刑法中的“自首”

自首

概念

【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

司法解释

1、《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

2、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》

3、《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》

4、《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》

5、《关于跨省异地执行刑罚的黑恶势力罪犯坦白检举构成自首立功若干问题的意见》

6、《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》

相关案例

一“如实供述”的认定

【刑事审判参考案例第66号】姚伟林、刘宗培、庄晓华非法制造注册商标标识案——举报同案犯并如实交代自己参与共同犯罪事实的应否认定为自首

【裁判理由】本案中，被告人姚伟林主动向公安机关举报同案犯，并在举报同案犯的同时，对自己参与共同犯罪的事实如实作了供述，并自愿将自己置于公安机关的控制之下，不仅使这起司法机关尚未掌握的非法制造注册商标标识共同犯罪案件得以破获，也使其他同案犯受到了刑事追诉。由于他是这起犯罪案件的共犯之一，其揭发同案犯的行为不能认定为立功。但他的行为符合自首“自动投案、如实供述自己的罪行”两个基本条件，因此应当认定为自首。投案的动机虽各有不同，但是都不影响自首的成立，只是司法机关在裁量决定对自首者是否从宽处罚以及从宽处罚幅度时考虑的因素。本案被告人姚伟林是由于与被告人刘宗培因印刷等费用发生纠葛后，出于泄私愤的动机，向公安机关举报刘宗培等人的犯罪事实的。但他举报的时候也如实交代了自己参与共同犯罪的事实，符合自首必须具备的“自动投案”、“如实供述自己的罪行”的法定条件。其泄私愤的动机，并不影响自首的成立。

【刑事审判参考案例第255号】杜祖斌、周起才抢劫案——自动投案后没有如实供述同案犯是否构成自首

【裁判理由】在共同犯罪案件中，行为人在共同犯罪中所处的地位、所起的作用和参与犯罪的程度不同，成立自首所要求的“如实供述自己的罪行”的范围也是不同的。如就实行犯而言，有单独实行犯和共同实行犯之分。其中，单独实行犯是指行为人一人实施刑法分则规定的某个行为。因此，其所知道的同案犯主要是教唆犯或者帮助犯，在其自动投案后，如实供述了自己直接实施的犯罪行为，并交代其所知道的教唆犯或者帮助犯的犯罪行为，就应当认定为自首。但对于共同实行刑法分则规定的某个犯罪行为的共同实行犯而言，在其自动投案后如实供述自己的罪行时，必然要涉及到与其一起实施犯罪的同案犯的犯罪行为。因此，共同实行犯成立自首，不仅要求其在自动投案后，如实供述自己直接实施的犯罪行为，还应如实供述与其共同实施犯罪的其他实行犯。否则，这种供述就是不彻底的、不如实的，因而不构成自首。具体到本案，被告人杜祖斌、周起才共同策划并共同实施了抢劫犯罪。如果被告人杜祖斌自动投案后如实供述自己的罪行，必然要交代与其一起策划、实施抢劫犯罪的同案 人周起才。但被告人杜祖斌在自动投案后，在供述主要犯罪事实过程中，包庇周起才，谎称同案犯是一东北青年，故意给公安机关抓获同案犯制造障碍，转移公安机关的视线。因此，这种行为不属于“如实供述自己的罪行”，杜祖斌的行为不能认定为自首。

【刑事审判参考案例第411号】何荣华强奸、盗窃案—— 如何理解“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”

【裁判理由】如何理解“尚未掌握”？司法实践中不无争议，需要具体分析。我们认为，这里的“尚未掌握”，一般是指司法机关还未有一定的客观线索、证据合理怀疑被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯还犯有其他罪行。同时，这里的尚未掌握的“司法机关”也不能简单理解，即不仅仅是指正在侦查、起诉、审判的司法机关，也包括其他的司法机关。具体而言，如果犯罪嫌疑人、被告人的所犯余罪尚未被查明、通缉，或者虽已被通缉，但通缉资料不全面，内容不明确，现行犯罪的侦查、起诉和审判的司法机关并不掌握或者很难、几乎不可能通过比对查证等方式在当时掌握该犯罪嫌疑人的所犯余罪的，则此时的“司法机关”仅指直接办案机关；如果在犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪已被通缉，对现行犯罪的侦查、起诉和审判的司法机关可以通过通缉资料掌握该犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪的情况下，此时的“司法机关”应当包括通缉令覆盖范围内的所有司法机关。比如，一个犯罪分子杀人以后逃跑，公安机关发布通缉令，通缉期间该犯罪分子因盗窃被抓获，抓获后交代了杀人的事情，这种情况就不能认定是余罪自首。因为这种情况下的犯罪事实一般在侦查、起诉、审判阶段都能够得到查实，所以这里指的“尚未掌握”的司法机关不能理解为其交代事实的那个司法机关没有掌握，也包括其他司法机关尚未掌握。但是，如果犯罪嫌疑人或被告人先行实施的犯罪行为虽已被其他司法机关掌握，但因地处偏僻、路途遥远或通讯不便等原因，客观上使现行羁押犯罪嫌疑人、被告人的司法机关在对现行犯罪的侦查、起诉和审判过程中，难以了解到或发现该先行发生的犯罪事实的，可以将该先行实施的犯罪视为司法机关尚未掌握的罪行，这时的司法机关其实是指直接办案的司法机关。因此，这里“司法机关”的外延应当根据具体案情具体分析，不能简单化作一致界定。

【刑事审判参考案例第705号】李吉林故意杀人案——如实供述杀人罪行后，又翻供称被害人先实施严重伤害行为的，能否认定为对主要犯罪事实的翻供

【裁判理由】司法实践中，成立自首所要求如实供述的“主要犯罪事实”，一般是指对认定行为人的行为性质有决定意义以及对量刑有重大影响的事实、情节等。本案中，如果认可李吉林关于被害人先捅其两刀的供述，则意味着李吉林的行为性质由故意杀人转为带有防卫性质的行为，由有预谋的恶性杀人行为转为临时的应急行为，意味着刑法对李吉林行为性质及主观恶性的评价将发生重大变化。而且，李吉林的翻供如果成立，意味着必然认定本案被害人在案件发生过程中存在严重过错，如此必然会对李吉林刑事责任大小的评价产生重大影响。因此，李吉林关于被害人先捅其两刀的供述，是对影响其定罪量刑的重要情节的翻供，应当认定为对案件主要犯罪事实的翻供。由于李吉林在侦查阶段后期推翻了其之前已经供认的故意杀人行为的主要犯罪事实，且在一审判决前仍然坚持该翻供，故不能认定其如实交代了主要犯罪事实，从而不能认定其行为构成自首。

【刑事审判参考案例第899号】黄建忠危险驾驶案——如何认定醉驾型危险驾驶犯罪案件中的自首以及如何根据具体的自首情形决定对被告人的从宽处罚程度

【裁判理由】我们认为，所谓主要犯罪事实，是指对认定犯罪嫌疑人的行为性质有决定意义的事实、情节（即基本犯罪构成事实）以及对量刑有重大影响的事实、情节 （即重大量刑事实）。对于基本犯罪构成事实，犯罪嫌疑人应当全部供述，而无“主”、“次”之分；对于重大量刑事实，则可区分已如实供述与未如实供述部分的严重程度，决定是否认定为 “如实供述自己的主要犯罪事实”。如果如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，一般应当认定为如实供述自己的主要犯罪事实；无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

【刑事审判参考案例第928号】喻春等故意杀人案——在共同犯罪案件中如何认定“如实供述主要犯罪事实

【裁判理由】基于上述所 供事实和相关证据，我们认为 ,喻威是否如实供述主要犯罪事实 ,可以从以下几个方面进行分析 :

  (1)从所交代事实对定罪量刑的影响认定被告人是否如实供述主要犯罪事实犯罪事实既包括定罪事实，也包括量刑事实。对于犯罪事实是否属于主要犯罪事实的认定 ,除了要看该犯罪事实是否属于犯罪构成事实 ,还要看该犯罪事实是否对量刑产生重要影响 。我们认为 ，一般应当根据犯罪嫌疑人、被告人所供述的犯罪事实对定罪量刑的影响程度，区分出主要犯罪事实和次要犯罪事实。如果无法区分犯罪嫌疑人、被告人已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的主次，或者未交代的犯罪事实对定罪量刑的影响明显大于已交代的犯罪事实，则不应认定犯罪嫌疑人、被告人如实供述了主要犯罪事实。本案中，在确认被害人桑山的刀伤并非被告人余自兵所砍的前提下，意味着被告人喻春、喻威必定有一人砍到过被害人。而砍到过被害人的犯罪事实对量刑的影响明显大于准备砍击或者实施砍击但未砍到的犯罪事实。因此 ,喻威仅交代其拽住被害人的脖子让余自兵砍，虽持刀准备砍击但未砍到的行为，不能认定其如实供述了主要犯罪事实。

  (2)从交代同案犯关联事实的程度分析被告人是否如实供述主要犯罪事实认定共同犯罪人的自首，关键在于准确地把握共同犯罪人“自己的罪行”范围。共同犯罪人自首时，除了交代自己所犯的罪行外，还需交代其所知的同案犯实施的共同犯罪事实。各种共同犯罪人自首时所供述的罪行范围，与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的，这是由共同犯罪的特性与自首的性质决定的。

