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引言 2015年“国家发展改革委对美国高通公司滥用市场支配地位行政处罚案”（以下简称“高通案”）引发出一个问题是：滥用知识产权是不是滥用市场支配地位？有学者把制止知识产权滥用（专利滥用）归结为民法中禁止权利滥用的延伸，认为反垄断的基础就是禁止权利滥用，可以在民法（权利滥用原则）、专利法（强制许可、损害赔偿）、反垄断法（限制性条款的滥用、滥用技术标准）、对外贸易法（限制性行为）中对滥用行为进行规范，将知识产权滥用行为与滥用知识产权支配地位两者间画上等号，甚至出现“滥用是对市场支配权利的不正当使用”之类不经之论。 中国学术界一般认为，知识产权权利滥用，是指权利人在行使权利时，采取了不符合知识产权的基本宗旨，超出了知识产权法律、行政法规的规定，不正当行使有关权利，损害他人利益、社会公益或者限制排除竞争的行为。按照中国学术界的通说，知识产权同样要受到禁止权利滥用原则的规制。专利权滥用与权利滥用同出一辙，或者说是权利滥用的特别化，专利权滥用的构成要件也就是权利滥用构成要件的特别化，关于权利滥用的分析也完全适用知识产权的滥用。但需要注意的是，“权利滥用原则”这一概念主要是在民法法系中出现和成长起来的。尽管“知识产权滥用”和“权利滥用”两个概念看似关系密切，实际上知识产权滥用和民法中的权利滥用并无直接关联。从制度层面言之，民法的权利滥用原则一般只在传统的民法领域适用，不存在用该原则来规制知识产权滥用的实践。那种认为，知识产权是民事权利（私权）、可以用权利滥用原则来规制知识产权滥用的观点，纯属于逻辑推理和想象，缺乏事实依据。把极其特殊的美国专利滥用原则当作一般的权利滥用原则来看待，并以此作为权利滥用原则适用于知识产权的依据，是一种想当然的解释。尽管“知识产权权利滥用”和“权利滥用”两个概念似乎本是同根生发，是民事权利滥用的一种表现形式，但两者又大不相同，因为知识产权权利滥用既有公民个人权利的扩张，又有国家公权力的干预。对知识产权的权利行使的限制，在大陆法系国家最初往往是依赖诚实信用原则、禁止权利滥用原则和公序良俗原则等私法原则进行的，但这些原则本身的抽象性和不确定性无法适应社会对解决权利滥用的需要，故而知识产权法本身就规定了法定许可、强制许可等制度来规范权利的行使。这些规定本身已超越了私法规范的范畴，呈现私法的公法化取向。在这种情况下，知识产权法虽然具有一定的实现公共利益的目标，但基于私法性质的调整手段的局限性，需要带有公法性质的反垄断法的介入，方可解决知识产权权利滥用的问题。从法学的角度言之，对于滥用市场支配地位的规制处于私法思考的延长线上，不因不成，是将存在市场支配地位所产生的不对等关系修正为具有竞争的对等关系。契约自由本身已经开始修正，与私法原理的自改革并不相违背，可以说是与私法秩序具有共同基础的修正原理，但不能将属于经济法范畴的竞争法禁止滥用市场支配地位纳入民法、商法的范畴之内。在一些国家的反垄断或其他法律中，确实是将滥用市场支配地位与滥用权利联系在一起。但是，知识产权在市场支配力的判定中扮演何种角色、拥有知识产权的事实与拥有市场支配地位之间的关联何在、滥用的知识产权在何种情形下可能转化成为滥用市场支配地位行为等问题，值得精思密虑。 一、权利与地位之辩 关于权利的本质，阿道夫·梅克尔、威廉·舒佩的“法力说”或“法律实力说”实为萨维尼、温特夏德所倡“意思说”和边沁、耶林所倡“利益说”的调和、统合，属于“法律先存说”，认为权利为法律所创造，有法律之先，绝对无权利之可言。依此说，权利之本质为法律上之力。权利的内容，为法律上特定的利益，简称“法益”；权利的外形（形式），则为法律所赋予的力量。权利必须兼备“特定利益”和“法律上之力”两个要件。所谓“法律上之力”，是由法律所赋予的，受法律支持与保障的一种力量，借此既可以支配标的物，亦可支配他人，与通常所谓实力大不相同，亦与权利人的事实上的力量无关。后者乃是个人的腕力。[1]准此，市场支配地位并非一种得在法律上主张的权利，具有市场支配地位的经营者并不是因为法律的授权而获得了某种权利去支配物或支配人，而是这里所说的具有一种事实上的“实力”。学者往往见未及此，遽将滥用权利等同于滥用市场支配地位。俄罗斯学者对俄罗斯《民法典》第10条将滥用民事权利和滥用市场支配地位并列的处理方式提出质疑，认为《民法典》第10条的规定对司法实践不仅没有实践意义，且开创了无用的、重复性规定的先例，存在市场支配地位并不表达存在某种特殊的民事权利，滥用市场支配地位也自然不是滥用民事权利，将滥用市场支配地位等同为滥用民事权利令人无法接受，并列表述本身即意味着滥用市场支配地位不是滥用民事权利。Β.Π.格里巴诺夫认为，“滥用民事权利”的概念仅存在于主体拥有确定的权利的情况下。主体从事无权利基础的行为，不能称为滥用民事权利。[2]M. M.阿卡尔科夫也认为，滥用市场支配地位建立在违法行使权利的基础上，这种行为事实上不属于民事权利。因为行为在超出法律赋予其行为的权利时就不是滥用自己的权利了，而是违法行为。[3]市场支配地位的实质是主体拥有控制市场的经济权力，这种飞扬跋扈的私人经济力量不同于行政权力，不是来自国家立法的授权，也不是基于行政机关的委托，而是来自资源控制能力，依赖资本额、原材料或销售渠道的控制能力、知识产权的掌握等形成。 虽然滥用权利与滥用市场支配地位表面上相似，但事实上，滥用市场支配地位是反垄断法中专有的概念，“市场支配地位”不是“权利”。市场支配地位是一种事实状态，而权利则是法律赋予的资格。一名更易，万文不同；一词改变，万意迥异。权利固然是一种法律地位，[4]权利人依此地位得向相对人为一定的请求，具有扩展权利人利益保护的意致，但权利为主观化之法律，法律为客观化之权利，即权利是受法律保护而得享有特定利益的法律上之力量，是法律所建构的制度性地位，与市场支配地位的性质殊不相侔。“权利本质意思说”，将权利视为个人意思所能自由活动或所能自由支配的范围，即权利之本质为意思之自由或意思之支配，意思为权利的基础，无意思即无权利。“权利的意思说”揭示权利本质的意思支配力，与市场支配地位的意思立配力相同，但前者是依法可以为一定行为或者要求义务主体为一定行为或不为一定行为的意思自由，而后者不具有合法性。欧洲委员会一直持有这样观点：市场支配地位是经济力量，居于支配地位的企业对市场形势施加显著和可预测的影响的能力。这种观点为欧洲法院所认可。支配地位意味着企业能够相对其竞争对手、客户和最终消费者在可观的程度上独立行事，并阻碍相关市场的有效竞争维持的经济力量。 市场支配地位的滥用原则上以已经存在的市场支配地位为前提，[5]但权利的滥用以权利存在为前提。滥用权利是在权利行使过程中所发生的违法行为，故而构成滥用权利以权利存在为前提。权利人倘若在权利范围之外为或不为一定行为，则属无权行为。该行为的依据根本就不是权利，或者说在这种行为中权利根本就不存在，自然亦不能被称为滥用权利的行为。在滥用权利的情况下，主体一般仍享有某种民事权利，唯以不正当的、滥用的方式行使权利。在滥用知识产权行为中，其客体应该是既存的知识产权实体权利。滥用知识产权的行为在构成上至少应当具备要件之一，即应当有合法有效的知识产权存在。如果根本没有知识产权，则谈不上滥用知识产权。日本学者富田彻男指出，“从本质上说，知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利”。[6]在某种意义上，知识产权具有排他性和绝对性的特点，但这本身是法律建构的产物，是法律所保护的“合法垄断权”或独占权。虽然在知识产权国际化的今天，知识产权已经远远不是传统意义上的法律权利，而逐渐转变为法律权利和政策权利的结合体，[7]“效力的扩张”或“效力的缩减”力图使利益调整恰当，呈现所谓的“权利流动化”, [8]并且在现实社会中基于现行的法律规定，已经授权的实用新型和外观设计专利或者已经办理了登记手续的作品等知识产权，在事实上或许仅具备形式上或法律程序上的合法有效要件，这类保护对象的权利状态虽然可能并不稳定，但只要有权机关在实质上就其权利效力作出裁判之前，该权利在法律程序上就是存在的。法律并不否定相关当事人根据这类形式上的权利提出主张。知识产权是一个具有确定内涵的法律概念，将知识产权滥用的客体扩展为知识产权申请制度和知识产权诉权，将知识产权申请制度滥用和知识产权诉权滥用置于所谓广义的知识产权滥用外延之中，显然具有偷换概念之嫌。知识产权不能等同于市场支配地位。特定技术专利的存在昭示了法定权利排除，但绝不保证市场中的经济实力。[9] 在20世纪80年代之前，知识产权与市场支配地位被混同视之。一种观点认为，只要授予专利权就使专利权人获得了“市场支配地位知识产权作为一种法定权利起源于英国《垄断法案》，其名称就表明知识产权具有天然的垄断性。知识产权的专属性排除其他人对知识产权的使用，无疑会在一定范围内限制竞争，加强企业在一定市场上的支配力量，甚至可能获得市场垄断地位，并对市场竞争造成影响。例如，商标导致的产品需求交叉弹性的降低，就可能成为加强权利人市场支配地位的因素之一。当知识产权权利人利用知识产权的自然垄断力和法定垄断属性，图谋取得市场垄断或者支配地位，从而使知识产权发展成为垄断手段、限制正当竞争并损害社会利益时，知识产权即从法定的垄断权转化成为反垄断法所能规制的不合法垄断行为。是故，休谟将私人财产权也视为由公众支付而由公共权威机构来授予和保护的垄断权。事实上，竞争限制俯拾皆是，所有的商业行为都在某种程度上限制了竞争。任何企业均有垄断的天然倾向，竞争的目的就在于垄断地位的获得，对此一概否定就会滑入形而上学的泥潭。在这一点上，反限制竞争法并非将限制竞争扫地以尽作为志业，而是基于谦抑对自己的适用范围本身进行限制，采取“睁一只眼，闭一只眼”的方法，无为而有为，目不转睛地紧盯市场秩序，仅在限制竞争行为危及市场秩序之际才挺身而出。其矛头针对的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对竞争机制的扭曲和蹂躏。在根本上，竞争法并不与知识产权存在立场分歧，两者的贯通因此顺理成章。只要我们认为该垄断源于创新，这种源于创新的垄断是一件好事。[10]知识产权的功能在于保护发明者和作者免于“搭便车”，反对模仿的竞争而不是替代的竞争。不言而喻，与微观垄断相关的市场力的程度在正常的市场情况下通常相当低。事实上，增加产品价格可能的尝试（无论是专利或版权）经常会无利可图，因为消费者会转向竞争对手的产品。只有在没有替代品出现在相关市场或者便于竞争性市场结构扭曲的其他特殊情况确实存在时，价格上涨才是有利可图的。知识产权带来的市场力量，可能由于技术的重要性和商业成功而强大到等同于市场支配力，试图从战略上使用其独占权以垄断化或在一定的市场保持支配地位（宏观垄断）以至于覆盖整个部门，而不是只涉及他们的智力劳动成果的“微观垄断”。[11]当此之际，滥用知识产权才构成滥用市场支配地位的行为。 知识产权被视为因智力成果而合法获得的专有权，[12]但有的学者将知识产权的垄断性作为知识产权的专有性这一特征的自然延伸，将独占性作为知识产权最本质的法律特征，甚至在专有性和垄断性之间直接画等号，将知识产权视为在相关市场中赋予垄断权力，“知识是公开的，但权利是垄断的”被奉为不刊之论。反垄断法案件也经常言及“专利垄断”。日本学者小岛庸和即认为，无形财产权不同于所有权，其可分为“独占权”和“禁止权”。前者是指排他地、独占地支配其客体的权利，后者是指对不正当竞争行为进行制裁的禁止权。[13]美国法院长期以来也认为，拥有知识产权意味着可以推定知识产权人拥有市场支配力，将专利认定为一种垄断权，并假定所有的知识产权许可都产生竞争者之间的共谋。但美国法学界后来通过反思，矫正了这种推定知识产权授予的法律上的垄断将构成经济垄断的偏颇，并不将知识产权与市场力量混为一谈，而是认为知识产权并不必然导致市场支配地位。实际上，美国宪法之所以用“排他权”称谓专利权等权利，就是为了与垄断或垄断权相区隔。[14]专利权或其他知识产权被推定具有的只是“市场力量”，从来没有被推定具有市场支配力，而市场力量表达能够在不同程度上限制竞争强度不同的经济力量，市场力量的分析总是伴随“程度”的衡量。专利机构在审查有关技术发明是否符合新颖性、创造性和实用性的要件时主要是从技术发展角度加以考量的。至于该技术发明获得专利权后，能否为权利人带来经济利益，则另当别论，这是由市场决定的问题。质言之，对不具有市场价值、可以制造出市场需求产品的专利技术，权利人滥用的可能性究属镜花水月。[15]当代学术界的主流观点倾向把专利视为一种普通的财产权，只拥有“基于边界”的排斥力而非“基于市场”的排斥力。例如，一位农场主有权排除侵入者进入自己的玉米地，但这根本不会在玉米市场或农田市场上赋予其超过市场价格收取高价的任何力量。[16] 如果仅从财产权的排他性、独占性的角度来理解知识产权的专有性，那么，所谓知识产权具有垄断性的论断也还能够接受。因为知识产权在有些大陆法系国家被称为“以权利为标的”的“物权”，在有些英美法系国家则被称为“诉讼中的准物权”。学者在阐述知识产权的专有性或者垄断性时，实际上是指称知识产权的物权性。知识产权的这种物权性是作为一种带有物权色彩的财产权的固有属性，并非知识产权特有的法律特征。知识产权在这个意义上的“垄断性”是其作为财产权与生俱来的物权属性，是相对债权而言的，并非知识产权本身的法律特点或特征，并非由于知识产权客体的无形而产生，与有形物的所有者依物权法享有对权利客体的支配权别无二致。知识产权的这种垄断性是知识产权的应有之义，是一切具有物权性质的财产权的共性，即对世的支配权。[17]可以说，知识产权与其他类型的私法物权属于具有相同“本质”的权利类型，[18]没有必要因为知识产权的一些特征而将建立在知识产权基础上的垄断权力视为“特殊品”。此外，专利法和反托拉斯法之间的异质性差远远超过人们通常所认识的范围。问题不仅在于专利法鼓励垄断而反托拉斯法限制垄断。事实上，专利法和反托拉斯法经常使用相同的概念和术语，具有不同的含义和背景。忽视这种差异性可能会导致专利权的保护不足和过度保护，以及反托拉斯法的不当应用。反托拉斯法将其矛头集中在试图通过不恰当压制竞争来获得或维持垄断力量的行为。专利法仅授予消极的排除权。这种权利带来在特定市场中获得垄断的可能性，但并不赋予反托拉斯法意义上的垄断权力，不能当然保证具有市场支配力量。从反托拉斯的角度来看，垄断的概念是建立在企业有足够的权力来提高价格和限制产出的基础上的，反托拉斯法通过考察企业在适当定义的市场中的份额来衡量这种权力。专利法和反托拉斯法之间最重要的概念分歧涉及排他性的概念。反托拉斯法的这种排他性的概念往往似是而非地被转化为专利法的语言，似乎这些权利让每个人都排除在该专利定义的领域之外。