉讼，意味者诉讼标的需要合一确定，但借助“既判力扩张”，并不要求当事人必须共同参加诉讼。因此，如果系指必要共同诉讼，那么“合一确定”就意味着权利义务不可分，必须在诉讼中同一确定，且应该共同参与诉讼。如果系指类似必要共同诉讼，那么“合一确定”就仅指诉讼标的必须合一确定，不得作出冲突的裁判，但不必要共同参与诉讼。 我国民事诉讼法讼并未采纳实体和程序双重标准确定，而是仅仅依据实体标准即诉讼标的是“共同”还是“同一种类”，将共同诉讼区分为必要共同诉讼与普通共同诉讼。在必要共同诉讼中，诉讼标的是共同的，即共同诉讼人之间有共同的权利和义务。而不真正连带责任中，数债务人各具独立之债因，各个债务人与债权人之间并无共同的权利义务，在实体法上无诉讼标的合一确定的必要，不符合必要共同诉讼理论。 从不真正连带责任对外效果上，一些学者主张引入类似必要共同诉讼形态。所谓类似必要共同诉讼是指，“数人就为诉讼标的的法律关系，虽然不必一同起诉或者一同被诉，而是有选择单独诉讼或共同诉讼的自由，若数人中一旦选择单独诉讼，该一人所受判决的既判力及于未诉讼的其他人；若数人共同诉讼，则其法律关系对于共同诉讼人全体，必须合一确定，法律不得为歧异判决的共同诉讼。”类似必要共同诉讼虽然尚在理论探讨之中，但最高法院在连带责任等诉讼中承认了类似必要共同诉讼的存在。然而，必须注意的是，类似必要共同诉讼之所以不必须共同参与诉讼，根源于其借助了既判力扩张的效果。如果选择单独诉讼，该判决的既判力也及于其他未参与诉讼的当事人，从而达到实体权利义务合一确定的效果。笔者认为，一方面，既判力扩张涉及到当事人诉权的保护，法律后果较为严格，必须依赖于法律的明确规定，而我国民事诉讼法中并未规定既判力扩张的相关情形。另一方面，在不真正连带责任中，债权人针对各个债务人的请求相互独立，极有可能存在不同的抗辩事实和理由，让未参与诉讼的当事人承担既判力后果并不妥当。同时，不真正连带责任中的各个债务人之间并不存在诉讼标的同一即共同的权利义务，亦无合一确定的必要。因此，将不真正连带责任的诉讼形态定位于类似必要共同诉讼亦欠缺合理性。 就普通共同诉讼而言，民事诉讼法确定的标准是诉讼标的属于“同一种类”，法院认为可以合并审理且经过当事人同意。所谓诉讼标的“同一种类”属于实体法上的要件，而后者属于诉讼法上的要件。在普通共同诉讼中，各个当事人之间并无共同权利义务，单独诉讼亦无不可。之所以设定普通共同诉讼制度，不论从大陆法系还是从英美法系角度而言，其目首先是基于诉讼经济效率层面的考虑，通过对有事实关联案件的合并处理，达到提升效率的目的。二是基于对当事人实体权利保障的考虑，通过及时一次性解决纠纷，实现对当事人利益保护的最大化，扩大诉讼的纠纷解决机能。三是避免判决歧异的考虑。虽然各当事人无共同权利义务，但普通共同诉讼产生的原因往往基于同一交易或事件，或者有共同的事实和法律问题，合并审理有利于各利益主体权利义务的统合考量，消除裁判歧异。在不真正连带责任领域，不同债务人往往基于同一或同类的事实或法律原因产生独立债务，令各债务人参加诉讼，对避免法官的释明困境、提升对债权人权利的保护力度无疑都有极大的促进作用，故笔者赞同将不真正连带责任诉讼定位于普通共同诉讼，如果当事人仅起诉一位被告，法院应予尊重。如果当事人起诉数位被告，法院亦不得通过释明令当事人选择其一。然而，选择普通共同诉讼形态仍然面临两个方面的问题，一是如何理解诉讼标的“同一种类”，二是如何理解需经“当事人同意”这两个诉讼要件。 第一、对诉讼标的“同一种类”的理解。在不真正连带责任中，债权人主张数个独立法律关系皆属不同的诉讼标的，但此不同诉讼标的是否属同一种类则需要进一步分析。有观点认为，“在不真正连带债务中，债权人可以起诉任一债务人履行全部债务，也可以将数债务人作为共同被告，因各请求权之间彼此独立甚至没有实体牵连，很难说其符合普通共同诉讼'诉讼标的同一种类’的要求。”笔者认为，若从发生原因中观察，不真正连带责任中具有责任“嵌套”的模式，责任的发生往往基于终局责任人的行为，故不宜认为数债务人之间的纠纷完全没有牵连关系。