【刑事审判参考案例第943号】冯维达、周峰故意杀人案——行为人对其主观心态的辩解是否影响自首的成立

【裁判理由】1、主观心态属于“主要犯罪事实”。刑法理论将成立犯罪所必须具备的条件称为“犯罪构成要件”。犯罪构成要件是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为成立犯罪所必需的一切客观主观要件的有机统一。因此，它属于主要犯罪事实。在犯罪构成事实中，尽管犯罪客观要件事实（危害行为、危害结果、行为的时间、地点、方法等）是定罪的基础，但犯罪主观要件事实（行为人对实施的危害行为及其危害结果所持的主观心理态度）对区分罪与非罪、一罪与数罪、轻罪与重罪具有重要意义。罪过的形式和内容，直接反映出行为人主观上对危害行为及危害结果的态度。既然犯罪构成事实是主要犯罪事实，那么，行为人主观心态作为犯罪主观要件事实，当然属于“主要犯罪事实”。因此，行为人自动投案后是否如实供述犯罪主观心态，必然影响自首的认定。

  2、具体到对行为人主观心态的认定上，我们认为，应当按照主客观相统一原则把握行为人是否“如实供述”犯罪主观心态，即以行为人对主观心态的辩解是否改变或者否定依照在案证据认定的案件事实为标准：如果行为人的辩解具有合理的根据能够成立 ， 或者不能被在案证据排除的，就属于没有改变或者否定案件事实，不影响“如实供述”的成立；反之，则影响“如实供述”的成立。对于上述将重罪故意辩解为轻罪故意的情形 ，可以通过这个标准来分析行为人对主观心态的辩解是否影响“如实供述”的成立：根据行为人和被害人的关系（是否有矛盾，矛盾大小）、行为人作案时的行为表现（是否扬言杀人，是否追杀）、被害人的创口部位（要害部位还是非要害部位）、创口数量（多处创口还是一处创口）、行为人作案后的态度（是否有抢救被害人的行为）等在案证据证实的情节，若在案证据足以认定行为人实施的是重罪故意行为，则行为人的辩解不能成立，不能认定其构成自首；反之，若在案证据不能认定行为人实施了重罪故意行为，或者不能排除其有实施轻罪故意行为可能的，则应当认定行为人的辩解成立，认定其构成自首。

【刑事审判参考案例第1019号】杨治山内幕交易案——如何理解内幕交易犯罪案件中的“自动投案”和“如实供述主要罪行”

【裁判理由】主要罪行系指主要犯罪事实，包括罪质事实和重大罪量事实。罪质事实，是指对犯罪嫌 疑人行为性质认定具有重大影响的事实、情节；重大罪量事实，是指对量刑具有重大影响的事实、情节。其中，罪质事实主要是针对罪名的构成要件。对于故意犯罪，因系有意为之，行为人是否供述了主要犯罪事实，通常不难判断。值得注意的是，在具体案件中，因不同罪名的构成要件不同，如实供述罪行中的罪质事实也相应有所不同。如在盗窃案件中，行为人如实供述罪行时，供述的内容应当包括窃取的财物种类、数量等；而在故意杀人案中，行为人如实供述的内容应当主要包括作案工具、杀人手段等事实。我们认为，在内幕交易犯罪案件中，根据刑法第一百八十条的规定，行为人的如实供述内容，应当包括：行为人的主体身份；所购买的相关股票名称、数量；行为人获悉内幕信息等相关情况。

二“确已准备去投案”的认定

【刑事审判参考案例第476号】赵春昌故意杀人案——如何认定“经查实确已准备去投案”的自首

【裁判理由】“经查确实已准备去投案”的情形视为自动投案的，必须具备以下条件：第一，从主观上讲，犯罪嫌疑人要有真实的投案意愿，即不论出于何种投案动机，犯罪嫌疑人本人必须具有自动投案的意志。具体而言，在认识因素方面，犯罪嫌疑人要具有主动到案接受司法机关处理的意思表示；在意志因素方面，准备投案的行为不违背其本人的意志。第二，从客观上讲，犯罪嫌疑人要有准备投案的客观表现，这是认定准备投案的关键，如在投案自首之前准备钱物，妥善安排后事，在紧急情况下保护现场、抢救被害人等待警方到场等，当确有证据充分证明其有为投案而作准备的行为表现，才可认定准备投案。第三，犯罪嫌疑人没有实施自动投案行为是因为被公安机关及时抓获，也就是说，如果没有公安机关的及时介入，犯罪嫌疑人将会实施向有关机关主动投案的行为。第四，主、客观相一致，且必须有证据证实，这是《解释》规定“经查实确已准备去投案”的必然要求。尤其是对于尚未来得及向有关单位或有关负责人员表明投案意愿即被抓获的情况，对此，一般应从抓获时犯罪分子是否进行反抗、是否有准备外逃的迹象，其他证人关于犯罪嫌疑人被抓获前言行的证言、犯罪嫌疑人是否有准备投案的客观表现等方面进行综合审查判断。总体上讲，“准备投案”不能仅是犯罪嫌疑人的一种纯心理活动，必须有一定的言语或行为表现来进行佐证。至于是否必须要有行为表示，则要看当时的具体情况，如果仅有愿意投案的言语表示，而时间和条件又允许，却在没有正当理由的情况下一直无任何去投案的行为迹象，就难以认定属于准备投案。

【刑事审判参考案例第811号】赵新正故意杀人案——如何认定“确已准备去投案”和“正在投案途中”

【裁判理由】“准备去投案” 表明主动、直接的投案行为尚未开始，只是在为投案做准备工作，而“正在投案途中”则表明投案的行为已经开始 ，即已经启程前往特定机关投案，只是由于时间和空间的差距而尚未完成投案即被抓获。“准备去投案”需要一定的行为予以体现。在该情形中，行为人虽然尚未实施直接的、实际的投案行为，但并不意味着行为人不实施任何行为。“准备去投案”不仅是一种心理活动，还必须为投案进行了“安排或筹划”。而“安排或筹划”必须通过行为人实施一定的行为得以体现，因为抽象的心理活动不仅没有法律意义，在客观上也无法查实。只有具体的、现实的行为才能够成为“准备去投案” 的证据，如正在实施了解投案对象或者场所路线、为投案准备交通工具等行为时被抓获，这些情况一经查实，即可认定为“准备去投案”。

【刑事审判参考案例第1078号】徐勇故意杀人案——关于自首情节中“确已准备去投案”的认定

【裁判理由】我们认为，对这种“准备投案”的认定，应当强调的不仅仅是被告人的心理活动，更重要的是已经为投案实施了一定的准备活动，客观行为已经能够清楚地反映准备投案的主观心态。具体而言，可以从以下几个方面认定被告人是否“确已准备去投案”：

  1、必须有准备投案的客观行为。正如仅有犯意表示不构成犯罪一样，准备投案不能仅仅是被告人的一种纯粹的心理活动或者单纯的意思表示。原因在于，主观意愿如果没有外化为客观行为，并不具有法律意义，不仅如此，由于缺乏客观行为，司法机关对于被告人的心理活动也无从查证。这就要求，被告人必须在投案意愿的支配下，为投案实施了一定的准备行为，并且有客观的事实、证据来加以证明。例如，被告人已向他人表示将要投案，但在时间和条件允许的情况下，却一直没有任何为投案做准备的行为，这种情形就不能认定为准备投案。

  2、准备行为必须是与投案相关的必要行为。被告人作案后总会实施一系列活动，有的被告人归案后则辩称这些活动是为投案做准备。在这种情况下，就需要准确界定准备行为的范围。从司法实践来看，可以归入投案准备的行为主要有两类：一是为投案准备工具、创造条件的情形，如了解投案对象和场所路线，为投案准备交通工具、生活用具，请求父母、亲友陪同投案，正在书写供词准备带去投案，因受伤等原因正在寻找他人代为投案，等等；二是为投案解除后顾之忧、安排后事的情形，如投案前与亲友告别，交代债权债务，安排赡养老人、抚养子女事宜，等等。一般来说，以上情形都可以认定为是与投案相关的必要行为。反之，对那些与投案并无直接关系亦非必要的情形，则不能认定为准备投案。如被告人归案后辩称．归案前正在四处查找同案犯下落，准备找到之后带着立功线索投案的，即便该辩解有其他证据支持，但由于此情形并非投案的必要准备行为，在投案时间上也不可预期，故一般不能认定为准备投案。

  3、准备行为必须能够清楚地反映投案意愿。即便准备行为是与投案相关的必要行为，也要对是否能够清楚地反映出被告人的投案意愿进行审查。有的准备行为能够较为明显地反映出被告人的投案意愿，如请求亲友陪同投案，但也有一些准备行为具有双重性质，如准备交通工具、与家人告别，既可能是为投案创造条件或者解除后顾之忧，也可能是为潜逃做准备。对这种情形，如果仅有被告人供述，缺乏其他证据有力印证的，由于所谓的准备行为并不能清楚地反映出投案意愿，一般就不能认定为准备投案。