[19]实际上，在反托拉斯法中，排他性概念是基于在竞争领域中有支配地位的企业会阻止进入该竞争领域的竞争对手的思想。[20]专利确实授予了排除权，但专利法中的排除概念与反垄断的排除概念全然不同。专利是一种消极的权利，而不是一种积极的权利，并未赋予任何肯定的权利。其本身只是授予机会，无法保证任何人对该发明感兴趣或者发明人成功获益。即使拥有辉煌的发明和有能力的发明者也无法保证市场能够认识到发明的价值，或者发明者能够在专利期内获得该价值，发明的真正天才及其众多应用可能在专利到期很久之后才能知道。大多数专利根本就从来没有使用过，只有少数专利能够带来高额回报，能赋予专利权人市场支配地位的有价值的专利确属凤毛麟角，所以有学者形象地将申请专利比喻为买彩票，其间充满诸多不确定性。知识产权并不是反垄断的特别对象，并不必然导致反垄断意义上的“垄断”。所谓知识产权是垄断权、知识产权是法定的垄断（必然产生垄断力）、知识产权限制了竞争等类似观点似是而非。任何文字或图形的组合都可以获得著作权，即便出版后根本不能够有利可图的博士学位论文也天经地义地具有著作权。际此之时，简单地从拥有该等权利这一事实推定具有市场支配地位可谓不经之论。经验研究表明，能够制造出市场所需产品的专利技术，大约仅占全部专利技术的5%乃至更少。即便加上跨国公司交叉许可的专利技术，具有市场价值的专利技术在全部专利技术中所占比例也不会超过10%。20世纪30年代初，英国人阿兰·卢布姆申请了立体声放音技术专利，时值全球经济危机、战争频发，该产品无人问津，直到专利权失效2年后才受到欢迎，专利权人不仅未从中获得任何收益，反而徒然虚掷20年的专利费，足见专利具有市场价值每每呈现“有心栽花花不开、无心插柳柳成荫”的结局。 现在的竞争政策已不再想当然假定知识产权授予的医律上的垄断自动构成经济上的垄断乃至具有市场力量，知识产权持有人的市场力量必须进行实事求是的评估。1995年的美国司法部和联邦贸易委员会联合发布《知识产权许可的反托拉斯指南》，尤其鲜明地揭橥了反垄断执法机构在这一问题上的立场重大变化：知识产权与其他财产权处于平等地位，一视同仁，既不能不受反托拉斯法的约束，也不应受到反托拉斯法的特别质疑。与知识产权相关的产品或者技术虽具有排他性，但一般存在事实上或者潜在的竞争者，作为这些知识产权标的的专利、版权作品或技术秘密等的替代物很可能存在，从而阻却该知识产权产生市场支配力。退一步言之，即便知识产权确实产生了市场支配力，这个市场支配力本身并不违反反托拉斯法。对于因为知识产权而具有市场力量（甚至垄断地位）的经营者，如果其地位的获得有赖自身的优质产品、商业才能和历史偶然性等合法原因，也不被认为违反了反托拉斯法。[21]利用知识产权法获得合法的垄断性地位并行使垄断性权利并不违反反托拉斯法。只要经营者合法取得并行使知识产权，反托拉斯部门并不对其加以特别的责难。在“伊利诺斯工具公司诉独立墨水公司案”[22]中，美国联邦最高法院详细回顾有关搭售的反垄断法判例，厘清了“专利即意味着市场权力”这一推定的来龙去脉，推翻了知识产权搭售案中推定知识产权人具有市场力量的判例法，认为尽管知识产权是排他权，但是这些权利并不是经济意义上的垄断，未必会产生反托拉斯意义上“相关市场”的巨大份额，也未必具有在任何市场上提高价格的能力。仅有在搭售产品上拥有专利的事实，不能推测证明一个专利产品拥有市场支配力。涉及搭售协议的案件，原告必须承担被告拥有该搭售产品市场支配力的举证责任。在该案中，因为原告不能证明被告除拥有该专利外还拥有实际的产品市场和地域市场支配力，也未能证明被告具有优势的市场份额或阻止原告进入该市场的支配力，法院认为被告行为并没有违反《谢尔曼法》第1条。 在欧盟，法院长期以来使知识产权所有人确信拥有知识产权并不等于具有市场支配地位。欧洲法院在许多判决中指出：仅拥有知识产权本身并不意味着拥有支配地位；在判定知识产权人是否占据市场支配地位时，拥有知识产权和拥有支配地位之间不能简单地画上等号，必须要在对具体市场条件进行全面考察之后才能得出相应结论。在“麦基尔案”[23]中，欧洲法院列出了构成违反《欧洲共同体条约》第82条意义上的滥用所需要满足的3个要件。其一，知识产权人的拒绝许可行为阻止了一种新产品（爱尔兰地区的综合性每周电视指南）的产生；其二，这种拒绝没有正当性理由；其三，知识产权人拒绝提供对于该新产品来说不可或缺的基础信息，自身则通过排除了该电视指南的次级市场中所有的竞争而保护了其在该市场中的地位。 二、权利保护与制度保护之辩 在大陆法系中，自莱布尼茨力倡法学即“权利之学”[24]而逐渐树立近代法学之概念后，法律之本位在乎权利、法律与权利同时存在、法律是权利之子、法学乃权利之学的观点几成通论，提及法律无异于论及权利。有学者指出，从很大程度上讲，当代法学学术框架以及教授气质都“浸润着权利的浪漫气息”。[25]权利思维模式虽然在现当代仍然具有不可抹煞的意义，但权利体系的相对封闭性和对于社会生活保护利益的未穷尽性势必造成留白。在社会生活变动不居的当代，民法领域权利类型纷繁多样，如同通货膨胀使货币贬值，权利要求的扩大也使权利贬值，[26]大有“权利爆炸”和权利概念被滥用之势。多种价值观念的冲突和多元利益的平衡，使民法的权利思维模式呈现棘轮效应，如同负重的骆驼般步履沉重，虽全力以赴，亦不敷应用，无法有效应对现实生活中层出不穷的问题，以至于随着权利日益增多，治丝益棼，人的自由空间越来越小。在“权利至上”的理念指导下，设权模式大行其道，寝至形成“权利实证主义”的典型的机械权利思维。其思维范式是：首先，在法律上将某种可保护的利益设定为权利的客体，构造出“权利”作为被侵犯的目标，再按图索骥：也找权利主客体、内容，然后再讨论救济。按照这种思维逻辑，只有找到相关权利的准确法律条文规定才能对其进行保护，否则就是现行法制不健全，动辄吁请从速立法以网罗社会生活的方方面面并解决利益的保护问题。对权利的过度讨论乃至矫枉过正消耗了学者太多的精力，以至于我们混淆了、遗忘了未上升为权利的、法律所保护的不确定与不可预期的法益。从社会进步的角度看，无论赋予权利概念多高的评价均不为过，但权利仅是法律上保护利益的利器之一，将主观权利的概念作为侵权行为法的核心概念，反而有主观权利“营养过剩”之虞。 就实质意义而言，权利均源于法律的承认，就形式意义而言，“权利不问何种，在法律制度下，必有其称谓，例如所有权、专利权等”。[27]权利在法律上有其“名分”，有着严整清晰的“主体一客体一内容”构造，权利客体须专属权利主体，权利主体有“法力”要求他人对于客体为或不为以实现特定的利益。权利法定化、体系化、类型化过分拘泥于法律明定或现有的权利类型，即实然权利，极易导致法律的僵化，使法律对社会关系的调整难以周全妥帖。权利法定观念并非圣经教条，法律无法将所有的权利完全类型化，单纯依靠有限的权利类型去调整近乎无限的利益冲突，难免有救济不能或保护不周之虞，必然会存在一些隐藏在成文法背后而只能在普通观念中感受得到的没有被法律确认的“应有权利”。从横向（空间上）看，权利体系化及权利分析模式，导致法律对社会生活的调整趋向标准化、单调化，甚至与现实社会的脱节，不利于权利的保护，甚至变成了权利保护的障碍。由于法律通常只选择和确认利益体系中基本的和重要的利益并将其规定为权利，对于在现实生活中无法也无须将其类型化和制度化，或者完全不需要或不可能转化为法律的利益，不明定为权利，但仍有一定的法律意义。例如，市场交易主体对于正常交易秩序负有一种义务，即不从事不正当竞争以及非法垄断经营的义务等；同时，其他市场主体也享有公平竞争的利益。但当一市场主体从事不正当竞争及非法垄断行为时，其他市场主体在民法上对于这种无法通过权利形式予以类型化的秩序性利益的减损以何种形式提起救济，则殊成问题。从纵向（时间上）看，立法者只能根据当时当地社会的价值取向，对认为需要法律保护的重要利益予以类型化，将其规定为权利并加以体系化。但随着时代的发展，当社会的价值取向发生移步换形的变化后，原有权利体系所承载的价值观便难以适应，不断出现新的利益或者原来不太重要的一些利益渐形重要而呼唤法律的保护。对上述非权利化的利益关系和尚未权利化的利益关系，法律难以逆睹，不敷应用，更难以调整和保护。非权利义务化的关系产生纠纷后，如果缺乏更好的解决方式，当事人往往会勉强地将其套进法定的权利义务模具之中，以寻求法院的受理和处理。而法院也会将这一扭曲的关系视为该社会关系的真实状态，遵循法律上固有的“工序”，使用固有的“工艺”进行斫削、打磨，使现实冲突转变化法律冲突，从而正名稽疑，制造出作为其产品的判决。这样根据权利体系、使用权利分析模式“推理”加工出来的判决给人的就是一份冷冰冰、赤裸裸的权利义务分配单，或许能够解决部分问题，但有可能反而引发新的问题。 广义的法益泛指一切受法律保护的利益，权利也包含于法益之内；而狭义的法益是与权利相对应的平行概念，仅指法定权利之外合乎价值判断、具有可法律保护性的特定正当利益（生活资源）。这些未上升为权利的法益通常不能归诸具体的、有名的民事权利，但被法律所承认且通过法律禁止某种性质行为的模式对此在客观上予以消极保护。为法律规则所积极保护的权利和消极保护的法益所涵盖的利益统称为“法律利益”，与其之外的“非法律利益”（“一般利益”）相对应。“法益”概念的提出，事实上成为传统民法权利思维模式的一种“反动”，即在权利思维模式之外引入了利益思维。通说认为，权利作为法律的核心概念一直都由法律予以正面规范，因而具有相对完整的构成要素和形式外观，“权利仅限于指称名义上被称做权利者”, [28]其内涵和外延相对明确。各种权利因能作统一的类型化处理，他人易于辨识和预见权利人的权利边界，社会公众由此而产生对权利外观的合理信赖，为保护这种信赖，法律对权利予以事前的、普适的、积极的保护。而法益由于泰半源自义务规范的反面推定或法律原则、精神的解读，甚至处于在法律条文背后隐而不发的状态。未上升为权利的法益因不能与权利作统一的类型化处理，他人不易确定自身行为的合理界限，对其的过分保护将直接影响他人的行为自由，所以，法律对未上升为权利的法益的保护由法官援引法律原则进行自由裁量，往往是事后的、个案的、被动的消极保护。设权规则在技术上更偏向法的确定性，事先确定权利的范围与侵权的类型，而竞争法则依靠灵活的弹性概念弥补设权规则的预见力不足。适用竞争法对经营者进行保护的法益随时有可能转化为法律保护的“新型私人权利”，其即便不通过颁发单独的权利保护法案被转化为“新型私人权利”，也属于受法律直接保护的“私人法益”。 在私法中，个人保护（Individualschutz）和客观的制度保护（objektiven Institutionenschutz）的两分讨论可以追溯至路德维希·拉塞尔以反垄断和反不正当竞争法为例提出的观点，竞争法用于客观的制度保护，不同于权利本身的实施，从而超越个人利益。[29]权利与法益二元模式虽然揭示了权利思维模式的局限，但权利与法益之间也并非可以斩钉截铁地一分为二，二者之间存在过渡地带。权利本身也并非轮廓清晰，在其外围地带的框架权实际上是一种法益，对法益的保护尤其依赖制度。正如迪特尔·梅迪库斯所说，在私法中，“权利绝对不是可有可无的思维手段。要使某个人负有的义务在私法上得到实现，最有效的手段就是赋予另一个人享有一项相应的请求权（此即权利）”。[30]但私法仅仅依靠权利这一思维手段是不够的。权利及权利保护与制度保护并非一种对立的关系。一方面，权利具有以自身为原因，无须他物为其存在原因的自因性。另一方面，权利既具相对性，又具相互性；不仅具有自我指涉性，而且具有他涉性。以竞争法为例，竞争法固然旨在促进竞争，经济竞争关系建立在对手性的基础之上，但并不是鼓励经营者在这种权利实现的过程中都以“作战的心态”到场，否则权利实现的场面必然是非常沉重的。权利在实现自己的过程中不能自足，需他人履行义务来协助完成，将对方作为相应的义务承担人，即视为制度性的合作伙伴，体现了人的自我尊重与相互尊重的一体两相。权利的这一社会性特征要求权利的行使必须尊重和忍受他人的权利，不可逞一己之利而损害他人和社会的利益，寻求个人权利、他人权利、社会公共权利三者之间的平衡点，使各利益群体的关系能够“水乳交融”而非“针锋相对”。[31]与此同时，权利吁求制度的保护，弥补权利保护的缄默之处，延展权利保护力所不逮之域，制度保护突破了权利保护的法定主义窠臼，更具兼容性，开辟了新的空间。作为正式制度形成的基础和前提，充斥在社会经济交换中的各个角落的非正式制度表现为一种社会成员相互作用的一种状态、一种情形的“自生自发秩序”，通过对正式制度的补充、拓展、修正、说明和支持，成为得到社会认可的行为规范和内心行为标准，促使社会成员有一种自我强制性的规制和约束以弥补理性的不足。非法律制度的规则体系对其成员能够授予相当多的权利，权利在这种体系中的存在条件可以从法定权利的存在条件中推算出来。从纯粹实际的观点看，法律体系是制度规则体系的典范，法定权利是制度权利的典范。法定权利的承认范围是现存的法律体系，制度权利的承认范围是现存的法律的或非法律的制度规则体系。制度的约束性及其对确定性的可预期的提供，可减少机会主义行为，降低社会的不确定性程度。只要在制度的疆界之内，制度就有权威管理我们生活的各个方面；如果我们违反了制度的规则，尤其是在制度既能够对我们提出要求又能够对我们形成威胁时，制度就能够对我们进行严厉的处罚。[32]知识产权滥用之所以被学者认为包括权利滥用、制度滥用和诉讼滥用，就是因为在知识产权“法定权利”之上，以制度或规则为基础形成的一些“制度权利”（如专利联营），本属于正当权利及其权利行使问题，但在凭借“法定权利”扩张更多的“制度权利”（如搭售、延长专利保护期等）乃至形成一些“非制度权利”时，制约私权绝对性的禁止权利滥用原则，同样也适用于知识产权领域。法律制度的任务不唯独保护个体的权利状态，而且关注保护法律共同体成员为达成共同目的而进行合作的组织。私法不仅用来界定和保障个人的自由空间，而且也致力并行的制度保护。[33]拉塞尔强调“制度的法律思想”，区别主观权利、法益和在法律上被保护的利益。所谓受法律保护的利益，是没有积极的归属的纯排斥结果的法律保护。[34]拉塞尔认为，个人保护是在竞争过程中个体行为和决策自由的保护，制度保护是竞争作为制度的保护，两者应该是互补的。从制度保护的理论可以得出平行于私人法律实施的概念。制度保护被视为个人保护纯粹的“反射”，被私人法律实施中私法的主体工具化。通过个体权利主体追求自身的利益，就会发挥“总体法律秩序的功能”。这样的防卫和补偿主张“可以理解为客观法的义务秩序的反射”，即“从制度保护派生出来的反射权利”。其取决于违反行为规范，而不是损害其他个人利益。在市场行为秩序中，制度保护整体利益和市场参与者利益的并置是公认的。反垄断法、反不正当竞争行为法并不旨在保护将市场参与者作为个体权利主体的绝对主观法律地位，而是保护竞争所涉及的人的绝对权利所不及的各种利益。