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新就业形态下用工争议的裁判路径 文 / 窦江涛 韩郭玲 作者单位：北京市第二中级人民法院 内容提要 新业态从业者、平台企业及其用工合作单位均可作为新就业形态用工案件的当事人，具体视新业态从业者签订合同的情况分情形处理，一般应以平台企业或用工合作单位所在地作为管辖地。认定新业态劳动者与平台企业或者用工合作单位之间是否存在劳动关系应坚持实质审查原则，可采用5要件判断法，即工作时间的控制、工作内容及劳动报酬的控制、工作过程的控制、工作规则的控制、工作外观的控制。同时，可将劳务派遣、非全日制用工等非标准劳动关系作为处理新就业形态用工案件的选择，并参照综合计算工时制保障符合劳动关系的新业态劳动者的加班权益。另外，对大量不完全劳动关系的新业态劳动者也应纳入保护范围，需严格执行最低工资保障，以灵活就业人员社保规定为基础落实保险制度，禁止随意收取、克扣财物，适用工资支付保障机制，合理分配算法规则的举证责任，实质审查算法规则的合理性，司法机关应以司法建议、督促引导等方式多方位落实平台责任。 目次 一、案件当事人范围及管辖 二、劳动关系认定 三、非标准劳动关系——利益平衡的选择 四、建立劳动关系的新业态劳动者基本权益保障 五、不完全劳动关系中的新业态劳动者权益保护 去雇主化、平台化的新就业形态在深刻改变劳动者就业方式、就业内容乃至整个就业结构的同时，原有的劳动保障制度和社会保障体系的不适应性开始凸显，产生了新的监管问题和法律问题。 审判实践中，目前亟需解决以下几个问题： 1.新业态从业者工作地点的不确定性引起的新就业形态用工案件的当事人及管辖问题； 2.新业态劳动者与平台企业及其用工合作单位之间的法律关系定性问题，进而避免因法律定性不清、权责界定不明导致新业态劳动者无从寻求法律保护问题； 3.非标准劳动关系如何在新就业形态用工适用的问题； 4.与传统劳动关系相比，新业态从业者在工作时间的灵活度上存在极大不同，其超过标准时间的工作时长如何保障问题； 5.如何跳出现有“全有或全无”的束缚，对大量不完全符合劳动关系认定特征的新业态劳动者权益进行保护的问题。 一 案件当事人范围及管辖 （一）当事人 劳动者，一般指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获得劳动报酬的自然人。新就业形态用工案件中的劳动者除需满足年龄、劳动能力的要求外，其从事社会劳动的方式与传统劳动者不同，其获得工作机会、付出劳动的过程需依托互联网平台，通过互联网平台查看需求并与企业或个人用户联系并决定提供服务，实践中主要包括网约配送员、网约车驾驶员、网约代驾员、互联网营销师、网络主播等。本文统称为新业态劳动者。 作为新业态劳动者的劳动仲裁或诉讼相对方，一般主要包括平台企业及其用工合作单位。其中平台企业即实际掌控、运行平台这一应用程序，提供网络经营场所，发布信息的法人或非法人组织。如一企业的业务通过其自己所掌控的平台开展，该企业即为平台企业，实践中主要包括网约配送、移动出行、网约代驾、网络直播等企业。用工合作单位指除平台企业以外，与新业态劳动者直接签订合同，或者虽然未签订合同但是直接建立某种民事法律关系的主体。如与新业态劳动者、平台企业形成劳务派遣关系中的劳务派遣单位，再如代理商模式下的平台用工情形中，新业态劳动者虽通过平台获得工作机会并提供劳动，但其实际的招录、管理等均由代理商进行。 新业态劳动者提起用工争议要求确认劳动关系或支付报酬、经济补偿、未休年休假工资、未订立劳动合同2倍工资差额等，一般应区分以下3种情形处理：如新业态劳动者与平台企业直接签订合同，应当以该平台企业为当事人；如新业态劳动者与用工合作单位直接签订合同，或者虽然未签订合同但是建立某种民事法律关系，应当以用工合作单位为当事人，必要时（如为查清案件事实或新业态劳动者要求平台企业承担责任）应追加平台企业为共同诉讼人；如新业态劳动者未与平台企业或用工合作单位签订合同，也未与用工合作单位建立某种民事法律关系，则应当以平台企业为当事人。 （二）管辖 劳动争议调解仲裁法第二十一条第二款规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。民事诉讼法第二十五条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 新就业形态用工争议中，通常新业态劳动者网络接单呈现服务范围较广的特点。以北京为例，一名新业态劳动者可能在东城、西城、朝阳、海淀、丰台等多个区域提供劳动，此时难以区分究竟哪一个区域为劳动合同履行地。基于便利劳动者、便于查明事实的考虑，平台企业和用工合作单位均列为当事人的案件，宜将平台企业或用工合作单位所在地作为管辖地；仅以用工合作单位为当事人的案件，宜将用工合作单位所在地作为管辖地；仅以平台企业为当事人的案件，宜以平台企业所在地作为管辖地。 二 劳动关系认定 新就业形态用工本身是多样的，新就业形态用工也不能等同于排除劳动关系。平台用工形式中，确实存在一部分新业态劳动者自愿选择工作时间、相对不受工作规则控制的工作方式，其对平台的从属性减弱、用工关系的稳定性明显降低，呈现出灵活用工的特点。另外一些新业态劳动者受到平台在工作规则、工作内容、工作时间、工作过程、监督检查、工作报酬、竞业限制、工作外观等方面的控制，呈现出管理方式由线下变为线上的特点，需要我们依据现行法律规则去实现规范和引导。 最高人民法院《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》第7条规定：平台企业及其用工合作单位与劳动者建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。未订立书面劳动合同，劳动者主张与平台企业或者用工合作单位存在劳动关系的，人民法院应当根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素，依法审慎予以认定。 （一）5要件判断法 根据上述规定并结合司法实践，笔者认为，平台企业或用工合作单位与新业态劳动者订立有书面劳动合同的，一般应当以劳动合同作为认定劳动关系的标准；在未订立书面劳动合同或劳动合同未履行的情形下，认定新业态劳动者与平台企业或者用工合作单位之间是否存在劳动关系，可从以下5个要件判断： 1 工作时间的控制 是否存在通过请销假或者变相方式决定新业态劳动者的工作时间，进而使其工作时间达到或超过国家规定的工作时间的情形。 与传统劳动关系相比，新业态劳动者可能无需通过上下班打卡考勤等方式进行工作时间管理，但其工作时间仍有可能受到平台企业或者用工合作单位的控制，如有的平台企业或者用工合作单位要求新业态劳动者必须在线达到一定时长，且在线时间必须接单，否则要被处以一定处罚； 有的平台企业或者用工合作单位通过对接单数量的要求变相控制新业态劳动者的工作时间，接单量不够会受到警告，若不改正则无法继续使用平台； 有的平台企业或者用工合作单位会对接单比例作出要求，新业态劳动者拒单达到一定比例，平台会给予处罚或降低评分等，以此来控制工作时间； 有的平台企业或者用工合作单位对新业态劳动者是否接单进行限制，要求其通过线上请假等方式，获得同意后方可休息等等。 这些直接或间接的手段在实质上都达到了对新业态劳动者工作时间的强有力控制，使其工作时间不再自由，部分情况下会达到甚至超过国家规定的工作时间。 2 工作内容、劳动报酬的控制 是否存在新业态劳动者对工作内容、劳动报酬等没有自主决定权或者虽有自主决定权但要承担明显不利后果的情形。 信息中介类平台为顾客或者提供劳务一方发布信息后，并不参与实际的工作过程和报酬结算，实际的过程与收费均由顾客与实际提供劳务方协商，无需通过平台企业，更无需由平台企业决定。 但是，若新业态劳动者的计价规则、分成比例等均由平台企业及其用工合作单位单方面决定，报酬均为客户支付给平台企业后，再由平台企业及其用工合作单位与新业态劳动者分成结算，该点即为平台企业及其用工合作单位对新业态劳动者强有力、不平等控制的体现。新业态劳动者上门提供服务时，平台企业及其用工合作单位可能会限制其仅可提供平台要求的服务，若顾客增加服务需再次通过平台下单，比如顾客下单要求上门维修灯管，若额外增加维修下水道等服务，需再次下单。