  4、投案意愿必须具有连续性。准备投案的情形之所以能认定为自动投案，是因为被告人确实在投案意愿的支配下实施了准备投案的行为，只是由于被公安机关及时抓获等意志以外的原因，才未能进一步实施投案行为。易言之，如果没有客观因素介入，被告人将会最终实际投案。这就要求，被告人的投案意愿必须具有连续性，产生投案意愿、准备投案之后又改变初衷的，或者犹豫不决的，一般不能认定为准备投案。例如，被告人在原籍地作案后外逃，在亲属的劝说下准备投案而返回原籍地，但返回后一个月一直未去投案，后被公安机关抓获，被告人辩称准备投案，其亲属也能证明说服被告人返回原籍地准备投案的过程。但是，所谓的“准备投案”竟然准备了一个月，这说明其投案意愿发生了变化。实际上，从客观行为看，被告人返回原籍地时确实是准备投案，但之后又放弃了投案意愿，所以不能认定为准备投案。又如，被告人确实是在准备投案途中被公安人员抓获，但在讯问时未能及时、如实供述犯罪事实，在多次讯问后才如实供述的，或者在抓捕时拒捕、逃跑的，都说明其投案意愿存在反复，一般也不能认定为准备投案。

  5、准备投案必须有相应的证据加以证明。对前述四个方面的审查认定，都离不开相应的证据。根据《解释》的规定，构成“准备投案”，必须要求“经查实确已准备去投案”，这里就存在一个证明标准的问题。对准备投案的证明标准当然不能要求过高，不能以“事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准来衡量，但也不能动辄以有利于被告人为由，对其辩解在既无法查实也无法排除的情况下一概采信。因为《解释》强调，必须是“经查实确已准备去投案”，一方面要求“经查实”，另一方面要求被告人“确已”准备投案。对此，可以从被告人准备投案行为的客观表现、归案后供述的主动性和及时性、相关证人对被告人归案前言行的证言等方面进行综合审查判断。一般来说，被告人辩称准备投案，却提不出相应的证据线索，司法机关经查证也未发现确能证明其已为投案做准备的证据的，不能认定为准备投案。在有被告人供述及相关证人证言等证据证明被告人准备投案的情形下，必须认真审查言词证据的客观性、真实性、关联性，如分析供述与证言的印证关系、有无矛盾之处、供述与证言是否稳定、证言的制作时间、证人与被告人的亲疏利害关系，同时将言词证据与其他证据进行比对，审慎作出判断。

三“不同种罪行”的认定

【刑事审判参考案例第593号】彭佳升贩卖、运输毒品案——因运输毒品被抓获后又如实供述司法机关未掌握的贩卖毒品罪行不构成自首

【裁判理由】选择性罪名的犯罪构成是一种法定的特别犯罪构成。不能简单地以触犯了不同的具体罪名，来确定是否属于同种罪行还是不同种罪行。根据我国刑法及司法解释的上述规定，本案中被告人彭佳升如实供述司法机关尚未掌握的贩卖不同宗毒品的罪行，与司法机关已经掌握的运输毒品的罪行属于同种罪行，故不能以自首论。

【刑事审判参考案例第703号】蒋文正爆炸、敲诈勒索案--余罪自首中如何认定“不同种罪行”和“司法机关已掌握的罪行”

【裁判理由】《解释》关于余罪自首的规定就可以被理解为，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行均构成不同罪名的，成立自首（按《意见》规定，属选择性罪名或者存在法律、事实关联的除外）；与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行构成相同罪名的，不成立自首。当然，如果司法机关已掌握的罪行经查不实，则应当以判决确定的罪名，来认定是否构成余罪自首。这里的“罪名”，不限于法院判决确定的罪名。认定罪名的法律标准是犯罪构成，数行为符合同一犯罪构成的，就是同一罪名；符合不同犯罪构成的，就是不同罪名。所以，《意见》规定的是“以罪名区分”，而不是以“判决确定的罪名区分”。本案中，蒋文正归案时，公安机关已经掌握了其为敲诈勒索而实施爆炸的罪行。从犯罪构成看，该行为构成爆炸罪、敲诈勒索罪两个罪名。但理论上和实践中一般都认为，这种情形属于牵连犯，即以实施某一犯罪为目的，其方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯的特征之…就是实施两个行为，符合两个犯罪构成，触犯两个不同的罪名。所以说，牵连犯属实质的数罪，即行为本来构成两个罪，但按照刑法理论和司法惯例一般都择一重罪从重处罚，当然刑法有特殊规定的除外。既然在蒋文正归案时，公安机关已经掌握了其涉嫌爆炸并敲诈勒索的罪行，该罪行构成爆炸罪、敲诈勒索罪，所以，此时公安机关已经掌握了蒋文正涉嫌这两个罪名。蒋文正归案后主动如实供述的另两起敲诈勒索，与公安机关已掌握的部分罪行都构成敲诈勒索罪，属于同种罪行，故不能认定为自首。

【刑事审判参考案例第718号】张春亭故意杀人、盗窃案——交代司法机关尚未掌握的案发起因构成其他犯罪的，是否属于自首

【裁判理由】本案被告人张春亭因涉嫌故意杀人罪被刑事拘留后，交代了杀害孙宝军的犯罪事实以及伙同孙宝军盗窃长岭农行金库的犯罪事实。在张春亭交代其杀人犯罪事实之前，公安机关根据对其故意杀人犯罪调查取证的情况，了解到张春亭与孙宝军之间有异常债务关系，但并未掌握张春亭杀害孙宝军的起因，特别是张春亭伙同孙宝军盗窃长岭农行金库的事实。而该农行金库被盗案案发后，公安机关即立案侦查，但未能获取有价值的线索，没有将张春亭锁定为犯罪嫌疑人，也谈不上通缉和上网追逃问题，案件一直悬而未破。虽然公安机关凭职业经验、直觉认为张春亭在杀人动机上有隐情，或曾怀疑张有盗窃银行金库的可能，但公安机关毕竟没有掌握任何与张春亭盗窃长岭银行具有直接或间接联系的具体证据。故张春亭主动交代的盗窃长岭银行金库的事实，属于司法机关尚未掌握的罪行，符合认定余罪自首的第一个条件。

   对于如何认定作为余罪自首第二个条件的“不同种罪行”，也是长期以来实践中较为棘手的问题。《意见》对此也提出了指导意见，即一般应以罪名区分；同时，虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行。显然，张春亭供述的盗窃罪与司法机关已掌握的故意杀人罪罪名不同且不属选择性罪名。认定的关键是这两个罪行在法律、事实上是否具有密切关联。我们认为，法律上密切关联是指已掌握的犯罪的构成要件中包含着易于构成其他犯罪的情形。如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益的行为而构成的滥用职权罪。因受贿罪的构成要件之一是行为人“为他人谋取利益”， 所以交代“为他人谋取利益”的行为而另构成的滥用职权罪，应当认定为与受贿罪属同种罪行。事实上密切关联，是指已掌握的犯罪与未掌握的犯罪之间存在手段与目的等关系，且易结合发生的情形。如因持枪杀人被采取强制措施后，又交代其盗窃或私自制造枪支的行为。因为有枪才能实施持枪杀人行为，且枪支本身属于违禁品，故交代枪支来源而另行构成的涉枪犯罪，应当认定与故意杀人罪属同种罪行。本案中，被告人张春亭实施的盗窃犯罪与故意杀人犯罪客观上具有一定关联，正是因盗窃后分赃不均引发的矛盾，导致张春亭产生杀害孙宝军的动机。盗窃罪是故意杀人罪的前因，两者之间具有一定的因果联系。但是，张春亭实施的盗窃犯罪与故意杀人犯罪是相对独立的两个犯罪，盗窃犯罪并不必然导致故意杀人犯罪的发生，类似案件在司法实践中也并不多见。司法机关掌握其故意杀人犯罪并不必然能够推断或知晓其曾实施盗窃犯罪。两者不符合《意见》所规定的“在法律、事实上密切关联”的情形，应当认定为不同种罪行。

【刑事审判参考案例第747号】汪某故意杀人、敲诈勒索案 —— 如实供述的罪行与司法机关已经掌握的罪行在事实上密切关联的,不构成自首

【裁判理由】首先，罪行和罪名是两个既相互联系又相互区别的概念。罪行是指犯罪行为及其相应的罪恶、罪责。而罪名则是指刑法根据犯罪行为的性质和特征所规定的犯罪名称，是对犯罪本质特征或者主要特征的高度概括。一方面，不同的罪行可能触犯相同的罪名。例如，甲故意杀死一人，乙故意杀死两人，甲、乙的罪行显然不同，但均构成故意杀人罪。另一方面，同样的罪行可能触犯不同的罪名。例如 ，同样是收受他人贿赂，甲因是国家工作人员，构成受贿罪；乙不是国家工作人员，构成非国家工作人员受贿罪。其次，在法律上密切关联的犯罪，是指不同犯罪的构成要件有交叉或者不同犯罪之间存在对合（对向）关系、因果关系、目的关系、条件关系等牵连关系。在事实上密切关联的犯罪 ， 是指不同犯罪之间在犯罪的时间、地点、方法（手段）、对象、结果等客观事实特征方面有密切联系。