[35]可以说，制度有助于竞争自由但与自由俨然有别，竞争自由保护与竞争制度保护之间的不同昭然可辨。 韦斯利· N.霍菲尔德认为，具有清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一就是将所有的法律关系都仅仅化约为权利（right）和义务（duty）的关系。受主流的法律关系理论影响，我国经济法学者在经济法研究中很自然地希望构建与作为部门法的经济法相适应的经济法律关系理论、经济法权利义务理论，但这种努力往往为其他部门法学者所诟病。事实上，法律关系学说的“一个不可弥补的缺陷是用权利义务来概括法律关系的内容，而权利义务概念却涵盖不住法律关系中的权力因素，从而使得现有法律关系学说只能解释私法关系，不能合乎逻辑地解释公法关系”。[36]法律关系学说的这一缺陷在经济法领域中体现得非常明显，因为经济法域中既有公法关系，也有公私法混合关系，而法律关系框架作为主要对私法关系的一种理论抽象，以之对经济法领域的社会关系进行分析不免显得捉襟见肘、力不从心。[37]反垄断法首先保护竞争作为制度的运作功能，其次保护市场参与者的行动和竞争自由。[38]竞争制度保护概念涉及保持竞争结构和保护竞争作为一个过程，旨在保证市场有效运行所带来的效率，防止任意经济行为和机会主义经济行为造成的竞争无序。这种观点似乎仍然形成了欧洲法律的出发点和参照系。因此，佐审官朱利安·科科特在“英国航空公司案”[39]中指出，《欧洲共同体条约》第82条不仅和不主要是为了直接保护个体的竞争对手和消费者的利益，而是保护作为制度的市场结构和由于市场上支配地位企业的存在而被削弱的竞争本身。[40]竞争的功能运作是个体私法正义的制度前提。因此，反垄断规则通过保护竞争的制度，最终间接保护个体市场参与者。经济法的私法制裁致力制度保护。就此而言，个人保护服务于制度保护，由制度保护所确定，是在其准“范围”之内的。[41]《欧洲共同体条约》第82条的目的不是强迫支配企业基于优势而竞争，而是保障竞争者基于优势的成功机会。[42]制度保护不可以理解为以自身为目的，[43]其也起到了保护个体的作用。后者从制度保护中获利。[44]市场参与者只要致力有效竞争和不超出反垄断规则的立法理由的体制框架，其个体利益即可得到保护。[45]作为制度的竞争无非市场参与者行动自由的总和。[46]竞争不被扭曲地保护，因此，仅限于市场参与者竞争自由的保护。制度保护不是工具性地实现预定的经济竞争中的功能，而是实现竞争秩序抽象稳定和发展功能的保护。一方面，这些功能需要在个体市场参与者的层面进行个人保护以免于胁迫和随意性；另一方面，权利并不具有未来指向性，致力恢复纠纷并未发生之前的状态，这种个人保护是不充分的，竞争的限制可能不是当前的事态，而是将来可能性。例如，通过兼并，市场参与者的自由范围和市场体系稳定和发展潜力被扭曲。自由保护不禁止的行为可以按照制度保护的标准被禁止，而自由限制禁止不能按照制度保护的标准被救济。[47] 如果说，知识产权法主要是确认权利和保护权利，那么，反垄断法则在行为禁止的调整模式下，主要通过界定消极权利的途径规范竞争行为，维护竞争秩序，确立竞争过程不受超市场力量的阻碍、破坏和限制。我们固然不能武断地认为，法律进化的历史实际就是法律从行为禁止模式向权利责任模式化的历史，但在竞争法领域，对竞争权的确立和保护迄今一直未能获得立法技术的支撑，与竞争法的特性密切相关。质言之，知识产权制度固然不只保护个人的权利，对于确保产业的竞争状态也是必要的，[48]但知识产权法仍属于权利保护思维范畴，而竞争法思维是一种秩序思维或者说是制度保护思维，关涉竞争机制。与此相联系，禁止滥用权利是一种权利保护，禁止滥用市场支配地位以制度保护为主轴，是一种制度保护。 从法理学角度言之，滥用权利的实质在于对权利张扬的离经叛道，滥用知识产权属于滥用权利的范畴，应受禁止权利滥用原则的限制。对滥用权利的禁止是对权利的卫道。借用“滥用所有权并非对存在于所有权外部的法律的违反，而是对所有权本身的违反”[49]的说法，知识产权法意义上的滥用并非对包括反垄断法在内的存在于知识产权外部的法律的违反，而仅是主体受自身利益最大化的心理驱动而对知识产权制度内部本身的违反。权利滥用本身是针对权利的悖道而行，而不是针对权利本身。所以，知识产权滥用问题在知识产权法领域是对权利的消极限制，表现为一种抗辩原则。这是赋权法的次要面相。这种私权概念的社会约束性是针对知识产权上的权利属性而言的，与知识产权作为一种法律制度本身之间并无关系。因为知识产权行使的重要形式之一就是许可、转让自己权利，一旦权利人利用许可合同来限制被许可人，则构成限制竞争的行为，从而受到反垄断法的制止。随着反垄断法的发展，知识产权的行使逐渐受到来自竞争法对权利的一种外在限制。反垄断法将滥用市场支配地位作为本身主要的使命，在某种意义上堪称反垄断法的灵魂，无可置疑构成反垄断法大厦三大核心支柱之一。如此主次易位也是反垄断法能够在与知识产权有关的滥用行为规制方面成为中流砥柱的原因。正是因为在反垄断法中制度保护在序位上先于权利保护，权利保护被置于制度保护之下，以成就制度保护为目标，所以驱使一些中国学者将反垄断法视为公法，其对于滥用知识产权的救济力道更遒劲。实际上，制度思维恰恰接近于法治思维，而与矻矻自限于实证法封域的法制思维相疏离。制度保护意义的另一层面也在于限制公权对于经济竞争的干预权限。这恰恰反映出有制有度、有序有禁的原初含义。职是之故，欧盟的竞争法被视为公法规范，而知识产权法的行使则只被视为私权利的行使。对竞争法的普遍观点是，任何一种财产权的行使，都必须受到竞争法的规范，使市场上的有效竞争所带来的公共利益得以维持。现代竞争法通过公法限制合同的缔约自由，以此维护市场上的有效竞争及充分的市场进入。一个有形私有财产的所有人不可能完全按照自己的意志行使权利，以至损害他人的利益。例如，一辆法拉利跑车的车主尽管其拥有产权且购买目的合法，但在学校前面的路段上行驶时仍然不能超过规定的速度限制。同样，知识产权也是法律权利与法律义务的结合体，对知识产权的行使必须以遵守法律规定为前提。[50]但是，各个系统按照自身“固有的逻辑”运行，不得直接介入其他系统领域，将自身系统的“固有逻辑”强加于对方系统，导致对方系统功能陷入瘫痪状态。民法尽管呈现私法公法化的趋向，但毋庸讳言，其本质仍然是以个体为本位，以权利为主导的，不可能“根本改观”；否则，它就不是民法。因此，按民法的主旨思想来看，它是无法对整个社会经济生活进行全面、整体、系统、综合的调整的。[51]如果将滥用市场支配地位等同于滥用知识产权，则无异于抱残守缺、纳新入旧，反垄断法滥用市场支配地位几成滥用权利之故套，将使前者成为后者统摄的附庸，没有反垄断法滥用市场支配地位介入的必要性和用武之地，两者的衔接也无从谈起。知识产权法本质上是确权法。与知识产权法不同，反垄断法不是从个人或权利人的立场出发，而是从与个人或权利人相对立的社会立场出发，对权利的行使或力量的运用加以导正，以求得个体利益与社会利益的平衡与和谐。其与知识产权法的调整方法的大相径庭已是普遍共识。由于知识产权在本质上是一种私权，因此，滥用知识产权就如同滥用所有权一样，完全可以在禁止滥用民事权利这一原则下由民事法律进行规制，在知识产权法律机制内部通过对知识产权的限制来解决。如果知识产权滥用行为并非知识产权法本身所能因应，就需要与反垄断法等其他法律结合起来协力调整。在知识产权领域，权利人超越界限不正当行使权利的最常见情形就是，知识产权人不实施（或不完全实施）而且拒绝许可他人实施导致市场供应严重不足、价格过高，或者利用知识产权从事垄断市场、阻碍正常竞争的行为，甚至阻碍新技术、新产品的诞生。规制知识产权人的这些滥用权利行为的最有效方式，就是实施强制许可，通过剥夺知识产权人的许可他人实施权，保障知识产品的利用和传播，以维护社会公共利益的需要。权利的社会性或公共性才是私权行使负担的思想根基。然而，囿于“公共政策”的考虑，现行的知识产权权利限制制度大多以非商业性使用为前提，对于知识产权人直接在市场竞争中利用知识产权牟取非法利益和垄断地位的行为，权利限制制度难以规制。为促进贸易自由和公平竞争，在知识产权滥用行为损害市场竞争之际，适用反垄断法予以规制尤为必要。[52]事实上，只有在知识产权滥用行为进一步损害市场竞争秩序、触犯反垄断法的评判标准时，才关乎反垄断法规则的适用。 知识产权取滥用的行为包括两个方面：一是企图不正当地扩张知识产权权利范围的行为；二是违反反垄断法的行为。这两者之间实质上是判断方法的差异：前者是基于知识产权法在知识产权取垄断权和公众利益之间保持平衡的公共政策，如果知识产权权利人扩张了垄断的范围，法院即可中止对知识产权权利人的救济，而不以证明其违反反垄断法为先决条件；后者则从保护竞争的公共政策出发，以反垄断的方法判断行使知识产权的行为是否违法，如果构成违法，当然亦属于滥用知识产权。在美国，专利权滥用原则并非肇始于反托拉斯法，而是起源于辅助侵权。法院在建立滥用知识产权的理论时，主要依据的是衡平原则、对公众利益的考虑以及知识产权法本身的有关规定，而不是以触犯反托拉斯法为前提。换言之，行使知识产权的行为如果违反反托拉斯法，就足以构成知识产权滥用，但反过来并不一定成立，部分甚至多数滥用并不违反反托拉斯法，不正当地扩张知识产权权利范围的行为并不需要同时达到违反反托拉斯法的程度才能构成知识产权滥用。殆因美国专利法制定于1790年，而美国《谢尔曼法》制定于1890年，两者之间暌隔整整100年。在这样的背景下，美国的滥用知识产权逐渐展开而延伸于反托拉斯法中的滥用，反托拉斯法不得不予以回击。在“标准卫生设施公司案”[53]中，美国联邦最高法院明确肯定了专利许可行为可以适用《谢尔曼法》的主张。1917年发生的“电影专利公司案”中，专利权人要求其被许可的专利电影放映机的购买人，必须使用专利权人所生产的电影胶片，企图将专利授权的范围扩张到专利未涉及的产品领域，进而构成一种对专利市场支配地位的滥用。但在美国联邦最高法院的终审判决中，法官并没有基于反托拉斯法予以裁决，而是以专利制度为核心，强调“任何被授权的专利，都应以专利申请时所描述的发明创造范围为限来行使相关专利垄断权，而非在专利产品运行所必需的但又非专利组成部分的其他设备、材料上使用该权利”, [54]此种恶意扩张专利权利范围的行为违背了专利法的基本宗旨和社会公益，因此必须予以遏制。在此后的20多年，美国法院在涉及专利搭售等滥用专利市场支配地位的案件中，始终都没有援引反托拉斯法的相关规定，而仅仅着眼于专利法本身。此种做法必然引起人们对于反托拉斯法与专利权滥用之间的观念混淆，既不利于专利制度功效的发挥，也影响了反托拉斯法的真正践行。上述情形一直延续到1942年的“莫顿食盐公司诉G. S.萨平格公司案”。[55]在该案中，莫顿食盐公司要求被许可人G. S.萨平格公司购买专利机器时，必须购买其生产的非专利产品盐块。这显然属于一种搭售行为。美国联邦最高法院认为，授予发明人专利垄断的特权，是贯彻美国宪法和法律而采纳的一项公共政策。但是，将发明包括在授权垄断范围内的公共政策，排除了所有该发明并不包括的东西。同样，该政策禁止利用专利来保障未经专利局授予的独占或有限垄断，因这种保障与上述公共政策相抵触。搭售将专利权延伸至未获得专利保护的产品，不适当地扩大了权利保护的范围，阻碍了科学技术的发展，违背了创新政策，是典型的违反《克莱顿法》的行为。在该案中，美国联邦最高法院法官首次清楚表示，专利权滥用原则可以单独作为专利侵权的诉讼理由，相关行为与是否同时构成反托拉斯法所禁止之行为无关。尤其是在1944年的“默科德公司诉中部大陆投资公司案”[56]中，法官更是提出，构成专利滥用的行为，即使在缺乏市场支配力或是反竞争效果的证据情形下，仍可以被视为构成反托拉斯违法的初步证明。这种理念反映出美国联邦最高法院在审理专利滥用纠纷时的核心立场，即将纠纷置于专利法框架内思考，而不对反托拉斯法过事牵涉。尽管美国法院通过引入反托拉斯法原则来对专利权滥用案件进行评述，但并没有将反托拉斯问题与专利权滥用问题进行等同，而是试图将“专利权滥用原则”与反托拉斯法区别开来，以尽量明晰两者之间的评判标准，避免不必要的混淆。在“弗吉尼亚面板有限公司诉苹果面板公司案”[57]中，联邦法院指出，相对于专利权滥用，构成反托拉斯违法需要更多的确切证据；反托拉斯法之下的相关市场的定义要比专利权滥用中所要求的标准更明确；该当行为设若不足以构成专利权滥用，则必然无法构成对反托拉斯法的违反。“美蓓亚诉帕斯特案”[58]也表明，“专利权滥用原则”下的“反竞争效果”与反托拉斯法下的“反竞争效果”是两个范围不同、评判标准也不尽相同的两对概念，相对于反托拉斯案件，专利权滥用案件对反竞争效果的适用要宽松得多。但在该案中，法院同时也指出，专利权滥用原则与反托拉斯法存在这样的密切关系，即相关市场中的市场力问题肯定是法院在判断滥用专利权行为是否具有反竞争的效果时需要考虑的相关问题之一。1988年，美国联邦国会在《专利法》第271条（d）中补充规定拒绝许可或转让专利，以及提出以接受另一专利权许可或者购买另一单独产品为订立专利许可合同或购买专利产品的条件的行为，并不必然构成专利权滥用，除非专利权人在相应的市场上对另一专利权或者另一产品拥有市场支配力。类似于美国司法判例中所使用的“反竞争效果”，该规定引入的“市场支配力”也属于反托拉斯法范畴内的概念，使该法有规范反托拉斯法内容的嫌疑。在美国“镭射康公司诉雷诺案”中，美国第四巡回法院注意到了将反托拉斯和滥用原则结合起来的一种趋势。法院提道：“专利或者版权通常被认为是有限垄断，是反对贸易限制的公共政策的一种例外。因为反托拉斯是公共政策的法律载体，在反托拉斯法和滥用原则之间有一种可以理解的联系。”[59]在实践中，由于专利权滥用执行的是反托拉斯政策，而不是任意适用衡平法原则，以美国联邦巡回上诉法院法官波斯纳为代表的“垄断标准说”主张认定专利滥用的标准应与认定垄断的标准完全一致，至少应当界定适当行为和地域市场，并评估该市场上的支配力，以便决定被指控的行为是否确实威胁到该确定市场上的竞争；惩罚专利滥用行为的可靠依据舍反托拉斯法之外无他途可循。[60]这与以欧盟和日本为代表的主张对专利权滥用的法律规制消溶入反托拉斯法、针对专利滥用抗辩者应适用严格的“本身违法原则”的“隶属说”[61]颇为接近。对此，滥用原则“独立说”的支持者则认为，这个原则仍然应当作为一个可行的公平原则，不受反托拉斯原则和合理分析的干扰，主张采取专利法和反托拉斯法双轨规制，各适其法，并行不悖。[62]因为反托拉斯和滥用原则事实上是出于不同的政策考虑。反托拉斯法关注对市场环境的影响，而滥用原则聚焦于知识产权所有者不当利用其权利获利的反竞争行为。[63]滥用覆盖的范围广于违反反托拉斯法的范围，反托拉斯法原仅针对特定类型的损害，不能表达专利法政策的全部内容。