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【2022国有划拨用地的转让条件、后果及方式】土地流转专题：国有划拨用地的转让条件、后果及方式
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★ 文章全文 ★ 土地转让专题：国有划拨用地的转让条件、后果及方式
 一、划拨用地转让的基本条件 划拨用地是我国特有的项目建设用地的取得方式之一，是指有审批权的各级行政机关根据相关法律法规规定，对符合要求的项目无偿供应的土地，使用期限为永久。《划拨用地目录》更加具体规定的划拨用地使用范围，明确对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权；而对于以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应当以出让有偿方式提供土地使用权。《民法典》第347条亦明确，需严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。 《城市房地产管理法》第40条规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金……有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(二)领有国有土地使用证；(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”。 由此可见，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批，符合以下条件的相关政府部门可以批准转让划拨土地使用权：①土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；②领有国有土地使用证；③具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；④补签出让合同、补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。 二、违反限制流转条件的法律后果 1.《民法典》出台前，应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005）》（以下简称《2005国有土地使用权司法解释》），根据该解释第10条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。即此前观点一直以是否取得有效的政府批复作为划拨土地使用权转让合同效力的主要认定标准：未取得或未在规定时间内取得相关政府部门批准，划拨用地使用权转让合同无效。当然，应根据合同条款内容综合判断合同效力，如合同明确约定先办理出让手续，再进行转让或合作开发，即使暂未取得相关批复，也不应认定是直接转让划拨用地，更不能以此为由认定合同无效。需注意的是，此前司法实践就是否涉及房屋买卖进行区分，最高院认为，取得有效的政府批复是直接以国有土地使用权为合同标的的买卖行为，而非房屋买卖，如仅涉及房屋买卖则不受影响。 2.《民法典》出台后，则应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》（以下简称《2020国有土地使用权司法解释》），该解释已经删去《2005国有土地使用权司法解释》第10条之规定，严格遵循《民法典》第215条确定的“物权变动的区分原则”，即转让划拨用地合同（债权行为）的效力不会受到划拨用地不能办理变更登记（物权行为）的影响。  参考案例1：（2013）民申字第244号 法院认为：天成公司认为诉争房产所占土地系以划拨方式取得的土地使用权，未经政府部门批准，违反了我国国有土地转让的相关法律规定，应被认定为无效。本院认为，诉争房产的土地以划拨方式取得，鞍山供销城取得了诉争房产的所有权。《土地管理法》规定该类房产转让时应当报批，没有批准是否影响转让合同的效力，取决于该规定是否属于效力性强制性规定。而《土地管理法》第四十条及《暂行条例》第四十五条均不属于效力性强制性规定，没有报批不必然导致转让协议无效。 参考案例2：(2017)最高法民再87号 法院认为：《房屋转让协议》违反上述规定并不属于《合同法》第五十二条第五项规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形。此外，《房屋转让协议》系转让房屋的合同，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条关于“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”的规定规范的是直接以国有土地使用权为合同标的的买卖行为，而非房屋买卖，故该规定不适用于本案合同效力的认定。 参考案例3：（2017）最高法民终400号 法院认为：双方在合同第三条第二项第一点约定，华春轩公司负责办理开发项目的相关手续，包括出让性质的土地使用证，可见双方当事人真实意思表示是在开发过程中要将涉案土地性质由划拨用地变更为出让地，再进行开发建设，并非将划拨用地直接作为投资进行合作开发。故房地产二公司主张因涉案土地为划拨用地、《合作开发合同书》实质为项目转让，导致合同无效的主张不成立。 三、转让划拨用地的常见方式 第一种方式是划拨转出让后再行转让。该种方式由原划拨土地使用权人补缴土地使用权出让金，转划拨为出让后再进行转让。但由于该种模式实际系转让出让用地，受让人需要额外支付相关税费，且办理手续较为繁琐，故划拨用地转让实践中较少操作。 第二种方式是由受让方直接办理土地使用权出让手续。根据《城市房地产管理法》第40条第1款规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。该种方式中由划拨土地使用权人先向有批准权的人民政府及相关行政部门报批，准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金或上缴土地收益。即该种模式实际系将相当于政府将划拨用地收回后再行出让。 第三种方式是直接将划拨用地使用权直接划拨给受让方使用。根据《城市房地产管理法》第40条第2款规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”。即此种情况下，相关政府部门可以不办理出让手续而直接划拨给受让方，届时土地使用权人与受让人订立的合同可按补偿性质合同处理。  四、划拨用地转让的其他问题 1.划拨土地也可用于执行，但需补足土地出让金。划拨系设立建设用地使用权的法定方式之一，经审批和登记后，登记的权利人即享有建设用地使用权，只不过为了避免土地收益流失，防止擅自变更公益性的土地用途，相关法律法规对通过划拨方式取得的建设用地使用权在用途和流转等方面予以严格限制，因此，只要符合法律规定的条件，经法定程序并且优先补交出让金后，可对划拨土地使用权进行查封和变价。根据《最高人民法院关于人民法院执行以划拨方式取得的土地使用权的请示的答复》及原国家土地管理局《对最高人民法院法经〔1997〕18号函的复函》，凡属于执行中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意，补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续，方可取得土地使用权。此外，根据《国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》，以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审判手续。据此，如执行标的系已设定抵押的国有划拨土地使用权，人民法院在执行程序中可直接处置，不必事先再经政府审批同意，当然，对于变价款一般仍应优先补交土地出让金。 2.不改变划拨土地用途的合作建房合同有效。虽然划拨土地在办理出让手续前无法进行市场交易，更无法通过市场流转来实现增值或改变原有模式，因此如不存在擅自变更划拨土地性质、违背划拨土地用途情况，即便将划拨土地用于合作建房，也不能因此认为合作建房合同无效。  参考案例4：（2011）执复字第1号 法院认为：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四、四十五条关于国有划拨土地使用权的转让需经有批准权的人民政府审批的规定，是对企业自主转让划拨土地使用权的限制，并未限制人民法院依法强制执行。且本案划拨土地使用权是依法为本案债权设定抵押的，该抵押担保已经山东高院（2006）鲁民二初字第66号和本院（2007）民二终字第141号民事判决确认合法有效，并明确债权人对该土地使用权折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。 参考案例5：(2014)民提字第187号 法院认为：双方在《合作建房合同》中的有关约定内容，尽管不甚详尽，但并未违反法律、法规强制性规定。从合同履行情况看，双方履行了申请综合办公楼项目改造报批、开工建设审批、国有资产管理审核、申领房屋土地权证等行政审批手续；并无规避法律规定，违反城市整体规划或项目规划，偷逃出让金或国家税款等违规行为，也不存在擅自变更讼争建设项目占地的划拨性质，或违背划拨土地用途，擅自将划拨土地用于房地产开发，损害国家利益或社会公共利益等违法行为……双方应当继续遵循诚信原则，按照订约目的，严守国家法律规定，为履行后续合同义务作出具体安排并实际履行，不能因为后续合同义务未履行完毕而反推在前订立的民事合同无效。 国有划拨用地的转让条件、后果及方式
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