【刑事审判参考案例第986号】杜周兵强奸、强制猥亵妇女、猥亵儿童案——行为人因涉嫌强制猥亵妇女到案后如实供述司法机关尚未掌握的猥亵儿童事实的，不构成自首

【裁判理由】根据《意见》的上述规定，“同种罪行”包括三种情况：罪名相同的罪行、属于同一选择性罪名的罪行以及法律或者事实上密切关联的罪行。强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪罪名不同，也不属于选择性罪名，但是两种犯罪在法律上、事实上均具有密切关联，可以视为同种罪行。具体理由是：

   第一，强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪在法律上具有密切关联。认定数种罪行在法律上具有密切关联，一般应当以犯罪构成要件为依据，考察数种罪行在犯罪主体、客体、客观方面的行为、结果、对象要素等方面是否具有相近性、包容性。强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪在客观方面均包含违背被害人意志，采用抠摸、搂抱、手淫、鸡奸等淫秽下流手段进行猥亵等行为。构成猥亵儿童罪虽然不要求行为人采用暴力、胁迫手段，但实践中对陌生儿童进行猥亵时往往也会采取一定的暴力、胁迫手段。从主观方面看，两罪均有满足不正常性欲的动机，行为人受性欲驱动对女性被害人实施猥亵时，往往对被害人是否属于幼女不加以区分，只要能满足其性欲即可。

   第二，强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪在事实上具有密切关联。认定数种罪行在事实上具有密切关联，一般应当依托司法实践，结合日常生活经验，考察数种行为在发生的概率、逻辑以及关系上是否具有关联性。在某些猥亵犯罪中行为人基于满足特殊性需求，犯罪易于得逞等考虑，随机选择某一年龄段的陌生被害人作案，其对被害人的年龄只有大致的判断。对于行为人而言，先后对两名十几岁的年幼女性实施猥亵，其犯罪手段以及犯罪目的是没有差别的，即使因被害人不满或者超过 14 周岁而分别构成强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪，仍然是两起性质基本相同的事实。

四“自动投案”型自首

【刑事审判参考案例第80号】王洪斌故意杀人案——到公安机关报假案与自动投案的区别应如何把握

【裁判理由】投案自首必须具备两个基本条件：一是自动投案，二是如实供述罪行。所谓自动投案，是指行为人犯罪之后，出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。报假案，编造虚假情况，欺骗司法机关，则不属于自动投案。所谓如实供述自己的罪行，是指犯罪分子供述的必须是自己的犯罪行为和犯罪事实，而不是与犯罪无关的事实或其他人的犯罪事实。而且，应是按照实际情况彻底供述自己所实施的全部犯罪事实或是如实供述主要犯罪事实。如果在供述过程中推诿罪责，避重就轻，掩盖真相，企图减轻罪责，则不能认为是如实供述。本案被告人王洪斌随同他人到公安机关，谎称是被害人玩枪走火致死，其目的是开脱自己，以逃避法律制裁。这是假报案，不是自动投案。在公安机关作了枪痕、枪支鉴定，证实被害人的枪弹伤不能自己形成后，王洪斌才在第三次供述之后开始承认枪杀被害人的犯罪事实。这亦不属于投案后如实供述自己罪行。鉴于王洪斌系报假案而不是自动投案、且到案后开始阶段不如实供述自己罪行，对其不能认定为自首。

【刑事审判参考案例第354号】王春明盗窃案——犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行的，能否认定为自首

【裁判理由】犯罪嫌疑人经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。

   首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第(一)项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。

   其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。

【刑事审判参考案例第468号】沈利潮抢劫案——行政拘留期间交代犯罪行为的能否认定自首

【裁判理由】如果行政拘留仅仅是针对特定的行政违法行为，行为人在被行政拘留期间，主动交代侦查机关尚未掌握的犯罪事实，或者交代侦查机关尚未掌握的其他非同种犯罪事实，符合自首条件的，应当认定为自首。而本案中，侦查机关对沈利潮进行行政拘留，是由于侦查机关通知沈利潮到派出所接受询问，其拒不交代才依据其赌博违法行为采取的限制人身自由措施，实际上是一种侦查的策略和方式，是基于将其确定为犯罪嫌疑人后而采取的一种变通侦查措施，其目的是为了争取时问，开展进一步的侦查活动，防止犯罪嫌疑人脱逃，以收集更有力的证据。侦查机关未对其进行刑事强制措施，仅说明掌握的证据还不够充分，不足以完全认定其犯罪事实，并不是说没有证据证明其可能实施犯罪行为。该措施的启动使沈利潮丧失了主动向侦查机关投案的空间条件。

【刑事审判参考案例第776号】徐凤抢劫案 ——“自动投案”和“如实供述”的理解和适用

【裁判理由】从主观条件分析，徐凤的行为不具有典型自动投案的主动性和自愿性。主动性、自愿性是自动投案的本质特征。实践中，对犯罪嫌疑人是否具有投案的主动性和自愿性，需要根据其客观行为与外在表现综合分析认定。主观意志支配客观行为，客观行为体现主观意志。通常情况下，客观行为与主观意愿是相统一的，犯罪嫌疑人主动自愿认罪的主观意愿会促使其主动到案；同样，主动到案的客观行为也可以反映出犯罪嫌疑人认罪悔罪、自愿接受法律惩罚的主观意愿。本案中，徐凤之所以去公安机关，并非因其主观上有认罪、悔罪意愿，而是在公安机关掌握一定证据，将其确定为犯罪嫌疑人，并以吸毒人员需要定期尿检为名通知其到公安机关接受检测的。吸毒人员定期接受尿检，是公安机关管理吸毒人员的一项重要措施，具有一定的强制性。徐凤吸毒的情况之前已被公安机关掌握，并已被公安机关列入统一管控对象。因此，徐凤接到接受尿检通知后前往公安机关的行为，是履行吸毒人员的应尽义务。徐凤接到通知后到达公安机关接受尿检前，并不知晓其犯罪事实已经暴露，其自行前往公安机关的目的是接受尿检，并非是因犯罪后萌生了悔罪心理，也没有接受法律惩罚的意愿。因此，徐凤前往公安机关的行为没有体现出其主观上有投案的主动性和自愿性。

【刑事审判参考案例第880号】杨金凤、赵琪等诈骗案—— 自动投案的行为发生在犯罪嫌疑人被办案机关控制之后的是否成立自首

【裁判理由】“侦查管控”要求办案机关根据具体的案件线索，对犯罪嫌疑人及其所犯罪行有比较具体的认识：一方面，办案机关控制犯罪嫌疑人，系确定犯罪嫌疑人的基本情况后对其进行控制，此时办案人员基本了解案件事实，知晓嫌疑人的自然情况，控制行为具有确定性、针对性；另一方面，办案机关对嫌疑人涉嫌的罪名、罪行的性质有比较具体的认识，并向犯罪嫌疑人明确告知因涉嫌何种罪名必须接受办案机关调查。

  “侦查管控”系办案机关将嫌疑人置于实际约束、控制范围之内，进行调查、讯问、宣布采取调查措施或者强制措施，具有一定的强制性。其次，“侦查管控”包含但不限于刑事诉讼法规定的五种强制措施。只要办案机关采取合法手段对犯罪嫌疑人进行一定的约束，进行调查、讯问，并向犯罪嫌疑人告知涉嫌犯罪，即可认为犯罪嫌疑人被办案机关“侦查管控”。此外，犯罪嫌疑人被办案机关控制后，有义务如实回答办案人员的提问，配合办案人员调查案件情况并保障刑事诉讼程序的顺利进行。

   法律之所以规定自首，旨在鼓励犯罪分子认罪、悔罪，降低社会危险性，节约司法成本并提高司法效率。犯罪嫌疑人在被办案机关控制之前自动投案并如实供述自己的罪行，体现了其认罪、悔罪的态度，降低了社会危险性，同时，也减少了办案机关发现案件线索、进行侦查、实施抓捕的成本，提高了案件侦破的效率。犯罪嫌疑人被办案机关控制后，虽然也可以通过如实供述来表达自己的悔罪态度，但主动性与自动投案不可同日而语，办案机关侦破案件的司法成本已被消耗，不存在节约司法成本、提高司法效率的可能性。本案犯罪嫌疑人经公安机关允许脱离控制，而后又按公安机关指令自行到案的行为，对其被办案机关控制前的认罪悔罪态度和司法成本的节约无任何影响，犯罪嫌疑人脱离“侦查管控”后又自行到案的行为，系被办案机关控制后应当履行的义务，不属于自首范畴内的自动投案.