在合法利用权利和违反反托拉斯法的区间中，许多行为虽未达到违反反托拉斯法的临界条件，但却足以构成滥用专利权，为此将受到临时失去专利权的惩罚。[64]虽然违反反托拉斯法行为一般足以构成专利滥用，但专利权滥用并不必然违反反托拉斯法，由此证明专利滥用无须确立行为对反托拉斯法的违反。 三、依赖路径之辩 关于权利滥用的定义，众说纷纭，由于各国立法和司法实践对权利滥用的认定和处理还处在一个不断变化和发展的过程中，因而这一术语的含义尚处于一个不断变化、发展的阶段。一般而言，权利滥用，是指权利人行使权利的目的、限度、方式或后果有违法律设置权利的本意和精神，或者违反了公共利益、社会利益，公序良俗或普遍之正义情感，妨碍了法律的社会功能和价值的实现。相对于诚实信用原则，权利滥用属于相对衡平的概念，不仅必须考量权利或救济主张当事人之间的利益，更应考量权利或救济主张下对于公共利益产生的影响。对权利滥用的禁止，在本质上是法律对私权行使的限制，体现了法律对于“矫正正义”和“分配正义”的目的追求。许多学者认为，权利滥用原则根植于罗马法中对于所有权进行的限制（如相邻关系）的理念，在古罗马的一些案例和评论中可以找到与权利滥用相似的案例，但也有学者认为，古罗马法中并不存在禁止权利滥用，优士丁尼法中也找不到一般的权利滥用理论。权利滥用原则源于中世纪欧洲共同法中禁止越界的法理，主要是禁止一些权利人以恶意目的伤害相邻一方的取水、采光、通风等行为。恰如法家慎子之言曰，“有法度者不可诬以诈伪”。[65]西塞罗曾说过，极端的权利是最大的非正义。这个法理为法国的法院所采纳，逐渐形成了民法中的权利滥用原则。后来法国《民法典》虽有第544条，“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法律所禁止的使用不在此限”之规定，但禁止权利滥用并未成为一项原则，发挥的作用非常有限。直至19世纪末，“法律之中心观念，乃由个人移向社会。法律之终极目的，不全在保护个人之自由与权利，整个社会之发展与人类之生存，亦应同时兼顾”。[66]这一理念体现在此后多国的立法之中。1900年施行的德国《民法典》在第226条中规定：“行使权利不得只以加损害于他人为目的。”在近代法上权利行使本来的原则为：“行使自己的权利，无论于何人皆非不法。”[67] 1919年英国修订《专利法》“强制许可和取消”一节，正式使用“滥用垄断权”以规制专利滥用。该法第27条规定，没有正当理由不对专利发明进行商业规模的实施；以商业规模实施该发明受到了阻碍或抑制；对该专利产品的需要没有以合理条件得到充分的满足；专利权人拒绝颁发许可或拒绝以合理条件颁发许可，使贸易或产业受到了损害；专利权人对许可或使用专利所设定的条件，造成的不公平的歧视等行为构成滥用垄断权。基于专利制度是为了促进本国技术进步的公共利益考虑，专利权人不实施专利在英国被视为对垄断权利的滥用，对此规定了颁发强制许可、背书“当然许可”、取消专利等救济措施。在英国，一般意义上的“滥用垄断权”就是指强制许可制度。这个概念和制度被《巴黎公约》所采纳。美国的专利滥用制度受到了英国法的影响，是通过司法判例产生的，最早出现在1917年的“电影专利公司案”[68]的判决中，后随着1931年“卡倍克案”、[69]1938年“里奇制造公司案”[70]以及1942年“莫顿食盐案”的发展，逐步确立了专利侵权诉讼中可以依据衡平法的“不洁之手”理论来进行专利侵权抗辩的先例，对专利权人的“搭售”行为，可以依据衡平法的“不洁之手”原则作为专利侵权的抗辩，由此创立了美国专利法中特殊的专利滥用抗辩制度。因此，美国的“专利权滥用”原理是诉讼中“不洁之手”理论在知识产权领域的某种延伸。其中，1917年的“电影专利公司案”中首次承认了“专利权滥用”可以作为侵害专利权诉讼中的抗辩，也首次判定当原告的行为构成“专利权滥用”时，专利权人不得控告被告侵害其权利。该案是以专利权人是否有权利搭售为审判要点，即许可方拥有电影供片机的专利，其许可的条件是被许可人只能将其所制造的供片机销售给同意只使用许可方所拥有版权的电影购买者。美国联邦最高法院经过审理后认为，这种限制是无效的，因为电影拷贝不是发明权的一部分，专利权人不是通过法律赋予其发明的合法垄断权来获取利益的，而是不正当地通过对他人的限制，即要求他人购买不在专利垄断范围内的非专利产品来获取利益，这种限制是不合法的，而且是无理由和不可接受的，法律只保护发明人基于专利所应得到的权利。此后，版权滥用和商标权滥用的概念也相继产生，并且使用得越来越广泛。 应该指出的是，美国的滥用原则抗辩并不是从反托拉斯法中产生的，因此，美国反托拉斯法本身并不存在滥用知识产权的概念，只是在美国的知识产权侵权案件审判中，权利人（原告）违反反托拉斯法的行为被认为是滥用知识产权的行为，这种行为既要受到反托拉斯法的惩处，又可以作为被告提出侵权抗辩的依据，[71]但不能将美国的知识产权滥用原则与反托拉斯法对知识产权滥用的规制混为一谈。在1952年修订美国《专利法》之后，1975年美国司法部颁布了对于知识产权授权行为的审查“九不规则”（The Nine No-Nos），确立了9种“本质滥用行为”。这种做法套用了美国反垄断法上的行为“本身违法原则”，将其适用于相关专利技术许可或专利产品交易中，且不考虑其潜在效率。[72]这些行为涉及专利许可及专利产品交易市场，为本身违法原则在专利领域的适用，符合其中之一者，即构成专利滥用行为。这9种行为包括：（1）在许可协议中，将购买非专利产品作为许可条件，即搭售；（2）在许可协议中，附加回授条款；（3）限制购买者转售专利产品；（4）限制被许可人在专利范围之外的自由经营；（5）专利权人与被许可人订立不再授权予第三方的协议；（6）强制性的“一揽子”许可；（7）没有合理理由，将许可使用费用与被许可人的销售额绑定；（8）限制被许可人对以专利方法制造的产品的使用；（9）限定专利产品的最低转售价格。这种原则在其后被正式纳入1977年《国际经营活动中的反托拉斯实施指南》的行政规则之中，成为正式的审查标准。但到20世纪80年代，受芝加哥学派的影响，美国司法部逐步放弃了“九不规则”和有关许可广泛的非法推定，在联合联邦贸易委员会发布的《反垄断执法国际业务指南》中对专利许可采取合理法则的规制路径，允许对许可在相关市场可能的反竞争效果与促进竞争效果的平衡。 欧洲大陆法系国家在民法领域中有权利滥用的原则或法理，但是此原则或法理却没有在知识产权领域产生任何直接影响，反而是英国和美国对知识产权的规制制度对其影响较深刻，如英国的专利制度中通过专利强制许可制度来规制“滥用垄断权”行为，在欧洲得到了认可。欧洲大陆法国家本身不存在知识产权滥用的概念和制度，只有个别学者将知识产权人违反竞争法规定的行为归纳为滥用知识产权行为。在欧洲，竞争法主要存在于欧盟层面上，因而比较统一，而知识产权法则是各成员国依据自身国情通过国内法予以分别规范的。由于《欧洲共同体条约》并没有明确将知识产权纳入调整范围，知识产权本身就是一种垄断性权利，在垄断利益的刺激下，权利人可能滥用由此获得的法律允许的支配地位和垄断状态，导致竞争秩序严重受损。基于此，欧盟竞争法与各成员国之知识产权法间的冲突始终是颇为棘手的难题。欧盟竞争法的首要目标是建立统一的内部市场，对利用知识产权来限制商品货物自由流动和限制自由竞争等行为进行严格的规制，欧洲法院为此创立了一系列的规制知识产权滥用的原则和判例，在欧盟形成对知识产权滥用的规制主要通过竞争法加以规制的模式。早在20世纪60年代，欧洲法院就已经建立了知识产权的“取得和行使二分法”这一基础性原则，在两者之间构筑起了一道“防火墙”，以化解知识产权法和竞争法的冲突，既对权利人依据其国内法取得的知识产权予以豁免，又将行使知识产权纳入欧盟竞争法的制约，以便限制滥用知识产权的行为。在1964年的“康斯滕和德国根德公司诉欧洲经济共同体委员会案”中，根德公司和康斯滕公司签署了关于“GINT”商标的注册和使用协议以及犯家销售协议，禁止相关市场竞争者从其他成员国平行进口使用该商标。在法院审理过程中，虽然康斯滕公司抗辩称，其商标的独占垄断权源于法国商标法的授予，因而是合法、合理的，到最后，欧洲法院仍然支持了欧盟委员会的观点，认为上述协议违反了《欧洲经济共同体条约》第85条之规定，康斯滕公司企图凭借国内法授予的商标专有权阻止他人从其他成员国进口合法取得的商标产品，其实质是人为地制造贸易壁垒，割裂共同体市场，妨碍成员国间的自由贸易。尽管知识产权的“存在”问题是归属于各成员国知识产权法的具体规定，但其权利的行使应当受到竞争法的调整，任何不恰当地行使知识产权并以违反欧盟竞争政策为目的的行为是不被规则所允许的。在该案中，欧洲法院首次提出了知识产权的“取得和行使二分法”，将“权利存在”和“权利行使”两个概念进行区分。对于知识产权的“取得”，欧洲法院假定该权利是经营者依据成员国国内法而合法取得的，所以排除适用竞争法。换言之，就是不审查权利的有效性；而对于知识产权的“行使”，欧洲法院则主张其应受到欧盟竞争法的约束，防止出现任何以限制市场竞争为目的的权利滥用行为。该判决的意义在于：一方面，有效缓解了欧盟与成员国之间的权力分配和管辖冲突问题，明确了欧盟不会干预任何纯属于成员国国内法管辖的事项，如是否对原创性很低的作品给予版权保护完全由成员国的版权法规定；另一方面，它又表明欧盟层面的执法机构可以伸出“管辖长臂”，对排除市场竞争的滥用知识产权行为进行打击。按照“取得和行使二分法”原则，在欧盟对知识产权保护进行统一立法之前，对于知识产权的保护往往仰赖欧盟各成员国的国内法，因此，是否授予专利保护仍然是各成员国国内的管辖事项，专利所有权人依据成员国的法律所取得专利权的存在不受《欧洲共同体条约》第81条第1款和第82条禁止性规定的影响，欧盟层面的竞争规则不宜干预经营者已经依法“取得”的某项知识产权；但为了防止经营者凭借该项权利人为地割裂统一市场、制造贸易壁垒，欧盟竞争法有必要对该等权利的“行使”进行限制。如果知识产权的行使构成《欧洲共同体条约》第81条第1款意义上的限制竞争，或者该条约第82条意义上的滥用市场支配地位，这个行使知识产权的行为就会因违反共同体竞争规则而构成违法。值得注意的是，由于该判决没有详细阐释何种“权利行使”属于违反欧盟竞争法的行为，因此，在一定程度上导致了法律适用的不确定性，并为司法、执法机关留下了较大的自由裁量权。 在“麦基尔案”[73]中，爱尔兰当时的各个电视台均独立出版自己的电视节目指南并受到版权的保护。消费者不得不被迫购买多份电视节目指南。为了满足市场需求，出版商麦基尔公司尝试汇编综合性的一周电视节目预告。由于各个电视台拒绝配合，麦基尔公司在未经许可的情况下擅自出版了一周电视节目表，被牵涉电视台提起的侵权诉讼。麦基尔公司向欧共体委员会提出了申诉，主张电视台拒绝其使用它们的节目信息是滥用市场支配地位的表现。欧共体委员会支持了麦基尔公司的申诉，要求电视台以不歧视的方式向第三方提供每周电视节目预告，并允许第三方复制其电视节目单。当然，在允许第三方复制节目预告时，电视台可以收取合理的报酬。这是欧共体委员会第一次决定适用“强制许可”。欧共体初审法院支持了欧共体委员会的决定，爱尔兰电视广播公司和独立电视出版有限公司随后上诉至欧洲法院。欧洲法院主要讨论了两个问题：一个是知识产权的“存在”问题，即上诉人的电视节目指南是否享有版权保护；另一个有关权利的“行使”，即上诉人的拒绝许可是否违反了《欧洲共同体条约》第82条有关滥用市场支配地位的规定。关于第一个问题，其实质上讨论的是电视节目指南是否满足一定程度的原创性要求，而该等要求属于成员国国内法的管辖事项。由于爱尔兰的版权法体现的是所谓的“汗水理论”，电视节目指南能够构成“作品”并受版权保护。鉴于各个电视台根据爱尔兰法对电视节目指南享有版权，欧洲法院重申了其不予干涉的立场。关于第二个问题，上诉人爱尔兰电视广播公司的诉请主要基于“沃尔沃案”[74]中法官的意见，即拒绝许可本身不构成滥用市场支配地位，并认为自己的行为是正常行使版权的表现。然而，欧洲法院认为，上诉人爱尔兰电视广播公司和独立电视出版有限公司的行为已经构成“特殊情况”下的权利滥用，原因有以下4点：（1）每个电视台的基本节目信息是汇编综合性的一周电视节目指南所“不可或缺”的资源；（2）每个电视台销售自己的电视指南，缺乏一个全面的电视指南，消费者对这种产品有潜在的需求，电视台的拒绝许可行为阻止了新产品的出现；（3）电视台没有正当的理由拒绝许可；（4）电视台的拒绝许可行利用其在上游电视节目的播送市场的市场势力消灭下游市场节目预告的出版市场的全部竞争，锁闭潜在对手的竞争，从而为自己保留电视指南周刊的下游市场。最终，欧洲法院驳回了上诉并核准了欧共体委员会所要求的强制许可，3家电视台被认定为滥用市场支配地位拒绝许可，排斥了相关市场的竞争者，妨碍了电机节目周刊发行市场的有效竞争，从而构成《欧洲经济共同体条约》第86条所指的滥用行为。其拒绝提供信息的行为表明，它们准备将其在电视播映市场上的支配地位扩大到电视节目预告的信息市场上。 在技术创新的过程中，知识产权法赋予权利人以排他权，在法定期间内充分保护其合法权益不受非权利人任意“搭便车”的侵害；与此同时，由于权利的行使往往容易引发滥用的后果，知识产权的滥用则会导致私人利益和公共利益之间的失衡。我国《专利法》在第4次修改时明确规定了“权利不得滥用原则”，进一步强化专利权的民事私权地位和“私法自治”在专利法中的体现，强调民事主体必须在合理范围内行使其权利，在追求自己利益的同时，不得对他人和社会造成不利益。知识产权私权公权化，意味着在知识产权中应当重视对知识产权私权的保护，并重视社会公共利益，以实现知识产权法的理想社会目标。2008年实施的《反垄断法》第55条引入了“滥用知识产权”概念，但并未对此概念加以明确界定。因此，《反垄断法》适用于知识产权的前提是该知识产权人具有市场支配地位。欧盟竞争法适用于知识产权滥用市场支配地位时，首先就是界定该知识产权人是否具备市场支配地位。我国《反垄断法》所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。因此，不具有市场支配地位的知识产权人即使有一些排除、限制竞争的行为也不构成滥用市场支配地位，无联系故无滥用。[75] 四、认定标准与责任差异之辩 （一）认定标准 某个知识产品制造商以其远见卓识和求实创新而在市场上“独领风骚”，这种情形并不能当然招致法律的指责和干预。但与此同时，任何具有市场力量的知识产品厂商都不能依靠商业理由来粉饰其实质上有违竞争规则的市场行为。如果基于专利权是创新主要诱因的信念，那么在使用合理推定原则来平衡反托拉斯目标和知识产权问题时作出的决定往往存在错误。这如同在天平的一边放置重500磅的大猩猩，而现实世界的另一边是重35磅的黑猩猩，[76]两者殊难并重。