若新业态劳动者在实际提供劳动过程中改变了工作报酬、工作内容等，被平台企业及其用工合作单位发现后，可能会面临明显不利后果。 3 工作过程的控制 是否存在通过工作订单分配、劳动过程监管、劳动成果评价等技术手段对新业态劳动者进行实质上劳动管理的情形。 在新就业形态用工中，新业态劳动者的所有行为均极大程度上依赖于平台本身，工作机会来源于平台，创造的收益及应获取的工作报酬均由平台累积数据计算而来，平台这一应用程序本身通过技术手段即成为平台企业及其用工合作单位对新业态劳动者的管理途径。 首先，新业态劳动者获取订单的来源为平台本身，即平台通过分析顾客的位置及需求后，将订单推送给新业态劳动者，顾客的信息均为平台所掌握，在新业态劳动者接单前，其无法得知顾客的全部信息，如具体位置及需求，平台为避免新业态劳动者绕过平台，新业态劳动者在接单前无法直接联系顾客。 其次，平台通过技术控制新业态劳动者的劳动过程，如平台决定行驶路线，若不按行驶路线，顾客有权拒绝或投诉，平台企业及其用工合作单位亦可进行处罚。 最后，平台通过线上评价反馈体系监督、检查新业态劳动者劳动成果，工作成果评价多由顾客通过评分实现，若评分过低或者违反规则，平台企业及其用工合作单位会给予相应处罚。 4 工作规则的控制 是否存在以协议等方式要求新业态劳动者遵守工作规则，新业态劳动者必须亲自完成劳动过程的情形。 新就业形态用工中，工作规则多由平台企业及其用工合作单位制定，虽不像传统关系下有员工手册等固定劳动规章制度，但新业态劳动者在登录时会自动勾选程序规则，若不同意则无法登录平台。还有的将相应规则分为“帮助”一类下，新业态劳动者若使用平台提供服务，其必须要受到平台工作规则的控制。还需考量平台是否要求新业态劳动者必须亲自完成劳动过程，如登录应用程序实名认证后，接单及提供劳动必须由本人完成，而不得再分配给他人。该判断方法是判断劳动关系与信息中介关系的要点，如信息中介平台虽通过平台发布用工信息，但并未对何人提供劳动作出限制，而是可由在平台发布信息的一方自主决定实际提供劳务的人员。 5 工作外观的控制 是否存在对新业态劳动者进行职业培训，并要求其以平台企业的工作外观对外提供服务的情形。 生活中，有些平台会要求新业态劳动者在提供服务时，着工服、佩戴工牌等，其工作外观让顾客认为其代表平台企业，系平台企业的员工。在新业态劳动者提供劳动的过程中，平台企业及其用工合作单位还可能会不定期进行职业培训，对其提供劳动过程中的话术、服务流程、工作规范等进行要求和统一标准，这些都是不同于信息中介类平台的判断要件。 （二）坚持实质审查，避免平台以其他形式规避责任 审判实践中，还存在平台企业或者用工合作单位要求新业态劳动者登记为个体工商户后再签订承揽、合作等合同，或者以其他方式规避与劳动者建立劳动关系的情形，此时应根据实际履行情况进行司法认定。 具体而言，最本质、最核心的认定仍是前述5个要件所体现的控制，即承揽、合作关系中的双方系平等主体，主要通过平等协商的方式履行合同，而劳动关系因用人单位与劳动者地位不同具有管理与被管理的性质。 另外，新业态劳动者在脱离平台后是否符合个体工商户的经营能力、新业态劳动者注册为个体工商户是否在平台的要求下进行、平台所提供的工作行业是否是常见个体工商户经营范围、新业态劳动者是否享受个体工商户财税优惠政策、新业态劳动者注册为个体工商户的时间是否与其开始通过平台进行劳动的时间一致等，均可作为辅助判断标准。 三 非标准劳动关系—利益平衡的选择 我国现有劳动法律体系对劳动关系采取“两分法”，不似英美法系“三分法”一样存在类雇员关系的中间地带，但存在劳务派遣、非全日制用工等非标准劳动关系，此种非标准劳动关系亦可能出现在新就业形态的用工形式中。 （一）劳务派遣 劳务派遣的“非标准”在于雇佣方式的灵活。实际生活中，存在新业态劳动者与平台企业之外的用工合作单位签订劳动合同，由用工合作单位派往平台企业工作的情况，此时用工合作单位、平台企业与新业态劳动者之间形成劳务派遣关系。从本质上来说，它将标准劳动关系中用人单位的权利义务分割为两部分，一部分由用人单位即劳务派遣单位承担，而另一部分则由用工单位承担。