【刑事审判参考案例第1019号】杨治山内幕交易案——如何理解内幕交易犯罪案件中的“自动投案”和“如实供述主要罪行”

【裁判理由】在内幕交易案件中，由于系先由证券监管部门调查，故行为人一般均是先向证券监管部门投案，如果行为人预留联系方式，并在预留地址自愿等候有关部门处理的，比照“明知他人报案而在现场等待”的规定，应当认定行为人系主动投案。行为人在自愿等候有关部门处理过程中，被公安抓获到案不影响自动投案的认定。质言之，如果因行为人在等候处理过程中，因未能及时向公安机关投案而否认行为人自动投案，则可能导致内幕交易案件中的行为人自动投案不能。原因在于内幕交易犯罪往往由证券监管部门先行调查，监管部门依照调查结论作出行政处罚或者移送司法机关处理。行为人在等候处理过程中一般也无法确知调查进展情况．更无从知晓案件是否移送到公安机关。在行为人无法准确了解何时需要向公安机关投案的情况下，不能因部门之间的协调程序影响对行为人自动投案的认定。当然，如果行为人向证券监管部门主动投案并预留联系方式和家庭住址后逃跑的，则因其不具有等候处理的自愿性，依法不能认定为自动投案。

【刑事审判参考案例第1050号】台州市黄岩恒光金属加工有限公司、周正友污染环境案——如何认定行政主管部门与公安机关联合执法案件中的自动投案

【裁判理由】结合实践中行政执法移送案件的特点，依照最高人民法院、最高人民检察院 2009年联合出台的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《2009 年意见》）和最高人民法院 2010 年出台的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《2010 年意见》）等相关司法解释性文件的规定，行政执法移送案件的自动投案主要有三种情形：(1)在犯罪事实和犯罪嫌疑人未被发现或者犯罪事实已被发觉，犯罪嫌疑人尚未被发觉以前，向公安、检察、法院等司法机关投案，或者向相关行政执法部门投案，都可以认定为自动投案。(2)犯罪事实和犯罪嫌疑人均已被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到办案机关调查谈话或者被宣布调查措施以前，向公安、检察、法院等司法机关投案，或者向相关行政执法部门投案，也可以认定为自动投案。(3)犯罪事实和犯罪嫌疑人均已在检查 过程中被发觉，并已受到行政执法部门的调查，再到公安等司法机关投案的，不能视为自动投案。

  上述前两种情形的认定并无争议，对于第三种情形的认定，要准确把握以下两点理由：一是从立法目的来看，犯罪嫌疑人在行政执法检查过程中被发觉犯罪事实，并受到办案机关调查后再到司法机关投案，表明犯罪嫌疑人此时投案的主动性不够明显；同时，在办案机关掌握了相关犯罪事实，并向公安机关移送案件后，犯罪嫌疑人此时投案客观上也不能满足及时侦破案件的政策理由。二是根据《2010 年意见》的精神，办案机关在掌握相关线索进行行政执法检查后，犯罪嫌疑人主动交代自己的罪行，不能视为自动投案。同时，根据《2009年意见》的精神，犯罪嫌疑人在办案机关调查之前未自动投案，后到司法机关投案的，即便如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，也不能认定为自首。因此，行政执法机关发现违法行为并进行调查后，被告人再主动到公安机关投案的行为不属于自动投案。

【刑事审判参考案例第1081号】吴某强奸、故意伤害案——行为人在取保候审期间犯新罪而逃跑，被公安机关依法通缉后又自动投案并如实供述罪行的，是否认定全案构成自首

【裁判理由】原审被告人吴某因涉嫌犯强奸罪被取保候审期间逃跑，后又主动投案的行为，不符合自首的成立要件，对其所犯强奸罪不应认定为自首

  1、不符合自首的成立条件。根据刑法规定，成立自首应具备两个条件：一是犯罪以后自动投案；二是如实供述自己的罪行。取保候审是对未被逮捕或逮捕后需要变更刑事强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，责令其提出保证人或者缴纳保证金，并出具保证书，保证随传随到，对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种刑事强制措施。本案中，原审被告人吴某于2013年4月13日因涉嫌犯强奸罪被公安机关抓获归案，当日被刑事拘留，同月20日被取保候审，属已被采取刑事强制措施。因此，吴某在取保候审期间逃跑，不符合刑法关于自动投案时间节点的规定，不具备自首的前提条件，对其所犯强奸罪不应认定为自首。

  2、将该行为认定为自首，有违立法本意。自首制度的宗旨是鼓励犯罪嫌疑人自动投案，一方面促使犯罪嫌疑人悔过自新；另一方面节约司法资源，使案件得以及时侦办处理。本案中，原审被告人吴某在取保候审期间逃跑，进而被公安机关网上追逃，已严重妨碍了刑事诉讼活动的正常进行，浪费了司法诉讼资源，其行为不符合自首的立法本意。

 3、将该行为认定为自首，逻辑上存在矛盾，易造成法律适用的混乱。取保候审期间逃跑本身就违反了法律关于取保候审的规定，如果取保候审期间逃跑后 再进行所谓的“投案”行为被认定构成自首，则可能出现“人为自首”的情况。即犯罪嫌疑人在被抓获后取保候审，只要逃跑后再次“投案”，就可以构成自首，从而可以得到从轻或减轻处罚，那么就等同于犯罪嫌疑人因其不法行为获得了法律上的额外利益，违背了“任何人不得从自己的错误行为中获益”的原则，况且这对同样被取保候审、遵守相关法律规定没有逃跑的犯罪嫌疑人而言，也是不公平的。

【刑事审判参考案例第1303号】潘平盗窃案——取保候审期间脱逃又主动投案并如实供述罪行的，不能认定为自首

【裁判理由】1.犯罪嫌疑人在取保候审期间逃跑，逃避侦查，不具备成立自首情节要求的自动性。自动性不仅要求行为人出于本人的意志将自己的人身置于司法机关的控制之下接受审查、制裁，还意味着犯罪嫌疑人的投案应当只针对其犯罪行为本身，而不涉及对其他行为或情节的评价。本案中，被告人在取保候审期间脱逃，表明其不愿意接受司法机关的制裁，不能体现其悔罪态度，不符合自首构成要件中“自动性”的要求。其次，《刑法》中的“自动投案”是具体而非抽象的判断，必须结合具体行为加以解释本案中，被告人潘平的自动投案不完全是针对其盗窃犯罪行为，而是包括对其逃跑行为所产生后果的事后补救。如果犯罪嫌疑人不是在取保候审期间脱逃，而是在被公安机关羁押期间逃跑并构成脱逃罪的，那么其之后的投案可以评价为对脱逃罪构成自首。但对于之前的犯罪，则不再构成自首。

五“形迹可疑”型自首

【刑事审判参考案例第59号】庄保金抢劫案——犯罪嫌疑人一经传唤即如实供认犯罪事实的可否认定为自首

【裁判理由】形迹可疑，是指特定人的举动、神态不正常，使人产生疑问。这种疑问是臆测性的心理判断，它的产生没有也不需要凭借一定的事实依据，是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。犯罪嫌疑，是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索，认为特定人有作案嫌疑。这种嫌疑是逻辑判断的结果，它的产生必须以一定的客观事实为根据，是一种有客观根据的怀疑。形迹可疑与犯罪嫌疑，在特征上有两点明显区别：

   第一，形迹可疑人的地位具有随机性，而犯罪嫌疑人与怀疑他的侦查人员的地位不具有随机性。有关组织或者司法机关工作人员认为某人形迹可疑，是偶然接触对方，因其举止神态不正常而产生怀疑，因而不会也不可能将可疑人与特定的案件相联系。在一般情况下，对形迹可疑人产生怀疑的有关组织或者司法机关工作人员即使是公安人员，也不是特定刑事案件的侦查人员。侦查人员认为某人有犯罪嫌疑，则是因为有特定的案件待侦破，侦查人员自己就是案件的办案人，必然将嫌疑人与特定的案件相联系。

   第二，对形迹可疑人或者犯罪嫌疑人盘问、讯问的性质不同。对形迹可疑人的盘问，如果被盘问人应答没有破绽，盘问就无法持续下去，原来产生的疑问就会被冲淡或打消；对犯罪嫌疑人的讯问，讯问人要弄清事实真相，如果嫌疑人否认犯罪但又不能用事实说明、解脱其与某项特定犯罪的联系，讯问就不会停止，侦查工作就要深入。本案中，侦查人员已了解到庄保金占有作案时间，且庄金在该时间内的表现反常，在公安机关开展侦破工作后表现也明显反常，据此确定庄保金有重大作案嫌疑，故对其依法传唤。因此，庄保金是公安机关在侦破案件中确认的犯罪嫌疑人，而不是公安人员因偶然原因接触到的形迹可疑人。一审法院认定庄保金的行为构成自首不当，二审法院的认定是正确的。

【刑事审判参考案例第82号】杨永保等走私毒品案——仅因形迹可疑被公安机关盘问后即如实交代罪行的应认定为自首

【裁判理由】第一，这里所说的“主动”是相对于“未被发觉”而言；第二，“应当视为自动投案”即指以自动投案认定。从本案来看，杨永保、陈兴助在机场接受的是例行安全检查，其携带毒品的罪行尚未被公安机关发觉，仅因形迹可疑受到盘问，即如实交代了体内藏毒的罪行。这种情形符合司法解释的相关规定，因而应当视为自动投案。又由于杨永保、陈兴助所交代的罪行属如实供述，因而构成自首。