知识产权滥用行为，为知识产权法、民法、反垄断法等多部法律所调整，只有当知识产权滥用排除或限制了竞争，反垄断法才能对其予以干预，对于其他行为反垄断法则不予调整。这时需要服从关于市场支配地位的一般分析。滥用市场支配地位以拟态竞争为标准，而民商法中的滥用权利秉诚实信用原则。前者致力恢复拟态竞争状况，后者致力公序良俗，应严格区别。 知识产权是权利的一种，知识产权滥用的本质也无法溢出权利滥用的本质。史尚宽认为，英美法上权利滥用的法理不存在。[77]即便在普通法中，滥用权利也起源于所谓“不洁之手”理念。知识产权滥用是以作为知识产权侵权纠纷的抗辩理由的面目出现的，对专利权人的搭售行为依据衡平法的“不洁之手”理论进行专利侵权的抗辩，并进而扩展至版权、商标等领域。由此可见，滥用权利的本质就是权利人行使权利而违背了诚实信用原则，具有了不正当性而为法所不许。知识产权滥用是权利人在行使权利时，以保护或合理利用知识产权为名义，进行背离知识产权制度宗旨或者违反权利设立的目的之行为。英国专利法认为，不实施专利是滥用专利权，这与英国建立专利制度的根本目的是联系在一起的。因为“授予英国专利的目的是进一步提升英国的产业。英国法律不强迫专利权人实施其专利发明，但是如果他不使用它，法律会让其他人来使用。 在英国法律之下，你不能'把一个专利发明冰冻起来’”。[78]在规制知识产权滥用方面，英国专利法早有“阻止滥用垄断权”的规定，并将其与建立专利制度的根本目的联系在一起，构成专利垄断权滥用是基于这种滥用行为违背了公共利益，而阻止滥用垄断权的措施主要是颁发强制许可证。知识产权滥用的外延应大于知识产权滥用垄断行为的外延，此外还包括知识产权滥用不正当竞争行为以及单纯的知识产权滥用行为。知识产权滥用的本质是知识产权人行使知识产权的行为违背了诚实信用原则，具有了不正当性，从而不正当行使权利，所以，知识产权滥用与反不正当竞争法密切相关。这与竞争法中反不正当竞争法相关。例如，当知识产权人滥用警告函或滥用诉权，在商誉和经济上给竞争对方造成损失，极有可能因为属于“捏造、散布虚伪事实”而构成不正当竞争行为，吉利与丰田、奇瑞与通用、力帆与本田、长城与日产之间的知识产权纠纷均属此类。 反垄断法意义上的“垄断”，一定是与整体的市场竞争相联系的，而在市场竞争中，拥有知识产权的产品并不一定具有很强的竞争力，或者一定能够在市场上占据支配地位，而且其即便拥有垄断地位，但只要没有实施垄断行为，则不会对相关市场的竞争构成实质性损害，当然不受垄断法的规制。反垄断法关注的是市场竞争状况，纵然涉及知识产权，也仅仅关注知识产权对竞争的影响，并不关心一个具体权利是否具有“排他性或独占性”，而是关注某个竞争行为对正常的市场竞争是否造成了危害或威胁，以致降低了市场效率，损害了消费者的整体福利。判断一项知识产权是否限制了竞争，必须且只能依据反垄断法的原则和规定进行思考，知识产权滥用与否从来不在考察范围之内，在本质上对反垄断法毫无意义。各国反垄断法或者竞争法适用于滥用知识产权行为的要件仅仅是知识产权的“行使”构成了对市场竞争的排除或限制，而并不需要认定事先存在某个滥用知识产权的行为。所谓的滥用知识产权行为，就是行使知识产权而排除、限制竞争的行为。正是因为行使知识产权的行为排除、限制了竞争，才构成知识产权的滥用并违反了反垄断法。[79]知识产权行使行为违反反垄断法是滥用知识产权行为的一种，是构成滥用知识产权行为的充分但不必要条件。只要知识产权的行使产生了限制竞争的效果，无论是否属于滥用，都要受到反垄断法的规制；相反，对于未对竞争造成负面影响的知识产权滥用行为，反垄断法不予也无权理会，只能通过知识产权法、民法等法律进行规制。对涉及知识产权的反竞争行为的违法性判定，其标准只能以反垄断法为原则，而非其他与知识产权相关的法律、法规对知识产权的限制。 在有些情况下，知识产权的拥有会被视为产生了事实上的垄断。这多数是取决于用来确立何时会构成支配地位或者垄断的标准。一些学者和立法者主张，通过适用反垄断规则来简化专利滥用调查，专利滥用可被定义为扩大专利的不当尝试。事实上，专利法的目标是促进科学进步，为社会的整体利益服务。提供专利权以诱导创造和披露将有益于社会的发明。这是对社会的整体利益而不是个人发明者利益的关注。在这种结构中，限制专利的时间和范围限制了可能从授予专利产生的潜在经济危害。这种潜在的危害包括引起反托拉斯法关注的垄断效应类型，但又并不局限于此。潜在的危害还包括防御性研究或围绕专利发明可能产生的浪费、专利权过度分散可能导致的创新负担等。专利政策与更广泛的考虑因素相关，并未将其关注点限制在具有市场支配力的企业。例如，假设专利权利人通过私人合同扩大其专利权，延长其专利授权的时间，要求所有被许可人同意在专利到期后将如同专利仍然有效一样永久继续使用，除非企业具有市场支配力，否则反垄断合理原则不会引起任何异议。但是，即使该延期不会产生反托拉斯法所承认的反竞争效果，专利法不允许通过任何专利权利人的合同永久延长专利权。要求当事人出示反垄断损害将极大地限制对专利滥用实践的司法审查。“关于创新的争论必然会更多地关注竞争对手的未来行动，而不是传统的竞争价格、产出和质量标志，因为在考虑专利限制如何影响创新时，通常还没有产品需要评估。”[80]相反，反托拉斯法专注于衡量市场力量的获取和使用。为了构成反垄断法所承认的损害，企业通常必须具有市场支配力。在没有市场力量的情况下，企业就无法提高价格、限制供应，并产生反垄断法所承认的反竞争效果。此外，即使专利权利人确实具有市场支配力，反托拉斯仍然可能不足以涵盖所有的专利政策问题。专利政策涉及妨碍整个系统创新的专利权扩展，即使这些扩展没有产生反托拉斯“耳朵”可以听到的效果。反垄断法旨在解决特定类型的损害，无法实现专利政策所涉及的所有内容。因此，应用反垄断规则来检验专利滥用忽视了破坏专利制度整体有效性的活动。专利滥用和反托拉斯交叉的问题不能通过要求适用反托拉斯法检验专利滥用来缓解。反托拉斯分析不足以捕捉专利法所体现的各种政策问题。 在欧盟竞争法中，知识产权滥用的概念并不存在，但如果行使知识产权的行为违反了竞争法，就可以运用竞争法对其进行规制，这也恰恰说明，竞争法的适用并不需要存在某个“滥用”知识产权的事实，而只需要认定行使知识产权的行为违反了竞争法就可以了。对此，欧洲法院在“麦基尔案”中提出了3个判断标准：（1）拒绝许可的行为是否阻止了新产品的产生，且该产品具有潜在的消费需求；（2）拒绝许可的行为是否在客观上具有正当性；（3）拒绝许可的行为是否排挤了其他竞争者进入次级市场。在第一个标准中，关于“新产品”的理解，欧洲法院给出的解释是：要求获得知识产权许可的竞争者，其意图必须是旨在生产新产品或提供新服务，即这些新产品或新服务是知识产权人当前没有提供的，而不是单纯“复制”或“克隆”权利人早已投放市场的产品或提供的服务；同时，这种新产品或新服务必须是消费者需要的，即能满足他们潜在的消费需求。只有在上述条件下，占据市场支配地位的知识产权人拒绝向竞争者给予使用许可的行为才会被认为是“滥用”。这表明，法院强调向市场上的新企业颁发强制许可的“例外情况”仅限于出现了新产品或“后续发明”的情况，而不包括“复制品”竞争的情况。[81]之所以要强调新产品的产生，其目的显然在于维护消费者的利益。正如该判决书所言，在平衡知识产权和自由竞争这两种利益时，后者只有在知识产权人拒绝许可的行为阻止了次级市场的发展以致损害消费者利益时才会优先得到保护。由此可见，当需要在知识产权保护与维护自由竞争间作出选择时，消费者利益对欧洲法院的决定具有至关重要的意义。无论是知识产权法还是竞争法，归根结底，其目的都在于鼓励创新和发展，创造更多的物质和精神财富，满足消费者多元化的需求，使大众受益，这才是法律制定的本意。知识产权人基于技术上的进步而获得竞争优势，其在一定时间、地域内的排他性独占权是获得法律认可与保护的。因此，单纯的复制行为显然不足以成为要求知识产权人向其竞争者授予许可的正当理由。在第二个标准中，关于对拒绝行为“正当性”的理解，欧洲法院并没有给出更多的意见，仅强调要在案件所有事实的基础上从客观性角度予以考量。显然，成员国地方法院在此问题上获得了更多的自由裁量权。但是，过于宽泛和灵活的自由裁量会导致判决的不确定性。对事实的客观考量究竟包含哪些因素、知识产权人的正当性抗辩究竟在何种程度上可以被接受等问题，需要欧洲法院给出明确而统一的解释。 在“阿斯利康案”中，欧盟委员会根据《欧盟运行条约》第102条的规定，认为作为一个制药企业，阿斯利康在质子泵抑制剂市场具有支配地位。特别是当阿斯利康申请专利补充保护证书[82]时，其在专利局和其他成员国的法院作出了令人误解的陈述，并在其他一些成员国撤销了该药品的市场授权登记。欧盟委员会认为，这两种行为构成了企业支配地位的滥用，违反了《欧盟运行条约》第102条。欧洲初审法院认为，具有市场支配地位企业的令人误解的陈述，在其欺诈行为导致反竞争效果时构成滥用市场支配地位。阿斯利康不服欧洲初审法院判决提起上诉，但被欧洲法院驳回。欧洲法院赞同一个具有支配地位的企业的令人误解的行为本身并不构成滥用行为。它强调具有优势地位的企业没必要绝不犯错。“并非具有市场支配地位的企业的每个客观错误的陈述都构成支配地位的滥用。”[83]然而，欧洲法院强调，导致反竞争效果的欺诈行为相当于滥用。法院认为，阿斯利康的欺诈行为具有这种反竞争效果，令人误解的陈述诱导了公权力机构授予阿斯利康并未被许可的排他权。阿斯利康的欺诈行为提高了竞争的监管障碍。欧洲法院也认为，阿斯利康的撤销专利登记行为没有合法理由，该行为的目的仅仅是阻止或使其他竞争的通用药品的市场准入更加困难，尤其是该行为阻止了其他制药商原本可以受益于免除药理和毒理学临床试验以说明药品的无害和功效的实现。“阿斯利康案”的判决澄清欺诈行为并不单独导致反垄断责任。不良的行为并不会因为由占支配地位的标准必要专利权人实施而被简单认定为滥用的行为。专利权人的欺诈行为只有在对市场具有反竞争效果时，如排除来自标准的竞争对手的技术，才构成滥用市场支配地位。根据《欧盟运行条约》第102条的规定，欺诈时无市场支配地位的企业没有特殊的责任去放弃损害市场公平竞争的行为。反垄断责任仅产生在标准实施之后，包括随之产生的具有市场支配地位的专利权人的滥用实践。 （二）责任差异 滥用权利不应该得到任何保护。[84]权利行使之行为.若系法律行为而属权利之滥用者，其法律行为应属无效。须注意的是，关于法律行为“无效”，“民法”设有规定，系对私法自治的限制，有其固有的意义及功能。权利滥用乃在限制权利行使，不宜称为其行使权利的法律行为无效，而应认定其不产生权利行使的效果，如滥用解除权者，不产生解除的效果。状态责任的基点，正是在于不符合法定状态秩序的状态存在本身就构成了归责基础。与此相对，行为责任则是当行为不符合法定秩序时才有归责可能。行为对法定秩序的违反，通常要有行为的过错与违法性、行为与损害结果的因果关系等要件，即便是无过错责任，至少也需要因果关系的证立。但在状态责任中，不合法秩序的状态本身就直接构成妨害结果，与此状态相关的责任人就要担负起责任，不仅是不用考虑过错，连同有状态与妨害结果之间的因果关系。[85]以专利法为例，仅仅用专利法规制专利滥用行为时，救济措施仅限于强制许可或专利不可执行，但在权利人排除、限制竞争时，依据专利法的救济措施，无法对滥用权利人进行罚款或要求其对受害人进行惩罚性赔偿。专利权滥用原则向公众提供了一种防卫措施，以阻止专利权人寻求超过其专利权保护客体和期限之外的权利。当专利权人企图以违背公共政策的方式主张其权利时，被控侵权人可以通过主张专利权滥用原则进行积极抗辩。主张权利滥用不必证明实际上已受到损害，但反垄断法违反的前提是需有受损害的事实。美国法院认为，专利权滥用不可强制执行的抗辩只要证明专利权人有扩展专利垄断范围的企图就可以，不必举证其限制了竞争的后果。但为了抗辩成功，被控侵权人通常需要证明，专利权人在与专利产品相关的市场中具有市场控制力，且专利权人的行为可能会导致排挤竞争对手或阻止他们进入相关市场的效果，即具有反竞争的效果。如果两者都能得到证明，法院将拒绝执行相关专利，直至专利权人中止相关行为或者采取补救措施，或者对其滥用行为进行“大清洗”。在专利滥用抗辩（defense of patent misuse）中，专利权滥用的认定不是矛，只是盾，即单纯作为防御之用，相当于大陆法系的抗辩权。但专利权滥用只是一种侵权和违约的抗辩理由，本身不是一个诉因且并非可以起诉的侵权行为，不具有攻击性。专利权滥用原则并没有为被指控的侵权人提供独立的诉由。权利滥用行为除非构成独立的垄断行为，否则不会被诉。在侵权诉讼中专利权滥用行为若触犯反垄断法，被告可以提起以反垄断法为依据的反诉，也可以反垄断法为根据独立主动地提起诉讼。[86]在侵权抗辩上，司法机构并不认可违反《反垄断法》可以作为对侵权指控的抗辩，但知识产权滥用可以是针对侵权指控的一个有力抗辩。[87]专利滥用起源于“不洁之手”的公平原则，即被滥用的专利不会被支持执行。[88]滥用原则旨在遏制专利授权中产生的“反竞争效应”。[89]如果被控侵权人可以证明专利所有人从事禁止的行为，专利尽管有效，但仍然无法执行。批评者要求废除或论证其应该简单地归入反托拉斯法并被剥夺独立的教义意义。[90]由于滥用原则是基于与反托拉斯法重叠的模糊原则，因此有人认为，滥用原则会降低创新的动力，同时阻碍传播专利技术的有利于竞争的许可做法。适用反垄断规则可以提高专利滥用原则的清晰度，消除专利和反托拉斯法交界处的混淆根源。[91]按照这种观点，反托拉斯已经形成了一种“精确”的方法，用以确定专利权人何时使用不正当的市场杠杆。相比之下，相对不精确的“公平”滥用原则只会增加混乱和不确定性。[92]除部分学者简单地将知识产权滥用的规制直接与知识产权的反垄断法规制画上等号外，法院也往往自然而然地将专利滥用行为倾向适用反垄断法，以确定何时应适用滥用原则。但滥用专利制度比反垄断法的范围更广，还包括反垄断法所不管辖的一些特殊情况。[93]马歇尔·利弗主张，专利滥用应超越传统反托拉斯法的轮廓，应关注专利法政策及其对创新的影响。从最广泛的意义而言，反托拉斯法旨在保护竞争，防止在市场上不正当使用和创造垄断所导致的反竞争效果。相比之下，专利滥用原则有以下属性可以将其与反托拉斯法区分开来。首先，专利滥用通常仅作为专利侵权或违反许可协议的肯定性辩护，而美国联邦反托拉斯则构成独立的起诉诉由。前者是在被诉侵权时以滥用为由进行被动的侵权抗辩，后者则是直接追究违法垄断行为的法律责任。其次，反垄断和专利滥用在现有救济措施的性质上存在很大差异。在发现专利滥用问题时，法院不会对涉嫌侵权人强制执行专利。美国反托拉斯法律除禁止救济外，还给予了3倍赔偿金和律师费，而对于公平辩护专利滥用，只能提供禁令而非货币救济。[94] 从狭义来说，知识产权滥用制度仅指代知识产权内部的滥用规制制度，以与反垄断规制制度相区别。