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编者按： 在“引进来、走出去”“一带一路”建设等政策的激励下，许多中国企业开始聘用外国人或对外进行劳务输出。 但涉外用工、劳务输出存在一定的特殊性，如根据《对外劳务合作管理条例》，以中介服务型和派遣型模式对外劳务输出的，都需要取得资质，否则不能从事此类业务。 因此，本文从境内工作、境外工作两个维度，对其中涉及的法律风险进行提示，以期为相关企业实现高质量全球用工管理提供参考。 1.境内企业聘用港澳台人员 2018年以后，港澳台人员在内陆就业已经不需要办理就业证，因此可以和中国大陆居民一样与境内企业建立劳动关系。 2.境内企业聘用外国人 （1）具有合法就业手续的（办理了就业证或者特殊人员）外国人，可以依法与境内企业成立劳动关系。 2017年4月1日起，全国统一实施外国人来华工作许可制度， 发放《中华人民共和国外国人工作许可通知》和《中华人民共和国外国人工作许可证》。原《外国专家来华工作许可证》和《外国人就业许可证书》统一为《外国人工作许可通知》。原《外国专家证》和《外国人就业证》统一为《外国人工作许可证》。 （2）不具有合法就业手续的外国人在境内企业就业的，按非法用工处理，将产生行政处罚的风险，用工关系不能被认定为劳动关系（在本文中属于非劳动关系的一种）。 （3）外国人变更就业单位的特别规定。 根据《外国人在中国就业管理规定》第23条：“外国人在中国就业的，用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。”因此一般情况下若在多个公司之间变更用人单位主体，需变更或重新办理就业手续。 但是上海地区有特殊规定，上海市劳动局关于印发《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》的通知第20条中提到：“外国人只能在其就业证上注明的单位就业，不得在其他单位兼职工作。属境外投资资方派遣，在同一投资方举办的几家企业中兼职的除外，但只能由其中一家企业出面办理就业手续。”这一规定表明属于同一境外公司的多个中国境内投资公司之间可以只由一家投资公司出面办理就业手续，但可以在多家投资公司之间工作。 （4）依法聘用外国人可以使用与境内职工类似的劳动合同，但是可能需要考虑：中英文版本；休假、保险、探亲方面有特别待遇的，需要做明确的约定；因为就业许可证有期限，劳动合同的期限一次最长不能超过5年，一般认为无固定期限劳动合同的规定不适用于外国人。 需要指出的是，从上海的裁判实践来看，截止目前，在上海第一中级人民法院辖区内（浦东法院、徐汇法院、闵行法院、长宁法院、松江法院、奉贤法院、金山法院），支持用人单位与外国人约定任意解除权条款，即便双方没有约定任意解除权，但只要劳动合同中没有解除、终止劳动合同的经济补偿金、赔偿金、恢复劳动关系的具体条款，即便是违法解除，因为没有明确的约定经济补偿或赔偿条款，也不支持外国人的这些诉求。 相关模板： （点击模板标题链接可查看模板详情） 3.境外企业聘用人员在境内工作 这种情形较少。此时肯定无法建立劳动关系，无法上社保，劳动者也难以得到法律救济。严格来说，境外企业擅自在中国境内开展经营活动也是违法的。 4.境外企业的境内分支机构（办事处）聘用人员 法律上要求必须通过境内劳务派遣企业以劳务派遣方式聘用。现行法律法规主要是：国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（一九八０年十月三十日发布并生效，至今仍有效）第11条规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。”另外，各地往往也有地方规定对此作出要求。例如北京市人民政府《关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》第5条规定：“外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托外事服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员”，第11条规定：“……对私自招聘中国雇员的外国企业常驻代表机构，由市工商行政管理局责令限期改正，并处以１万元以上3万元以下罚款；……对无《雇员证》或者《代表证》私自到外国企业常驻代表机构工作的中国公民，由市工商行政管理局责令限期改正，并处以５０００元罚款。” 如果境外企业的境内分支机构（办事处）直接聘用雇员，那么双方的关系也只能按违法无效用工处理。 相关模板：681 劳务派遣协议 （点击模板标题链接可查看模板详情） 1.外派工作型 境内企业与员工正常建立劳动关系，只是员工的工作地点在境外的项目，但境外项目就是境内企业承接的项目，因此员工在境外仍然接受境内企业的管理，并非为境外企业工作。 这种情况下其实就是正常的劳动关系，只不过工作地点在国外（就像去国外出差一样）。当然，也可以采取劳务派遣关系，即境内A企业派遣到境内B企业，再派到B企业的境外项目去工作。 如果是境内企业将自己的员工派到境外，接受境外雇主的管理，其实已经属于下面所说的对外劳务合作，应该有相应许可。 2.对外劳务合作型 根据《对外劳务合作管理条例》，采取这种模式（包括中介服务型和派遣型）的境内劳务合作企业，需要取得资质，否则不能从事此类业务。 （1）中介服务型 这种情况下，境内的对外劳务合作企业一方面应当与劳务人员签订服务合同，另一方面应当与境外雇主签订书面劳务合作合同（《对外劳务合作管理条例》第21条、23条）。实务中，与境外雇主签订的合同可能需要外文版，可能约定适用外国法律。 这种情况下，劳务人员的收入都是来自于境外雇主。对外劳务合作企业有权向劳务人员按约定收取服务费（《对外劳务合作管理条例》第25条），也可能向境外雇主按约定收取费用。 有的时候，对外劳务合作企业会与劳务人员约定代缴社会保险，但不建立劳动关系。——但代缴社保这种做法本身是违法的。 |
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