【刑事审判参考案例第465号】刘兵故意杀人案——如何认定自动投案中的“形迹可疑”

【裁判理由】从司法实践看，“形迹可疑”有两种常见情形：一是司法机关或有关组织尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而是根据行为人当时不正常的衣着、举止、言语、神态等情况判断行为人可能存在违法犯罪行为。这种情形的特点是，“可疑”是非具体的、泛化的、无客观依据的，无法将行为人同某一具体犯罪案件联系起来，而只是有关人员根据经验和直觉来作出判断。在公路、铁路、水运、民航等部门的日常检查中，常能发现这种“形迹可疑”的人，不少案件也是通过这种检查、盘问而破获的。行为人若在接受这种检查时主动供述所犯罪行的，当然构成自首。二是某一犯罪案件发生后，司法机关或有关组织已经掌握了一定的证据或者线索，明确了侦查方向，圈定了排查范围，在排查或者调查过程中发现行为人的表现或者反应不正常，引人生疑，但尚不足以通过现有证据确定其为犯罪嫌疑人。这种情形的特点是，“可疑”具有一定的针对性，能够将行为人同具体案件联系起来，但这种联系仍不够明确和具有较为充分的把握，还不能达到将行为人锁定为犯罪嫌疑人进而采取强制措施的程度。这时，行为人主动供述所犯罪行的，仍应认定为自首。但是，如果有关侦查人员从行为人身边或者住处找到客观性证据，如赃物、作案工具、带血迹的衣物等，或者有目击证人直接指认行为人为作案人，从而在行为人与具体犯罪案件建立起直接、明确、紧密的联系时，由于当时已有一定的证据指向行为人，其具有较其他排查对象更高的作案嫌疑，则行为人就“升级”为犯罪嫌疑人，而不再仅仅是“形迹可疑”了，因为对于侦查机关来讲，案件侦查到这个程度，就可以对其采取一定强制措施或者进行传讯了。也就是说，判断行为人是否属于“形迹可疑”，关键就是看司法机关能否依凭现有证据特别是客观性证据在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，依据当时证据行为人作案的可能性已经大大提高，达到了被确定为“犯罪嫌疑人”的程度。能建立起这种联系的，行为人就属于犯罪嫌疑人；建立不起这种联系，而主要是凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，行为人就属于“形迹可疑”。行为人在因“形迹可疑”受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自动投案，构成自首。

【刑事审判参考案例第565号】闫光富故意杀人案——犯罪嫌疑人在公安机关通知后到案，但在公安机关掌握部分证据后开始供述的不能认定为自首

【裁判理由】 闫光富的行为是否符合因形迹可疑而投案的情形?这是审判过程中引发争议的关键之所在，其核心问题是如何界分形迹可疑与犯罪嫌疑。对此，从司法实践看，区分二者的关键在于司法机关是否已掌握了一定的具体证据，根据已掌握的证据能够把行为人同发生的犯罪案件联系起来，也即根据现有证据能否认定行为人具有犯罪嫌疑。如果司法人员只是根据经验、直觉认为行为人可能是作案人，而没有切实、具体的证据作为判断基础，则不能认为行为人具有犯罪嫌疑，仅属于形迹可疑；如果司法人员掌握了指向行为人犯罪的具体证据，如在其身上或住处发现赃物、作案工具、被害人血迹等，则可以认为行为人具有犯罪嫌疑，而不仅仅再是形迹可疑。行为人在因形迹可疑受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定自首；相反，在被确定为犯罪嫌疑人的情况下经讯问而交代犯罪事实的，不属于自动投案，不构成自首。本案被告人闫光富在供述犯罪事实前的行为可分为两个阶段，在到公安机关接受调查前，公安人员怀疑李国华可能被害，且闫光富有作案嫌疑，但这种怀疑主要来自经验和直觉，并没有切实、具体的证据来支持，故闫光富的行为更多地符合形迹可疑的特征。在闫光富到公安机关后，公安机关一边安排民警与其谈话，一边安排技术人员对其所驾驶轿车进行勘查。结果发现，闫光富的轿车后备箱被水冲洗过，并有浓烈的血腥气味，后备箱底部有暗红色斑迹，经提取作血迹预试验，确定系人血。在此情况下，公安人员遂开始对闫光富进行讯问，但闫仍试图隐瞒犯罪事实，后经思想教育，才供述了杀害李国华的犯罪事实。可见，在闫光富交代所犯罪行前，公安机关已经掌握了认定闫光富具有犯罪嫌疑的一定具体证据，虽然这时对从其轿车内检出的血迹尚未通过 DNA 鉴定确认系李国华的血迹，但结合李国华不正常失踪、闫光富欠其巨额债务、发案时间段内行为反常等情况，足以认定闫光富具有重大作案嫌疑，而不再是单纯的形迹可疑。闫光富此时交代所犯罪行，显然不属于因形迹可疑而自动投案，不能认定为自首。

【刑事审判参考案例第702号】张某等抢劫、盗窃案——接受公安人员盘问时，当场被搜出与犯罪有关的物品后，才交代犯罪事实的，不视为自动投案

【裁判理由】“形迹可疑”型自首，其成立应具备以下条件：（1）行为人的罪行尚未被司法机关发觉，包括两种情况，一是犯罪事实尚未被司法机关发现；二是犯罪事实虽已被发现，但司法机关尚未将行为人确定为犯罪嫌疑人。（2）行为人仅因形迹可疑被盘问、教育，而非具有犯罪嫌疑。（3）行为人主动、如实交代了犯罪事实，其供述完全基于本人意愿，而非迫于证据压力被动交代。司法实践中认定“形迹可疑”型自首，难点在于区分行为人系“形迹可疑”还是有“犯罪嫌疑”。如果行为人交代犯罪时已被认定具有“犯罪嫌疑”，则不可能成立“形迹可疑”型自首。所谓“形迹可疑”，是指行为人的举动、神态不正常，使人产生疑问。这种疑问是臆断性的心理判断，它的产生没有也不需要凭借一定的事实根据，是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。而“犯罪嫌疑”，是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索，认定特定人有作案嫌疑。这种嫌疑是逻辑判断的结果，它的产生必须以一定的客观事实为依据，是一种有事实根据的怀疑。这两种怀疑的根本区别在于，是否有事实根据以及这种根据是否足以将行为人确定为犯罪嫌疑人。区分“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”的关键在于：一是司法机关是否掌握了行为人犯罪的一定证据或线索；二是行为人当时不如实交代能否自圆其说，能否作出合理解释。如果行为人不如实交代犯罪仍能自圆其说，足以消除司法机关对其产生的合理怀疑，那随后交代犯罪即具有主动性，可以视为自动投案。

【刑事审判参考案例第704号】刘长华抢劫案——如何判断行为人是属于“形迹可疑”还是“犯罪嫌疑”

【裁判理由】形迹可疑和犯罪嫌疑虽然容易混淆，但也存在区别。首先，判断形迹可疑是于行为人的某些可疑表象，主要依据的是常识、常理、常情和工作经验，有时甚至是直觉所形成的推测；犯罪嫌疑则是在对证据进行分析、判断后形成的推定，两者产生怀疑的依据不同。其次，形迹可疑可以不掌握任何证据和线索，或者仅掌握不足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或线索；犯罪嫌疑则强调需要以事实证据为依据，司法机关是否掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索。最后，形迹可疑仅是一般性怀疑，可以是行为人同某种犯罪无任何联系，或者同某种犯罪有联系的疑点，怀疑的内容一般是“此人可能做了什么坏事”；犯罪嫌疑则是针对性的怀疑，必须将行为人与某种具体犯罪相联系，而且足以认定行为人有作案的重大嫌疑，怀疑的内容一般是“此物是否盗抢而来”等，两者对证据和线索的要求不同。

   在上述区别当中，行为人如实供述罪行之前司法机关是否已经掌握客观的，据此足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，是形迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别，是正确认定“形迹可疑型”自首的关键所在。如果侦查人员从行为人身上或住处查获赃物、作案工具等客观性的证据，或者现场目击证人直接指认行为人系作案人，由于已有一定证据指向行为人，其具有较其他排查对象更高的作案嫌疑，便成为犯罪嫌疑人，而不仅仅是形迹可疑。而对于侦查机关来说，案件的侦查程度已经可以对行为人采取强制措施。也就是说，能够在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密联系的，行为人就属于犯罪嫌疑人；建立不起这种联系，而主要凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，行为人就属于形迹可疑。行为人在因形迹可疑受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自动投案，构成自首。

【刑事审判参考案例第944号】张芳元故意杀人案——如何区分“形迹可疑人”与“犯罪嫌疑人”

【裁判理由】司法实践中，“形迹可疑”主要表现有两种情形：一是司法机关尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而仅凭行为人当时的举动、神色等异常而判断其可能实施犯罪行为。这种情形的“形迹可疑”是一种纯粹的基于常理、常情或者特定的工作经验所形成的主观判断。二是司法机关已经掌握了据以推测行为人可能与某起案件有一定联系的线索、证据，但这些线索和证据尚不足以将行为人确定为该起案件的犯罪嫌疑人。这种情形的“形迹可疑”虽然不属于纯粹的主观判断，但仍主要是一种带有臆测性的心理判断。而“犯罪嫌疑” 则是指司法机关凭借一定的线索或者事实依据，认定行为人有作案的嫌疑，这通常是办案人员根据一定线索和证据，以一定的客观事实为依据，通过逻辑判断，足以认定行为人与某起案件有关联及作案的可能。