过分限缩“同一种类”难免会与普通共同诉讼制度纠纷解决的效率价值背道而驰。因此，应对“同一种类”进行扩大解释，即将不真正连带责任中引起独立债因的事实看做是纠纷发生共通的事实，将基于共通事实产生的不同诉讼标的视为“同一种类”的诉讼标的。 第二，对当事人“同意”应做限缩解释。学理通说认为，经当事人同意是指双方、全体当事人均同意合并审理。但从比较法上观察，包括德、日在内的大陆法系主要国家民事诉讼理论和实践均未将“双方当事人同意”作为普通共同诉讼的构成要件。因此，从扩大普通共同诉讼适用的目的，可对“经当事人同意”进行两种解释: 一是双方当事人均同意; 二是一方当事人同意。“即在原告同时以数人为被告以普通共同诉讼的形式起诉的，可解释为'经当事人同意’，而在原告分别以数人为被告提起诉讼标的为同种类的数个诉讼时，如果各被告要求合并审理的，也构成'经当事人同意’。” 综上分析，在不真正连带的诉讼上，债权人可分别起诉各债务人，亦可以同时起诉各债务人参加诉讼。如果是共同诉讼，较为理想的选择是采纳普通共同诉讼解决。 （二）不真正连带责任的效力事项与程序法衔接 不真正连带责任应该采纳普通共同诉讼形态解决，而由于普通共同诉讼的当事人之间没有共同的权利和义务，不需要合一裁判，所以通常情况下，各个当事人实施的诉讼行为对其他当事人来讲不生效力。但是，既然能将不同的诉讼合并审理，适用同一个程序解决，普通共同诉讼人之间势必有一定的牵连关系或者共通关系。这种牵连关系体现在两个方面，一是主张共通原则，二是证据共通原则。对前者而言，如果共同诉讼的当事人提出某主张，其他共同诉讼诉人也没有采取抵触行为时，只要此主张有利于其他共同诉讼人，就可以认定该主张适用其他共同诉讼人。对后者而言，共同诉讼中的一个人所提出的证据，如其他当事人没有异议时，直接被视为其他共同诉讼人提出的证据，法院得依该证据认定事实。上文中笔者就不真正连带责任的效力事项展开讨论，认为不真正连带中存在绝对效力事项与相对效力事项。这些相互影响的事项皆可通过普通共同诉讼牵连性的二原则适用达到实体和程序的有机衔接。 在债权人分别起诉债务人时，虽然前诉判决对后诉当事人并不发生既判力扩张的效果，但已经法院认定的事实还是具有某种“预决”效力。后诉中的债务人可依据前诉判决内容主张对自己有利的事实。当然，亦可以通过举证推翻前诉判决认定的事实，进而提出实质上有利于自己的主张。值得说明的是，如果原告并未一同起诉债务人，法院可进行针对性释明，要求原告申请追加当事人参与诉讼，进而形成普通共同诉讼。如果原告不同意追加，应尊重当事人的处分权，此时，法院基于绝对效力事项等事实因素考虑，可通过将其他债务人追加为第三人等方法，尽量确保案件事实认定的准确。例如在对终局责任人责任免除等场合，由于责任免除系单方法律行为，其他当事人未必有知晓的可能，如果法院在终局责任人未参与时直接判决中间责任人承担责任，中间责任人直到追偿权行使时才会发现绝对事项效力的存在，而此时前案判决生效，必须经过再审予以纠正。再如，在抵销问题中，中间责任就终局责任人对债权人的债权可主张抵销，此时，由于终局责任人未必参与到案件诉讼中，从减少程序纠纷而言，如果债权人不愿意让终局责任人承担责任，法院可以依职权追加终局责任人为第三人参与诉讼，并对终局责任人对债权人的债权是否符合抵销等事实进行审查并作出是否准许抵销的认定。 （三）不真正连带责任的裁判技术问题 有关裁判技术涉及两个方面的问题，一是如何处理数个债务人的判决问题，二是如何解决追偿权问题。 就判决来讲，如果当事人并未采纳共同诉讼，而是选择单独起诉或者在单独起诉后未受全部清偿前再行诉讼，则判决的主文处理应与诉讼请求相对应，且经查明后，后诉的诉讼请求理应排除已经受偿的部分。在债务人并未援引已经判决履行的绝对事项时，法院只能按照当事人起诉数额予以裁判。此时，如果债权人申请执行确有可能发生重复受偿的可能。对该问题，应依托于再审制度解决。当事人如果采纳普通共同诉讼进行时，实践中存在由终局责任人承担责任，而驳回原告对中间责任诉请的做法。