以规制方法为标准，知识产权滥用内部的规制制度可以分为两种，即强制许可制度和侵权抗辩制度。在某种意义上，侵权抗辩制度可谓一种事实上的强制许可，因为侵权行为主要是未经许可而使用他人知识产权的行为，当其侵权责任被阻却后，这一行为实际上就得到了法律的认可，成为一种事实上的强制许可，只不过这种强制许可并没有经过正式申请和正式批准的程序。如果说，强制许可制度在总体上与反垄断规制的执行制度联系密切，具有反垄断的社会功用，一般不作为独立于反垄断法的知识产权滥用制度尚属合理，但侵权抗辩制度与反垄断制度之间仍有一定的：独立性，应该被视为知识产权滥用制度的核心制度。对于专利权人滥用专利权形成的经济垄断，可以依据反垄断法对专利进行强制许可。 禁止权利滥用产生于对绝对私权利加以限制的需要，归根结底是由于权利之间以及权利与其他社会价值、社会责任之间的冲突，尤其是个体权利与社会利益之间的冲突，故“禁止”应以消除这些冲突为限，没有理由予以扩大化。专利权滥用仅仅中止了专利权人因专利侵权取得赔偿的权利。但如果滥用行为已经被彻底放弃，滥用的结果已经被彻底清除，则专利所有人能够再次获取执行专利的权利。滥用知识产权一般适用补偿性损害赔偿固无异议，而侵犯知识产权可能导致两倍许可费的所谓“惩罚性损害赔偿”，但实际上仍然遵循了补偿性原则。一方面，由于知识产权的无形性、脆弱性，依据不当获益追究所获得利润的吐出只会产生微小的阻吓作用，只是针对所获得利益的排除，对侵权行为人没有任何的不利影响，仅意味着不能实现其希望的优势。[95]另一方面，费用的翻倍实际上可以被理解为独立于所遭受损害的惩罚，但由于没有足够的评估手段，调查和追究未经授权的专利实施者和索赔的执行通常需要相当大的费用，且极难证明。如果使用合同已经妥善缔结，则不会产生这种费用。同样，证明知识产权侵权时市场扰乱造成的损害，在证据方面面临几乎无法克服的困难。如果在没有其他更具体的指标的情况下，损害的程度被规定为等同于使用费用，损害赔偿金因此被添加到从未支付的费用中，许可费2倍的赔偿得以与根据侵权法的赔偿理念相妥协，在实质上并不具有惩罚性。 专利权滥用抗辩与反垄断诉讼的法律后果不同。权利滥用一旦构成，行为人根据具体情形的不同应承担相应的法律后果。有的对权利自身没有影响，去除了行使行为中的不法行为，该权利仍然存在并可以合法方式行使；有的对权利本身发生影响，造成权利的丧失或者被剥夺；对造成损害的得追究其赔偿责任；对继续性权利滥用行为得请求停止，对危险性行为可请求危险预防等。[96]专利权滥用抗辩若成功，结果只是涉案知识产权将不再具有强制执行性，侵权行为得以矫正，仅仅中止了专利权人因专利侵权取得赔偿的权利而已，仅仅使被控侵权人免于因其侵权行为受到法律制裁，但尚未至失权，并没有给予被指控的侵权人获取赔偿金的任何民事及经济权利。这是因为，专利权滥用中的滥用是相对于专利权的正当行使而言的，是专利权人超出法律所赋予的权利范围不正当地行使专利权的行为，并不导致专利权的无效，也并不必然违反反垄断法和构成不正当竞争。因专利权滥用而导致专利不可强制执行的原则最早确立于1942年的“莫顿食盐案”。所谓不可强制执行，是指只要专利权人使用专利时违反了反垄断法，就不能制止别人对他该项专利的侵权。莫顿公司拥有某项将盐剂加入罐头食品的机器的专利，要求被许可人使用其不拥有专利权的盐剂。当莫顿公司控告竞争对手侵犯其专利权时，最高法院裁定除非莫顿公司纠正不正当的许可做法，否则其专利权将不可强制执行。此外，当拂拭荫翳之后，专利权月亏而盈。事实上，判定滥用是否已经清除在很大程度上取决于法官的自由裁量权。[97]反之，反垄断法的违反则无权利恢复可言。既然拥有市场支配地位并不等于拥有一种权利，那么，权利的承认或否认就不能成为滥用市场支配地位的有效效果。我国《反垄断法》对于滥用市场支配地位的处罚措施有责令停止违法行为、没收违法所得和罚款，并未涉及承认或者否认经营者具有某种权利的内容。反垄断法从来都不曾推定损害的存在，而是要求原告不仅要证明自己遭受了某种损害，该等损害还必须是反垄断法损害，源自竞争减少的损害，并且证明过程不得有不合理的猜测，且必须得到损害相关的合格证据的支持。尽管反垄断法的损害赔偿远较知识产权法严厉，但反垄断法的损害赔偿要件也更加严格，经常拒绝向明显受到损害的当事人提供法律救济。《克莱顿法》第4条要求，私人原告必须证明“其遭受的”损害，即必须证明自己的处境因为该违法行为遭受的恶化程度。相较知识产权法，适用反垄断法规制滥用知识产权损害竞争的行为更加行之有效。侵权诉讼或专利无效的单纯驳回绝不延伸为非法垄断尝试的标志。专利权利人的权利配备垄断权利的有效性推定保卫自己不受第三方的干预。[98]知识产权法往往推定损害的存在，有时甚至相当极端地向非但没有因为被告行为受到损害反而从中获益的知识产权人判予损害赔偿。[99] 专利遭遇侵权行为时，一般推定被授予专利具备有效性。即使是对有效专利“侵权的激烈实施”永远无法证明垄断的意图，仅仅针对一些竞争对手进行的专利侵权诉讼也同样如此。[100]针对专利保护的侵权诉讼而不是作为一个消除竞争或滥用市场支配地位的宏观垄断组成部分，则不构成专利滥用。[101]为了援引专利权滥用原则学说，原告必须证明该专利权人使用该专利以企图垄断所售商品或获得市场份额或其他利益，而其基于专利垄断没有资格享受这种利得。[102]在涉及被告协议压制高成本的创新研发活动时，反垄断法损害赔偿的测定通常并不包含被告从该不正当行为中获得的成本节约。相反，专利法允许原告根据被告的获益而非权利人的损失计算损害赔偿。专利法上的赔偿不得少于侵权人因使用该发明应当支付的合理许可费。[103] 以“北京书生电子技术有限公司（以下简称书生公司）与上海盛大网络发展有限公司（以下简称盛大公司）、上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）垄断纠纷案”为例，被告盛大公司及其子公司玄霆公司运营的“起点中文网”曾委托朱某志以笔名“我吃西红柿”创作系列作品《星辰变》并在其网站上连载，双方约定该作品的著作权归属玄霆公司。随后，《星辰变》成为起点中文网的热门小说，书生公司委托两位作者寇某、李某鹏以“我不吃西红柿”为笔名创作《星辰变后传》，并授权在其运营的“读吧网”上陆续发表。因两部作品笔名相似，且《星辰变后传》沿用《星辰变》中的人物、情节、环境等要素，造成读者一时难以分辨，《星辰变后传》的两位作者应起点中文网要求停止为读吧网创作《星辰变后传》，并在起点中文网上向作者“我吃西红柿”等发表致歉信。书生公司认为，盛大公司和玄霆公司以胁迫手段要求《星辰变后传》两位作者停止为读吧网继续创作并发表致歉声明，还限制其他网站转载已发表的《星辰变续集》，属于《反垄断法》第17条第4款规定的无正当理由滥用市场支配地位限定交易的行为。上海市第一中级人民法院审理后认为，仅凭读吧网运营方书生公司提供的宣传内容难以认定盛大公司与玄霆公司在市场具有支配地位，也不能证明两家公司曾采取胁迫手段，因此作出了驳回原告诉讼请求的判决。上海市高级人民法院在二审中也维持一审判决的判决。[104]对于盛大公司的行为，原告并未依据《著作权法》请求法院责令被告停止行为，而是依据《反垄断法》指控被告滥用市场支配地位。依据不同的法律起诉，判断标准也因诉由不同而各异。揆之《反垄断法》，判断被告是否承担责任端视被告是否具有市场支配地位并滥用了此种地位，而按照我国《著作权法》，判断被告是否承担责任主要攸关其是否拥有著作权以及权利行使是否具有正当性。两法虽然都反对知识产权的滥用，但认定滥用的原则与规则迥乎不同。当事人可以通过两种途径保护其利益，但必须清楚两者的界限，并作出恰当的选择。市场地位的测度被喻为反垄断案件的“石蕊试纸”。认定知识产权滥用行为，需要恰当确定知识产权的相关市场，包括技术市场和产品市场，以便认定知识产权权利人是否具有市场支配地位。认定的结果，或者是权利人虽然拥有专利、著作等权利，但在相关产品市场、技术市场和创新市场中并不占据支配地位；或者是即使占据了市场支配地位，其行为也不会对这些市场的竞争构成实质性损害，那么原告的诉讼主张就无法获得支持。因为反垄断法的本质在于对私权滥用的限制，而非损害私权，所以该案中，如果被告行为属于为维护其对《星辰变》享有的著作权而采取的正当行为，当然属于《反垄断法》所规定的“正当理由”，被告也能够通过滥用市场支配抗辩免除责任，否则，举凡企业拥有市场支配地位，就不能采取任何行动以维护自己的知识产权，这样的结论不通于理，无俟赘言。《星辰变》在网络积聚起人气后，书生公司委托另外两名作者续编的《星辰变后转》没有经过《星辰变》著作权人的允许，大量使用了《星辰变》中的人物、情节、环境等各种要素，特别是在故事结构、情节发展上，对《星辰变》的依赖性彰彰可睹，使《星辰变后传》一时间变成了“双黄蛋”，并采用与《星辰变》作者相似的笔名，意图“搭便车”吸引读者的关注。原告与《星辰变后传》作者确有误导读者的不当行为，侵犯了《星辰变》作者的权利。在这个意义上，盛大公司作为网上小说《星辰变》的权利人，有权要求原告及其《星辰变后传》作者停止侵犯网络著作权的行为。[105] 反垄断法并不反对基于市场表现的优胜，企业内部经济效率的市场表现往往将竞争对手淘汰出局，恰恰是竞争者不可或缺的利器，也是竞争者大显身手的自由空间。能够引起反垄断法责任的仅仅是竞争损害。此外需要厘清的是，知识产权内含的“排他权”与反垄断法所关注的“反竞争排斥”之间的界限，“边界排斥”与“市场排斥”经常被混淆。[106]欧洲法院在“麦基尔案”中即推理判断单薄，依赖“基本设施”的广泛的知识产权风险。[107]知识产权的关注焦点在于鼓励创新，唯有在本身抑制创新时才引发滥用规则的适用，这是知识产权法本身自在的否定之否定。“非实施主体”（Non-Practicing Entities, NPE）或者“专利主张实体”（Patent Assertion Entity, PAE）之所以在美国被称作“专利海盗”，就是因为其通过大量的专利收购向目标群体发起攻击性专利诉讼，从而获得巨额利润，构成通向创新之咽喉要道上一把闭门锁钥。如同在反垄断法中基于企业内部经济效率的市场表现一样，通过创新取得的竞争优势也是一种以市场表现为基础的合法竞争形式。由于激烈的但良好的竞争与权利的滥用之间区隔甚难，特别是在一个创新市场，通常会存在很多突破性的创新，造成了整个相关市场的彻底颠覆，甚至将其他竞争者完全排挤出局。知识产权赋予权利人的这种排除效果本身是合法权利，在没有引发对知识产权法理念的异化与悖反的情况下，权利相对人必须对此予以正当的尊重而退避三舍，或者在权利人强大的知识产权优势面前瞠乎其后而偃旗息鼓。在知识产权法语境中，滥用知识产权的本质在于堵塞了创新的必经通道。在排斥竞争行为中，“边界型排斥”并不同于“市场型排斥”，只有排斥竞争行为以试图将边界型排斥转变成市场型排斥，试图超越知识产权的授权范围以排斥其他企业，以此没收正当归属公众所有的技术或信息，才成为竞争政策的独立关切对象。 反垄断法与知识产权法在这方面形成鲜明对比。对于3倍赔偿的批评者，美国学术界指出，在3倍赔偿的激励下，私人提起的诉讼越来越多，已沦为部分人的致富之路。私人为了能够得到丰厚的调解结果，不惜代价起诉，而受委托的律师觊觎高额的律师费用，甚至会想尽一切办法将一些商业侵权案件装到“反托拉斯”的箱子里去。例如，在“包钢铜丝公司诉独立钢管公司案”[108]中，争论的焦点不是在于原告是否应该得到赔偿，而在于是否应该将普通法的损害赔偿按照《谢尔曼法》第1条规定所推导出的可疑的“企业内共谋”（intraenterprise conspiracy）或者说“浴缸共谋”（bathtub conspiracy）理论来认定反托拉斯损害以适用强制性的3倍损害赔偿规则。[109]尽管反托拉斯法的损害模型远比知识产权法强健，但反托拉斯法设置了多个更加严格和有针对性的损害赔偿要件。《克莱顿法》第4条要求，私人原告必须证明“其遭受的”损害，即它必须证明自己的处境因该违法行为遭受的恶化程度。反托拉斯法从来都不曾推定损害的存在，而是要求原告必须证明损害，并且证明过程不得有不合理的猜测。因此，反托拉斯法私人主体必须满足“近因原则”才能成为适格原告的门槛，法院经常拒绝向明显受到损害的当事人提供法律救济。美国联邦最高法院要求私人反垄断原告不仅要证明自己遭受了某种损害，该等损害还必须是反托拉斯法的损害，即源自竞争减少的损害。换言之，要以涉案行为违反《谢尔曼法》第7条为由求偿3倍损害赔偿，原告不能仅仅证明与市场上存在的非法行为有因果联系的损害，还必须证明反托拉斯法损害，即反托拉斯法意图阻止的损害，且该损害源自导致被告行为非法的因素。该损害应该反映该违法行为的反竞争效果或者该违法行为所致反竞争行为的反竞争效果。[110]相反，知识产权法往往推定损害的存在，有时甚至相当极端地对非但没有因为被告行为受到损害，反而从中获益的知识产权人判予损害赔偿。因此，在涉及被告协议压制高成本的创新研发活动时，反垄断法损害赔偿通常并不包含要求被告交出从中不正当获得的成本节约。相反，《版权法》和《专利法》均允许原告根据被告的获益而非权利人的损失计算损害赔偿。《版权法》允许原告求偿源于侵权行为的侵权人的任何获益，只要该等获益与基于版权人实际损失的赔偿不构成重复即可。《专利法》规定了多种计算损害赔偿的方法，并且总体上规定这些赔偿无论如何不得少于侵权人因使用该发明应当支付的合理许可费。合理许可费通常根据侵权产品或方法给被告产品或其销售带来的价值予以计算。[111]知识产权法对滥用知识产权反竞争行为的惩罚力度不够。时任最高人民法院副院长的曹建明2001年6月在全国法院知识产权审判工作会议上的讲话即指出：“在审理知识产权纠纷案件中，注意不要适用尚无法律依据的'惩罚性赔偿’，承担高于TRIPS协议规定的国际义务。”[112]2002年10月，其在《正确实施知识产权法律，促进科技进步和经济发展。加快推进社会主义现代化建设——在全国法院知识产权审判工作座谈会暨优秀知识产权裁判文书颁奖会上的讲话》中再次指出：“根据知识产权法律和司法解释的规定，侵权行为人应当承担赔偿权利人全部损失的责任。在确定损失数额时，一方面不要在缺乏法律依据的情况下适用'惩罚性赔偿’，另一方面不要在权利人的损失能够确定的情况下简单适用法定赔偿。”[113]这些讲话显示，我国对于侵犯知识产权的行为并不给予惩罚性赔偿。 五、结论 如果说，反垄断法关注的是常规竞争，那么知识产权法则主要关注创新竞争。反垄断法建立在静态常规竞争的基础之上，这种竞争的利器主要是质量与价格；知识产权法建立在动态性创新竞争基础之上，这种竞争的利器是技术创新。竞争法与知识产权法关注重点的歧异在世界贸易组织协议的达成上可略见一斑。