  “形迹可疑”和“犯罪嫌疑”之间的区别主要在于：一是产生怀疑的依据不同。对“形迹可疑”的判断主要是依据工作经验和常识、常情、常理，有时甚至是依据直觉所形成的猜测；“犯罪嫌疑”则是对所掌握的证据分析、判断后形成的推定，有被合理怀疑的事实根据。二是对证据和线索的要求程度不同。“形迹可疑”仅是针对特定行为人的衣着、举止、言谈或者表情而产生的一般性怀疑，司法人员无须掌握任何与特定案件相关联的证据或线索；而“犯罪嫌疑”则是有针对性的怀疑，强调司法人员必须以一定的线索、证据为依据，将行为人与某种具体犯罪相联系。简言之，行为人如实供述罪行之前司法机关是否已经掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确的联系，是区分“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”的关键。

【刑事审判参考案例第1037号】杨文博非法持有毒品案——因形迹可疑被盘查时发现持有可疑物品，在被带至公安机关接受调查时如实供述了非法持有毒品事实的，是否成立自首

【裁判理由】发觉某种罪行的发生，不等于完全证实了该种罪行。在侦查阶段，不能以侦查人员掌握的证据达到“确实、充分”标准来认定发觉了犯罪嫌疑人实施的罪行。在毒品犯罪案件中，作为物证的毒品是指控犯罪的最有力、最直接的证据。非法持有毒品犯罪案件尤其如此，只要毒品被查获，就应当认定行为人的罪行已经被司法机关发觉。物证检验报告形成之前，侦查人员可以根据经验去判断所查获的可疑物品是不是毒品，并决定对可疑物品持有者采取进一步的侦查措施。这种判断虽然不能代替人民法院宣告有罪判决时所要求的物证鉴定，但在侦查阶段确定犯罪嫌疑人时不失为一种有效的判断。因此，在毒品犯罪案件中，毒品已经被查获，处于公安机关控制之下的犯罪嫌疑人即失去了自动投案的机会。

【刑事审判参考案例第1212号】孟庆宝故意杀人案——作案后逃往他处自杀被救起后主动交待罪行的，能否成立自首

【裁判理由】作案后逃往他处自杀被救起后，在接受当地公安人员一般性盘问、而非有针对性盘查时主动如实供述自己罪行的，符合形迹可疑型自首的构成要件，依法成立自首。

六“亲友协助”型自首

【刑事审判参考案例第41号】张栓厚故意杀人案——犯罪后由亲属送司法机关归案并在一审宣判前如实供述罪行的应认定为自首

【裁判理由】本案被告人张栓厚犯罪后，当地公安机关通知了他的亲友，请他们协助捉拿张栓厚归案。张栓厚刚到其兄家门口，即被其兄长送至派出所归案，符合前述司法解释的规定。张栓厚归案后，在当天的前二次供述中，张栓厚称被害人是被其猛击头部倒地后因血压高病而死亡的，但从当日对其第三次讯问开始，张栓厚如实供认是其对倒地的被害人王德恒扼颈而致其死亡的。仅仅一天的时间，被告人张栓厚从没有全部供认杀人犯罪事实到如实供认全部犯罪事实，且以后的口供始终稳定，故不存在翻供的问题。其行为符合《解释》中关于“……在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”的规定，故应当认定张栓厚由亲属送其归案属投案自首。

【刑事审判参考案例第241号】张义洋故意杀人案——犯罪嫌疑人的亲属报案后，由于客观原因没能将犯罪嫌疑人送去投案，但予以看守并带领公安人员将其抓获的，能否视为自动投案

【裁判理由】从《解释》规定的“亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”的内容看，凡此种情形视为自动投案的，其条件是：第一，亲友主动报案；第二，亲友将犯罪嫌疑人送去投案。在这里，“送去投案”的基本含义应当是“送去”，即要有送的行为。但这并不等于全部含义，即不能仅以这句话表面意思对“送去”一词去作狭义的理解，限定为亲友将犯罪嫌疑人亲自“送到”司法机关的行为。而应当对这一规定从本质意义上做广义的理解。从亲友将犯罪嫌疑人送去投案这一行为的本身看，它的直接作用和效果就是使犯罪嫌疑人犯罪后不与司法机关对抗和逃匿，不至于隐匿于社会继续犯罪，有利于案件的及时侦破和审判。因而“将犯罪嫌疑人送去投案的”这一规定的本质含义是使行为人实施犯罪行为后能将其有效地置于司法机关的控制之下，并使其承担相应的法律后果。这也是刑法规定的构成自首两个必要法定条件之一的“自动投案”的本质属性。因此，只要犯罪嫌疑人的亲友能将犯罪嫌疑人置于司法机关的有效控制之下的，都应当看作“将犯罪嫌疑人送去投案”。

【刑事审判参考案例第369号】孙传龙故意杀人案——亲友带领公安人员抓获犯罪嫌疑人能否认定自首

【裁判理由】《解释》规定“经亲友规劝、陪同投案的”、“将犯罪嫌疑人送去投案的”，“也应当视为自动投案”，这一规定的本质含义，是使行为人实施犯罪后，能将其有效地置于司法机关的控制之下，并使其承担相应的法律后果，这也是自动投案的本质属性。因此，只要犯罪嫌疑人的亲友能将犯罪嫌疑人置于司法机关的有效控制之下，都应当看作是“将犯罪嫌疑人送去投案”。而不能仅从字面上机械理解“自动投案”、“送去投案”的含义。否则，就不会得出正确的结论。如犯罪嫌疑人的亲友虽然将犯罪嫌疑人送去投案，但并非在公安机关通知后所为，或并未事先报案后所为，不符合《解释》的规定，如机械理解，也不能视为自动投案，显然是曲解了《解释》的本意。此外，所谓“视为自动投案”，言外之意就是行为人的行为不完全符合法律规定的自动投案的形式，但却具有与自动投案相同的法律效果。因此，对疑似投案行为的理解和认定，应从其本质出发，看是否具有与自动投案相同的法律效果，是否符合送去投案的本质。

【刑事审判参考案例第464号】田成志集资诈骗案——亲属提供线索抓获犯罪嫌疑人的能否认定自首

【裁判理由】从被告人田成志的角度来讲，田成志虽然在被抓获时予以配合，归案后亦如实供述了自己的罪行，但其始终没有主动投案的意思表示或行为，既没有体现出对其所犯罪行的悔罪认识，也没有实施主动前往司法机关接受追究的行为，其人身危险性和主观恶性并没有发生变化。从侦查机关的角度来看，从接到线索，到核实线索，确定侦查方向，最终抓获犯罪嫌疑人，系通过侦查机关自身侦查工作的开展而自然取得的结果，并不属于被告人自动投案，虽然其亲属提供线索的行为从一定程度上降低了侦破的难度，但并没有达到自动投案所实现的大幅节约司法资源的程度。因此，对本案被告人田成志亲属田某提供线索，由侦查机关将田成志抓获的情况，不能认定为“自动投案”，从而成立自首。但这种犯罪人亲属协助抓捕行为与一般的社会公众协助抓捕是有差别的，司法机关在量刑当中对此应当予以考虑，不仅对此种行为客观上会起到鼓励的社会效应，而且对于犯罪人及其亲属的情感也是很好的弥补，有助于社会的和谐。因此，犯罪嫌疑人亲属提供线索，由侦查机关实施抓捕将其抓获的情况，尽管不宜认定为自首，但是在量刑时应当根据案件的具体情况酌情从轻处罚。

【刑事审判参考案例第 598 号】张东生故意杀人案——被告人具备自首要件，其亲属不配合抓捕的不影响自首的成立

【裁判理由】张东生虽然没有直接去公安机关投案，且是在看到公安人员后才表示自首，但分析张东生的供述及其看到公安人员后的言行表现，结合其他证人的证言等现有证据，能够确认张东生的确是准备“回家看一下生病的母亲后再去自首”，具有自首的内心意愿；且张东生在看到公安人员后主动说出自己的身份，并明确说要自首，已经有了投案的具体言行表示。在这一阶段，张东生的行为已符合自动投案的情形，无论张东生是在回家探母的路上还是在直接去公安机关投案的路上被抓获，均可认定为“确已准备去投案，或者正在投案途中”，不影响其“应当视为自动投案”这一基本要件的成立。张东生投案后在家人围困、阻挠抓捕的情况下，虽然没有主动劝阻家人，但毕竟没有脱逃，主观上并无逃跑或抗拒抓捕的意思表示，客观上也没有实施配合家人阻挠抓捕的行为，只是态度有些消极，说明被告人当时主观上处于一种较为复杂的内心矛盾斗争之中，就其当时所处情境而言，出现这种想法也是正常的。从张东生的客观表现分析，当时他身处如此混乱的场面之中，既没有鼓动亲友闹事，更没有趁机逃脱，说明他并没有放弃自动投案的想法，不能因为他没有劝阻言行而否定其已作出的投案表示和行为，因此，这一阶段张东生家属不配合抓捕的行为不影响其自动投案的成立。