该种处理违背了不真正连带制度保证债权人权益实现的目的，不应采纳。由于各债务人均在诉讼之中，故而对于中间责任人应该选择在“本院认为”部分释明追偿权+“判决主文”部分确定赔偿责任的方式处理。而对于终局责任人，在直接在判决主文中确定赔偿责任。两项判决内容并立，且判决中应表明，债权人实际通过执行获得的赔偿数额不应超过其应赔偿额。 就追偿权来讲，主要涉及追偿权能否预先一并判决的问题。对该问题，最高法院曾在1992年［法经（1992）121号］、1996年［经他（1996）4号］以及2009年［（2009）执他字第4号］复函过相关高院，认可追偿权预先一并判决制度，在原担保法司法解释第42条，最高法院亦明确规定了保证人追偿权预先一并判决制度。但民法典及其配套规定未能明确规定。学理上，有认为可以在判决主文中直接确定中间责任人追偿权。但亦有相反意见认为，追偿权的取得依赖于债务人的实际履行，其没有履行或者履行没有超出自己应承担的份额前，根据民法典第178条第2款尚未获得追偿请求权。在不真正连带责任中，如果中间责任人仅仅承担判决确认的赔偿责任，而在其未能实际履行前，判决其享有追偿权似乎亦违背了上述178条第2款规范构成。笔者认为，追偿权预先一并判决制度不论从实践检验立场还是从纠纷解决效率上考量，都不失为一种好的制度安排，虽然民法典以及配套解释没有规定，实践中仍应以最高法院复函精神处理。但是，由于追偿权处理的是数债务人内部关系，而非原被告之间关系，法院在判决主文中予以处理，明显超出了原告诉讼请求的范围。从民诉法理论观察，如果要求在不真正连带共同诉讼中对追偿权予以确认，实际上是一种类似于美国法上“交叉之诉”做法。交叉之诉首先以共同诉讼的存在为前提，同时还必须符合两个条件，一是交叉之诉基于作为本诉或反诉的诉讼标的的交易事项或实践而引起，或者与作为本诉标的的财产相关。二是提起交叉之诉的人必须是向其他共同诉讼人提出明确的实际救济请求，而不能只是声明自己对于对方当事人不应当承担任何责任而应该由其他的共同诉讼人承担责任。追偿权就是如此，首先其存在于共同诉讼中，其次是向其他共同债务人主张权利，故而符合交叉诉讼的特征。笔者认为，对于不真正连带责任债务人之间的追偿权，理论上应该作为交叉诉讼对待。我国民事诉讼法中并无交叉诉讼的概念，但已经有交叉诉讼影子，最直接的体现是《民事诉讼法解释》第319条，该条对共同诉讼人之间因权利义务分担异议如何列明上诉地位作出规定。因此，司法实践中可以将《民事诉讼法解释》第319条作为追偿权一并判决制度的实在法基础看待，但为解决诉讼请求的范围问题，建议在审理中释明中间责任人提出追偿权的要求，而非直接在判项中确定追偿权。而一旦判决中确定了追偿权，中间责任人清偿后，便取得了相应的执行依据，其在证明其已经清偿或者经过法院执行后，可以直接以生效判决为依据，要求对终局责任人进行执行，从而保护其合法权益。最高法院在《关于判决书主文已经判明担保人承担担保责任后有权向被担保人追偿，该追偿权是否须另行诉讼问题请示的答复》中亦认为，对人民法院的生效判决书已经确定担保人承担担保责任后，可向主债务人行使追偿权的案件，担保人无须另行诉讼，可以直接向人民法院申请执行，进而避免因为追偿权问题再次开启审判程序。 结语 在民法典已经实施的今天，关注实体和程序的融通适用意义重大。毕竟，书面上的权利只有通过诉讼程序这一途径才能扎实落地，而通过诉讼程序这一途径，书面上的权利亦会愈加丰满，二者相互促进，相得益彰。笔者对不真正连带责任的关注，一方面源于其理论本身的模糊性，另一方面源于司法实践中普通共同诉讼的制度供给不足，当然最重要的是，多数人之债与多数人诉讼这一视角，是实体和程序结合研究的很好立足点。笔者通过对不真正连带责任的实体法效果分析，试图为其寻找合适的对应性程序，打通二者之间的关联。当然，是否能完全破解这一难题恐怕还要对实体问题进行持续性深入研究，当然，更离不开民事诉讼制度的充分供给。 |
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