劳动过程由用工单位管理，工资和社会保险等待遇由用工单位提供给劳务派遣单位，再由劳务派遣单位支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等项事务。 若新就业形态用工被认定为劳务派遣，我国现有法律规定对劳务派遣中用人单位与用工单位的义务均作出了细致规定，依据现有法律规定处理相关争议即可。如劳务派遣机构的资质条件、给劳动者造成损害时劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任等。 需要指出的是，我国法律规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，该规定实质是为保护劳动者工作的稳定性，但是在新就业形态而言，新业态劳动者具有高度灵活性，一方面可能系新业态劳动者自身能力所限，另一方面从事体力劳动的新业态劳动者可能将某一平台的工作作为过渡职业。过度强调稳定性反而会遏制新就业经济的发展，在平台用工等新就业形态下，该条的适用仍需探讨。 另外，依据劳务派遣相关规定，使用的派遣工数量不得超过企业用工总量的10%，且劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的岗位上使用。但在现实生活中，平台企业可能为规避法律风险选取劳务派遣模式，其劳务派遣的用工数量、岗位都难以符合规定，该现象亦需通过劳动行政部门的执法进行规制。 （二）非全日制用工 非全日制用工指以小时计酬为主，在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。非全日制用工只需缴纳工伤保险,不需安排年休假，用工成本低；解雇自由，终止用工无需经济赔偿；不可约定试用期。 非全日制用工的“非标准”在于工作时间灵活。非全日制用工非常便捷和灵活，既有利于保障新就业形态用工的灵活性，又有利于创造更多的就业机会、保障劳动者合法权益。非全日制用工在法律性质界定上仍然是劳动关系，只是相较于标准劳动关系而言，它是一种去除了很多标准劳动关系的法律强制义务的简易劳动关系。在考量新业态劳动者的工作时间、发薪周期时，若符合法律规定，该模式可一定程度上平衡新就业形态灵活性与新业态劳动者的权益保障。非全日制用工下劳动者可以与多个雇主建立劳动关系，该模式与新业态劳动者同时注册多个平台开展服务的现实情况存在一致性。 在审理新就业形态用工案件时，若工作时间、发薪周期等实际工作情况符合非全日制用工的规定，可以此认定平台企业或用工合作单位与新业态劳动者之间的关系，适用非全日制用工工资支付、社会保险。但需严格按照非全日制用工的特点进行认定，不可扩大适用范围，还需注意非全日制用工与兼职的区分。 另外，还需注意，非全日制用工下，平台不得违法限制新业态劳动者在多平台就业，不应对新业态劳动者从事的平台数量、平台性质等作出违法限制。 四 建立劳动关系的新业态劳动者基本权益保障 人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院、全国总工会《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》指出，督促企业按规定合理确定休息办法，在法定节假日支付高于正常工作时间劳动报酬的合理报酬。平台用工中，由于高单量=高收入，存在大量超时、超量工作的情形，笔者认为，可参照综合计算工时制支付加班工资。 新业态劳动者虽工作时间自由，但绝大部分新业态劳动者如外卖骑手、家政服务人员等，仍是体力劳动，需要付出长时间的劳动才可获得维持生活的工资报酬。加班费的设置，一方面是给予劳动者正常工作时间之外提供劳动的额外对价，另一方面是给予企业高于正常工作时间的用工成本，从而达到减少加班的目的。在平台用工中，亦需考虑新业态劳动者额外工作时间是否得到了平等对价。 如前所述，新业态劳动者的报酬计算方式大多为阶梯制，即多劳多得。以外卖骑手为例，其接单达到一定数量后，会有额外奖励，也就是某平台所显示的“闯关奖”。