如果注重当前的竞争，知识产权的范围就可能划定得小一些，但这会形成知识产权的碎片化，形成通向创新之路上层层叠叠的“收费站”，密密麻麻的专利“灌木丛”；如果注重未来的创新，知识产权的范围就会被划定得大一些，即“勘探理论”所主张的未来扩展的广袤空间，但这也可能造成医药制造中“明天有药吃”而“今天无药可用”的局面。不可否认，反垄断法和知识产权法两者之间并非截然对立，反垄断法亦容许一定程度的独占行为；而知识产权法也容许一定程度的竞争。知识产权需要竞争才能产生回报，而且它们的目的是通过阻碍模仿以及基于跟随的竞争来推动竞争。竞争法及每项具体的知识产权法都形成了自己的方式，在早期发明人及后续发明人之间实现了平衡。刻意石破天惊常常无果，最打动人心的往往是恰当运用历史传承、表达时代精神的产物。无论是文学还是艺术，无论取前后相继的纵向视角还是同时代的横截断面，都有众多分享相同元素的作品。在后创作稍不留意便会挪用表达，引发侵权顾虑。软件行业甚至为这句名言创设了专门的缩写，称为“OTSOG”（on the shoulders of giants）原则。便利后续创新与保护在先成果同属专利法与著作权法的核心价值。[114]保护既有创新者的利益，是激发更多创新的手段，而不应成为未来创新的障碍。这一基调需要贯穿创新制度的每一环节。知识产权法既要保护早期发明人为后续发明人奠定的技术发展的基础，也要保护后续发明人在早期发明的基础上作出的改进发明，以实现一种制度内的平衡。如果知识产权所有人可以在行使权利时不受任何限制，这恰是与知识产权法律制度南辕北辙的。专利法与著作权法都有一些对排他权进行限制的措施，如规定权利期限、权利的例外及权利人负有的一些义务，尤其是信息公开的义务。由此可见，这两大部门法都不是授予绝对的排他权。知识产权法与反垄断法必须被理解成一种平衡的机制，即在产权保护与促进竞争之间以及在市场排除与市场进入之间实现平衡。在对知识产权的行使适用竞争法规则的过程中，无论是明示还是暗示，都几乎无一例外地认可了在两大部门法之间存在一种“礼让”关系。对权利内容加以立法上的限制，也就是对权利的“内部限制”，是作为财产法的专利法的任务，而不是反垄断法所能做到的，后者无法干预知识产权的存在，只是对权利行使的一种“外部限制”。企图以反垄断法来阻止权利人的专有权本身内容不断扩展的现状，无疑具有手段不达目的的“致命伤”。 【注释】
*中国人民大学法学院教授。 [1]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第63页。 [2]参见刘继峰：《反垄断法》，中国政法大学出版社2012年版，第201页。 [3]Е.Ю. Борзило, Злоупотребление доминирующим положением: подход в Россиии за рубежом., М. Статут, 2008, С.103. [4]参见施启扬：《民法总则》，台北，三民书局股份有限公司2011年版，第52页。 [5]Ernst-Joachim Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrechi, Miinchen: C. H. Beck Verlag.1974, S.388. [6]参见［日］富田彻男：《市场竞争中的知识产权》，廖正衡等译，商务印书馆2000年版，第13页。 [7]参见郭禾：《关于滥用知识产权问题的法律逻辑推演》，载《知识产权》2013年第5期。 [8]小島庸和「『知財』の独占と『競争』の自由」応用社会学研究51号（2009年）。 [9]See Janice M. Muelle, “Patent Misuse through the Capture of Industry Standard”, 17 Berkeley Technology Law Journal 2(2002). [10]参见［美］克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍温坎普：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，第3页。 [11]Emanuela Arezzo, “Intellectual Property Rights at the Crossroad between Monopolization and Abuse of Dominant Position:American and European Approaches Compared”, 24 John Marshall Journal of Computer & Information Law 3(2006). [12]参见吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第813页。 [13]小島庸和『無体財産権，知的所有権の知識』（創成社，1998年）5~9頁。 [14]参见[日]富田彻男：《市场竞争中的知识产权》，廖振衡等译，商务印书馆2000年版，第20页。 [15]See John R. Allison et al., “Valuable Patents”, 92 The Georgetown Law Journal 3(2004). [16]参见［美］克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍温坎普：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，第8页。 [17]参见张伟君：《论知识产权的垄断性以及与反垄断法的关系》，载陶鑫良主编：《上海知识产权论坛》第2辑，知识产权出版社2004年版，第135~171页。 [18]See Steven D. Anderman (ed.), The Interface Between Intellectual Property Rights and Competition Policy, Cambridge, UK;New York:Cambridge University Press, 2007, p.2. [19]See Robin Cooper Feldman, “Patent and Antitrust Differing Shades of Meaning”, 13 Virginia Journal of Law & Technology 5(2008). [20]See A. Douglas Melamed, “Exclusive Dealing Agreements and Other Exclusionary Conduct-Are There Unifying Principles?”, 73 Antitrust Law Journal 2(2006). [21]See U. S. Department of Justice and the Federal Trade:Commission, “Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition”(04/2007). [22]Illinois Tool Works Inc.v. Independent Ink Inc., 547 U. S.28(2006). [23]Case T-69/89 Radio Telefis Eireann RTE v. Commission, [1991]E. C. R.485. [24]RenéSève, Gottfried Wilhelm Leibniz: Le Droit de La Raison, Paris:Librarie Philosophique J. Vrin, 1994, p.114. [25][美]玛丽·安·格伦顿：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，周威译，北京大学出版社2006年版，第6页。 [26]See Leonard Wayne Sumner, The Moral Foundation of Rights, New York:Oxford University Press, 1987, p.15. [27]田中誠二［ほか］『独占禁止法』（勁草書房，1981年）949頁。 [28]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第116页。 [29]Axel Halfmeier, Popularklagenim Privatrecht:zugleichein Beitrag zur Theorie der Verbandsklage, Tubingen: Mohr Siebeck, 2006, S.277. [30]［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法津出版社2000年版，第64~65页。 [31]费安玲主编：《防止知识产权滥用法律机制研究》，中国政法大学出版社2009年版，第24页。 [32]See Leonard Wayne Sumner, The Moral Foundation of Rights, New York:Oxford University Press, 1987, p.75. [33]DortePoelzig, Normdurchsetzungdurch Privatrecht, Tubingen: Mohr Siebeck, 2012, S.47. [34]Jan Felix Hoffmann, Zession und Rechtszuweisung, Tubingen: Mohr Siebeck, 2012, S.45. [35]DortePoelzig, Normdurchsetzungdurch Privatrecht, Tübingen:Mohr Siebeck, 2012, S.399. [36]童之伟：《法律关系的内容重估和概念重整》，载《中国法学》1999年第6期。 [37]参见王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第47页。 [38]See Thomas Eilmansberger, “The Green Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules and Beyond: Reflections on the Utility and Feasibility of Stimulating Private Enforcement through Legislative Action”, 44 Common Market Law Review 2(2007). [39]Case T -219/99-British Airways pic v. European Commission[2003]All ER (D)302(Dec). [40]Schlussantrage GA Kokott v.23.2.2006, Rs. C-95/04 P-British Airways/Kommission, Rn 68. [41]Jan Busche, Privatantonomie und Kontrahierungszwang, Tubingen: Mohr Siebeck, 1999, S.314. [42]See Thomas Eilmansberger, “Dominance—The Lost Child? How Effects-Based Rules Could and Should Change Dominance Analysis”, 2 European Competition Journal 15(2006). [43]Claus-Wilhelm Canaris, Schutzgesetz-Verkehrspflichten･Schutzpflichten, in Claus- Wilhelm Canaris &Uwe Diederichsen(hrsg.), Festschrift für Karl Larenzzum 80. Geburtstag, Miinchen: Beck, 1983, S･47･ [44]DörtePoelzig, Normdurchsetzungdurch Privatrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2012, S.399. [45]Jan Busche, Privatantonomie und Kontrahierungszwang, Tübingen: MöhrSiebeck, 1999, S.314. [46]Volker Emmerich, Kartellrecht-Ein Studienbuch, 12. Aufl. München: C. H. Beck, 2012, §1 Rn.2 ff. [47]Jochen Röpke, Die Strategic der Innovation: Eine systemtheoretische Untersuchung der Interaktion von Individuum, Organisation und Marktim Neuerungsprozeß, Tübingen: Mohr Siebeck, 1977, S.427. [48]参见［日］富田彻男：《市场竞争中的知识产权》，廖振衡等译，商务印书馆2000年版，第256页。 [49]徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第93页。 [50]See Steven D. Anderman （ed.）, The Interface Between Intellectual Property Rights and Competition Policy, Cambridge, UK;New York:Cambridge University Press, 2007, p.70. [51]参见刘文华：《走协调结合之路》，法律出版社2012年版，第203页。 [52]参见陈奇伟、孙玉芸：《知识产权滥用与反垄断法的适用标准探析——以美国、欧盟的反垄断立法为主要考察对象》，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2009年第6期。 [53]Standard Sanitary Mfg. Co.v. United States, 226 U. S.20(1912). [54]Motion Picture Patents Company v. Universal Film Manufacturing Company et al. United States Supreme Court 243 U. S.502(1917). [55]Morton Salt Co.v. G. S. Suppiger Co., 314 U. S.488(1942). [56]MercoidCorp.v. Mid-Continent Investment Co., 320 U. S.661(1944). [57]Virginia Panel Corp.v. MAC Panel Co., 133F.3d860(Fed. Cir.1997). [58]Minebea Co., Ltd.v. Papst, 13 F. Supp.2d 35(1998). [59]Lasercomb Am., Inc.v. Reynolds, 911 F.2d 970, 977(4th Cir.1990). [60]USM Corp.v. SPS Technologies, Inc., 694 F.2d 505(7th Cir.1982). [61]E. Thomas Sullivan, “The Confluences between Antitrust and Intellectual Property”, 1 Minnesota Intellectual Property Review 1(2000). [62]参见张冬：《专利权滥用认定专论》，知识产权出版社2009年版，第212页。 [63]See Joel Bennett, “Patent Misuse: Must An Alleged Infringer Prove An Antitrust Violation?”, 17 The American Intellectual Property Law Association Quarterly Journal 1(1989). [64]See Arthur R. Miller &Michael H. Davis, Intellectual Property Patents, Trademarks, and Copyright in a Nutshell, St. Paul, MN:West Publisliing, 1990, p.137. [65]梁启超：《先秦政治思想史》，江西教育出版社2014年版，第244页。 [66]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第261页。 [67]Kazuaki Sono, Yasuhiro Fiyioka, “The Role of the Abuse of Right Doctrine in Japan”,35 Louisiana Law Review 37(1975). [68]Motion Picture Patents Co.v. Universal Film Mfg. Co., 243 U. S.502(1917). [69]Carbice Corp.v. Patents Development Corp., 283 U. S.27(1931). [70]Leitch Manufacturing Co.v. Barber Co., 302 U. S.458(1938). [71]参见张伟君：《知识产权滥用的概念、表现和规制措施》，载《电子知识产权》2007年第12期。 [72]See Abbott B. Lipsky, Jr.,“Current Antitrust Division Views on Patent Licensing Practices”, 50 Antitrust Law Journal 3(1981). [73]Case T -69/89 Radio Telefis Eireann RTE v. Commission, [1991]E. C. R.485. [74]Case 238/87 Volvo v. Veng[1988]ECR 6211. [75]See Thomas Eilmansberger, “Dominance—The Lost Child? How Effects-Based Rules Could and Should Change Dominance Analysis”, 2 European Competition Journal 15(2006). [76]See Robert Pitofsky, How the Chicago School Overshot the Mark:The Effect of Conservative Economic Analysis on U. S. Antitrust, London: Oxford University Press, 2008, p.39. [77]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第714页。 [78]Peter Meinhardt, Inventions, Patents and Monopoly, 2nd edition, London: Stevens &Sons Limited, 1950, p.32-33. [79]参见张伟君：《滥用知识产权在中国〈反垄断法〉中的含义——对欧盟在TRIPS理事会提出的质疑的回答》，载《上海对外经贸大学学报》2008年第3期。 [80]Marshall Leaffer, “Patent Misuse and Innovation”, 10 Journal of High Technology Law 142(2010). [81]See Steven D. Andennan(ed.), The Interface between Intellectual Property Rights and Competition Policy, Cambridge, UK;New York:Cambridge University Press, 2007, p.61. [82]Council Regulation (EEC) No.1768/92 of 18 June 1992 Concerning the Creation of a Supplementary Protection Certificate for Medicinal Products (OJ L 182, 2.7.1992). [83]C -457/10 P-AstraZeneca v. Commisson[2013]4 C. M. L. R.7(06 December 2012). [84]Christoph Knödler, Missbrauch von Rechten, selbstwidersprüchliches Verhalten und Verwirkung im öffentlichenRecht, Berlin: Springer-Verlag, 2016, S.255. [85]陈信勇主编：《浙大民商法文集》第1辑，浙江大学出版社2015年版，第15页。 [86]参见张冬：《专利权滥用认定专论》，知识产权出版社2009年版，第235页。 [87]参见费安玲主编：《防止知识产权滥用法律机制研究》，中国政法大学出版社2009年版，第32~33页。 [88]B. Braun Med., Inc.v. Abbot Laboratories, 124 F.3d 1419, 1427(Fed. Cir.1997). [89]Windsurfing Inti Inc.v. AMF, Inc., 782 F.2d 995, 1001(Fed. Cir.1986). [90]See William J. Nicoson, “Misuse of the Misuse Doctrine in Infringement Suits”, 9 UCLA Law Review 76(1962). [91]See Robin Feldman, “The Insufficiency of Antitrust Analysis for Patent Misuse”,55 Hastings Law Journal 399(2003). [92]Marshall Leaffer, “Patent Misuse and Innovation”, 10 Journal of High Technology Law 142(2010). [93]参见董希凡：《专利池中的权利滥用问题——美国专利权滥用规则的发展》，载《湖北师范学院学报（哲学社会科学版）》2006年第6期。 [94]See Marshall Leaffer, “Patent Misuse and Innovation”, 10 Journal of High Technology Law 142(2010). [95]Helmut Koziol, Basic Questions of Tort Law from a Germanic Perspective, Wien:Jan Sramek Verlag, 2012, S.50. [96]参见王先林等：《知识产权滥用及其法律规制》，中国法制出版社2008年版，第35页。 [97]参见张冬：《专利权滥用认定专论》，知识产权出版社2009年版，第236页。 [98]Jochen Pagenberg, Die amerikanische Schadensersat 2 praxis imgewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht Mehrfacher Schadensersatz für Patentverletzungenals Modell für Europa? GRUR:Zeitschrift der Deutschen Vereinigung für Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, H.5, 1980. [99]参见［美］克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍温坎普：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，第9页。 [100]Jochen Pagenberg, Die amerikanische Schadensersatzpraxis im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht Mehrfacher Schadensersatz für Patentverletzungen als Modell für Europa? GRUR:Zeitschrift der Deutschen Vereinigung für Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, H.5, 1980. [101]Eversharp Inc.v. Fisher Pen Co., 204 F･ Supp.649(N. D. I11.1961). [102]General Tire & Rubber Co.v. Firestone Tire & Rubber Co., 17 USPQ 427（N. D. Ohio 1972）. [103]参见［美］克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍温坎普：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，第287页。 [104]“北京书生电子技术有限公司与上海盛大网络发展有限公司、上海玄霆娱乐信息科技有限公司垄断纠纷案”，上海市高级人民法院（2009）沪高民三（知）终字第135号民事判决书。 [105]“北京书生电子技术有限公司与上海盛大网络发展有限公司、上海玄霆娱乐信息科技有限公司垄断纠纷案”，上海市高级人民法院（2009）沪高民三（知）终字第135号民事判决书。 [106]参见[美]克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍温坎普：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，第6页。 [107]See Maurits Dolmans, “Restrictions on Innovation: An EU Antitrust Approach, 66 Antitrust Law Journal 455(1998). [108]Copperweld Corp.v. Independence Tube Corp., 467 U. S.752(1984). [109]See Donald Baker, “Revisiting History-What Have We Learned about Private Antitrust Enforcement that We Would Recommend to Others?”, 16 Loyola Consumer Law Review 379(2004). [110]Brunswick Corp.v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc., 429 U. S.477(1977). [111]参见［美］克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍温坎普：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，第287页。 [112]曹建明：《在全国法院知识产权审判工作会议上的讲话》，载林炳辉主编：《中国知识产权年鉴（2001-2002）》，知识产权出版社2002年版。 [113]曹建明：《正确实施知识产权法律，促进科技进步和经济发展加快推进社会主义现代化建设——在全国法院知识产权审判工作座谈会暨优秀知识产权裁判文书颁奖会上的讲话》，载《科技与法律》2002年第4期。 [114]参见蒋舸：《著作权法与专利法中“惩罚性赔偿”之非惩罚性》，载《法学研究》2015年第6期。 |
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