在审判实践中，不能仅以其工资呈现阶梯制，就简单认为已经覆盖了额外工作时间的劳动报酬，而应以其实际提供劳动的时间为基础计算加班费。 关于加班时长，与常规劳动关系不同，平台用工的灵活性导致其无法适用标准工时制，笔者认为，可参照综合计算工时制计算其加班时长。同时，考虑到一般情况下新业态劳动者在休息日、法定节假日劳动时间较长的实际情况，可将新业态劳动者超出法定工作时间之外的认定为延时加班时长，暂不宜认定为休息日加班及法定节假日加班时长。 关于加班费的计算标准。首先，应剔除平台支付的报酬中可作为加班费的部分，笔者认为，平台支付以时长或单数为标准呈现阶梯式累计增长部分的数额可认定为加班费，实际操作中，需结合平台的不同累计规定（如时长与单数）综合考量。例如，平台规定，30单以内每单提成为3元，30单以上每单提成为4元，以此类推，若新业态劳动者工作30单所花费的时间与标准工作时间大致相等，那么3元之外的阶梯提成部分可被认定为已支付了加班费；若平台规定20单以内提成为3元，30单及以上每单提成为4元，考量工作时间后，30单所花费的时间与标准工作时间大致等同，20单的工作时间远不足以达到标准时间，仍应以30单的提成数额为基础，之外的作为已支付加班费的数额。其次，平台支付的类似“累计100单奖励”等为激励性奖金性质，不宜认定为已支付加班费。最后，实际生活复杂多样，若实在难以辨认，可以最低工资标准作为计算加班费的计算基数。 五 不完全劳动关系中的新业态劳动者权益保护 审判实践中，由于新业态用工的自由性，除符合确立劳动关系要件的情形外，还存在大量不完全符合确立劳动关系情形，在此状态下，平台仍会对新业态劳动者进行一定的管理，只是管理与控制的强度并未达到确立劳动关系的程度。但我们不可采用“全有或全无”的方式，不应因不存在劳动关系，一切权益均不受保护。结合两份意见及审判实践，笔者认为，不完全符合确立劳动关系情形下，新业态劳动者的以下几项权益仍应受到保护： （一）严格执行最低工资保障 最低工资保障制度是我国一项劳动和社会保障制度，是为了保护劳动者基本生活，规定劳动者法定或约定工作时间正常提供劳动，用人单位应支付的最低劳动报酬，其组成不包含延长工作时间工资、特殊津贴以及法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。 最低工资标准制度是为了维护劳动者的基本权利，包含生存权、健康权等。对用人单位支付劳动报酬设置的“底线”，有利于防止用人单位利用优势地位强迫或者变相强迫劳动者订立难以维持劳动者基本生活的劳动合同。这条线应同样适用于平台用工中，即平台企业支付给新业态劳动者的劳动报酬不应低于最低工资标准。 新业态劳动者工作时间零碎、劳动报酬呈现阶梯式增长，月收入通常并不低。如《北京人口蓝皮书：北京人口发展研究报告（2022）》调研的数据显示，近一半外卖骑手的月收入在4000～5999元，超过六成的外卖骑手月收入在4000～7999元，月收入8000元及以上的高收入群体占比为7%，收入比较可观。 但高收入是以高工时堆砌而来。根据该书问卷调查数据，外卖骑手职业群体每周平均工作6.4天，每天平均工作9.8个小时。其中，61.6%的外卖骑手一周7天都在工作；55.1%的外卖骑手平均每天工作8～10小时；36.7%的外卖骑手平均每天工作超过10小时。不能仅以表面收入作为是否低于最低工资标准的判断依据，应以小时最低工资来判定是否低于最低工资标准，确保他们小时平均收入不低于最低工资标准。当然，在判断最低工资标准时，应将加班费、社保等项目扣除。 （二）以灵活就业人员社保规定为基础落实保险制度 缴纳社保是用人单位不可免除的法定义务，但基于新就业形态下从业者的灵活性，社保缴纳与标准劳动关系难以一致。除平台一方难以管理、成本问题外，新业态劳动者一方亦会因为接单等工作不长期、不稳定导致觉得没必要缴纳保险，或因工资收入偏低而无力购买。 社保为平衡劳资双方权益、损害责任分担、保障劳动者基本生活的主要途径，不可简单免除社保义务。笔者认为，可以社会保险法中灵活就业人员的规定来规范新就业形态，如灵活就业人员可缴纳医疗保险与养老保险。另外，基于外卖骑手等行业存在的危险性与其可承担风险的能力，应强制平台一方为新业态劳动者购买职业伤害保险或工伤保险。 当然，保险问题需社保部门协同解决，如欠缴、拒缴社会保险费、缴费年限、缴费基数、缴费周期等，都是行政部门需解决的问题。司法实践中主要处理赔偿损失纠纷及工伤保险待遇纠纷。 （三）禁止随意收取、克扣财物，适用工资支付保障机制 新业态劳动者有要求平台企业及其用工合作单位及时、足额支付劳动报酬的权利。在新就业形态用工中，仍以外卖骑手为例，平台在对骑手进行管理时往往采取最直接的经济手段，给任务未达标、遭到顾客投诉、超时的骑手扣款作出处罚。该随意克扣行为不应被允许，如因不可抗力、见义勇为、紧急救助以及工作量或者劳动强度明显不合理等非主观因素，超时完成工作任务或者受到消费者差评等，均不能因此扣减应得报酬。这并非干涉平台的用工管理权，而是保障新业态劳动者的基本权利。 诚然，新就业形态用工的灵活性导致平台难以在人身上对新业态劳动者进行强有力的管理，经济手段往往是最直接且有效的手段，但任务未达标的、遭到顾客投诉、超时等在绝大多数情形下，并未对平台的权益造成损害，故平台对骑手的扣款并不存在现实及理论基础。另外，也不得允许平台以缴纳保证金、押金或者其他名义向新业态劳动者收取财物，更应提倡正向引导或者激励，而非随意克扣劳动报酬。 （四）合理分配算法规则的举证责任，实质审查算法规则的合理性 新就业形态借助新技术、新手段开展工作，平台借助其对相关信息及技术手段的掌控权，实现对新业态劳动者工作过程的技术控制，在与新业态劳动者的关系中处于强势支配地位。这就导致新业态劳动者提供劳动过程中的轨迹与资料大多由平台所掌握，在双方产生争议后，平台多采取关闭新业态劳动者登陆权限的方式，导致新业态劳动者难以留证。在审判实践中，需考虑平台强烈的技术控制，将由平台所控制的信息资料的举证责任分配给平台，保障新业态劳动者的基本权益。 例如，平台制定的工作规则多由新业态劳动者注册账户时勾选，储存在平台本身，诉讼过程中平台一方需对现有运行平台中的工作规则进行实时展示，并对该规则适用于或不适用于诉讼中的新业态劳动者作出解释；又如，新业态劳动者的工作时间亦由平台本身所记录，平台应出示新业态劳动者接单、工作时长的原始资料，从而保障新业态劳动者获得工资、加班费等权益；再如，平台对平台算法应承担举证责任，新业态劳动者职业群体的个体特征决定了其在劳动力供需市场上缺乏议价能力，话语权薄弱，只能全盘接受平台企业通过算法制定的规则。 另需特别指出，审判实践中需考量算法规则的合理性，且平台企业应就算法的合理性承担举证责任。如对送达时间的要求未考虑交通规则，对奖惩的设置不符合日常生活经验法则等，即超出正常人的一般认知范围的，不应以该算法作为认定新业态劳动者相应事实的标准。且若因平台算法给新业态劳动者造成损害，新业态劳动者还有向平台请求损害赔偿的权利。 （五）以司法建议、督促引导等方式多方位落实平台责任 1.适用集体协商机制，发挥工会作用。诉讼过程中，可督促、引导平台，在制定和修订制度规则和平台算法时，充分听取工会的意见。若企业本身没有工会，可寻求当地街道工会等机构，并告知平台应与工会建立协商机制。 2.指导平台建立健全申诉机制。诉讼过程中，双方多因奖惩、工作报酬的计算产生争议，可指导平台建立申诉机制，如定期收集新业态劳动者意见，在平台上设置专门申诉版块，并跟进处理，以此保障新业态劳动者权利，减少纠纷。 3.重视职业伤害保障，落实雇主责任。新业态劳动者大多从事的仍为体力性劳动，危险性较高，其中包含对自身的危险性以及对他人造成损害的危险性。平台不应因与新业态劳动者之间不存在劳动关系即全身而退，应综合考虑新业态劳动者自身的过错程度、承担责任能力，完善责任分担机制。 4.以司法建议等形式推动制定行业劳动标准。该类平台用工中，大多没有可以确立双方权利义务的协议，给新业态劳动者维权、审判实践都形成阻碍。可结合审判实践，通过司法建议的方式推动平台与行业协会、工会等签订行业集体合同或者协议，制定劳动标准。 网络编辑：李泊毅 审核：赵沨 欢迎分享、转发，请点“在看” |
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