【刑事审判参考案例第699号】吕志明故意杀人、强奸、放火案——如何认定“送亲归案”情形下的自动投案

【裁判理由】《解释》和《意见》虽然对“自动投案”采取了相对较宽的认定标准，但始终要求“自动投案”应具有主动性和自愿性，即行为人是在意志自由的前提下主动地、自愿地将自己置于司法机关的管束、控制下，准备接受司法机关的处理。投案不论出于何种动机，只要行为人犯罪后主动将自己交由司法机关进行处置，都不影响投案的自动性，不影响自动投案的成立。但是，“自动投案”对于投案目的有特定要求，即行为人必须明确告知其到司法机关的目的是投案，接受司法机关的处理。如果行为人主动到司法机关的目的是为自己开脱罪责或者表明自己“清白”的，则不符合自动投案的本质要求，不能认定为自动投案。

  本案中，被告人吕志明在公安机关排查期间，因恐罪行败露而向亲属承认其和被害人发生过性关系，但否认系强奸被害人，亦不承认实施了杀人、放火行为，且编造听见被害人家院内有动静这一虚假情节。吕志明经亲属劝说后，同意亲属联系公安人员，其目的并非要将自己主动交由司法机关处理，而是心存侥幸，试图通过虚构被害人曾自愿与其发生过性关系且当晚其再次与被害人发生性关系并非强奸来“合理”解释被害人体内为何留有其精斑，以掩盖犯罪事实，撇清自己的涉案嫌疑。吕志明于当日 20 时许被带到公安机关，在口头讯问中仍否认实施犯罪行为，直至次日 6 时许才被迫供认犯罪。这表明，吕志明不具有将自己主动置于司法机关控制下接受审查处理的投案目的，即不具有投案的主动性和自愿性，不属于自动投案，且到案初期拒不供认犯罪事实，故不能认定为自首。

将“送亲归案”认定为自动投案的重要前提条件是，犯罪嫌疑人的亲友已知道犯罪嫌疑人实施了一种或几种犯罪行为。即犯罪嫌疑人的亲友明知犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，仍然主动联系有关机关或人员，亲自“陪首”或者“送首”，目的是将犯罪嫌疑人有效地置于司法机关的控制之下，使犯罪嫌疑人承担相应的法律后果。如果亲友并不明知犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，亲友主动与司法机关联系的目的并不是让犯罪嫌疑人接受司法机关的处理，而是为了撇清犯罪嫌疑，则不应认定为自动投案。

【刑事审判参考案例第700号】袁翌琳故意杀人案——对亲属报警并协助公安机关抓获被告人行为的认定

【裁判理由】袁翌琳亲属的报警行为，为公安机关侦查破案提供了详细的线索，使公安人员能够在案发后及时赶到现场，将自杀的袁翌琳送往医院并予以控制，袁翌琳的被抓获与其亲属的代替投案行为之间有紧密联系，其亲属报警的行为客观上起到了降低追诉犯罪成本，节约司法资源的效果。袁翌琳得知公安机关即将前来抓捕，并没有采取反抗和逃避抓捕的行为，被公安机关控制后能始终配合公安机关工作，如实供述自己的犯罪事实，认罪并悔罪。故综合本案情节，袁翌琳符合自首的实际效果、客观行为、主观心态三个方面要件，其自首应当予以认定。

七“现场等候”型自首

【刑事审判参考案例第394号】陈国策故意伤害案——实施犯罪行为后滞留犯罪现场等候警方处理的行为能否认定自动投案

【裁判理由】刑法设立自首制度的目的，就是鼓励犯罪人自动投案和如实供述，以达到利用较低的司法成本查明案情，及时进行刑事追诉的目的。由于本案的报警电话是被告人陈国策自己打的，应当知道警察会很快赶到现场，其完全有条件在实施故意伤害犯罪行为以后、警察到来之前离开现场。案发后、警察赶来之前，同案人唐洪、孟清松、刘大春三人已顺利离开现场的事实，说明陈国策案发后留在犯罪现场并非来不及离开；陈国策仅有手部被被害人持刀砍致轻微伤，亦不影响其离开现场。因此，陈国策关于其案发后留在现场是为等候警察前来处理的辩解理由应予采信。而本案的被告人和其他同案人均为外地人，案发现场又在闹市，纠纷双方素不相识，如果没有陈国策的自动到案和如实供述，本案的侦破和证据的收集难度必然增加。从该角度考量，认定陈国策有投案自首情节并予以体现政策，符合刑法关于自首制度的立法宗旨，也可以取得良好的社会效果。因此，对于案发过程中，无论是被告人本人报警或由他人报警，也不论报警内容是否涉及被告人的犯罪行为，只要有证据证实被告人案发后滞留现场是出于等候警方处理之目的，即可认定被告人到案具有自动性，视为自动投案。

【刑事审判参考案例第696号】谭继伟交通肇事案——交通肇事后报警并留在现场等候处理的，应认定为自动投案

【裁判理由】司法实践中，以下几类交通肇事后报警，并在现场等候处理的行为，均应认定为自首：（1）交通肇事后，立即报警，保护现场、抢救伤员和财产，归案后又如实供述自己罪行的；（2）交通肇事后，委托他人代为报警，自己忙于保护现场、抢救伤员和财产，归案后又如实供述自己罪行的；（3）交通肇事后， 明知他人已经报警，自己在现场等候交警部门处理，归案后又如实供述自己罪行的。

【刑事审判参考案例第698号】熊华君故意伤害案——现场待捕型自首的认定条件

【裁判理由】根据刑法和有关司法解释关于自首的立法精神，考虑到犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性， 我们认为，认定现场待捕型自首还应该具备以下四个条件：

  1、现场待捕的非被动性。犯罪嫌疑人在作案后留在现场，尽管只是消极地等待公安人员的抓捕，没有积极主动的投案行为，但也必须是犯罪嫌疑人在没有强力控制、可以逃匿的前提下，出于其独立意愿主动留在案发现场，而不能是一种客观无奈的选择。

  2、对于他人报案的明知性。刑法中的明知有两层含义：知道、应当知道。因此，对犯罪嫌疑人犯罪后对于他人报案的明知性也应当分这两层含义理解：一是行为人听见、看见或者被明确告知已有人报案：二是依照一般常识判断，案发后现场应当有其他人报案，因此，只要行为人的精神、智力等同于常人，也可推断行为人应当知道有人已经报案。

  3、被抓捕时行为的服从性。在公安人员到场后主动承认犯罪行为，表现为基于本人意志，自愿置身于司法控制之下：犯罪嫌疑人对于公安人员到现场的抓捕在行为上应表现为顺从配合，这种顺从配合不仅要表现在被抓捕时，还应表现在此后的押解过程中。

  4、供认犯罪事实的彻底性。犯罪嫌疑人应如实供述自身罪行，对犯罪事实供认不讳，这是自首“如实供述”条件的要求。值得注意的是，犯罪嫌疑人对自己行为性质的辩解不应被视为对如实供述自身罪行行为的否定。

【刑事审判参考案例第780号】尚娟盗窃案——明知他人报案而留在现场， 抓捕时亦无拒捕行为，且如实供认犯罪事实的，是否构成自首

【裁判理由】我们认为，“能逃而不逃”应当依据客观条件进行认定。自首的成立本身受制于客观条件。因此，对客观上不具备逃走条件的犯罪嫌疑人，即使存在投案的主动性、自愿性，也不应认定为自首。如对实施盗窃后被人发现报警，不论是因害怕被追究刑事责任还是为了争取从轻处罚，只要留在现场等待的，都应当视为自动投案；而对实施盗窃后被人发现报警并包围，而留在现场被抓获的，就不应视为自动投案。因为后一种情形中，犯罪嫌疑人客观上逃不掉，故不属于 “能逃而不逃”的情形。我们认为，“明知他人报案而在现场等待” 中的“现场”不限于作案现场。在作案现场以外的其他场合，如果犯罪嫌疑人明知他人报案，而自愿等待抓捕，且无拒捕行为，如实供述罪行的，同样体现了犯罪嫌疑人的主动性和自愿性，也应当认定为自首。

【刑事审判参考案例第831号】李国仁故意杀人案——杀人后主动报警表示投案，等待抓捕期间又实施犯罪的，能否认定为自首

【裁判理由】主动报警表示投案，等待抓捕期间又实施犯罪的，大致包括以下四种情形。前三种情形，理论界和实务界已达成共识，均认为不构成自首，关键是第四种情形是否构成自首，还存在一定的争议。

  第一种情形，后罪与所自首之罪属于同一罪行的不同阶段的，不能认定为自首。如犯罪嫌疑人实施杀人行为后去投案，在投案的过程中得知被害人未死，又返回现场继续加害被害人，被公安机关抓获的。这种情形，所自首之罪没有结束，其投案的行为或者意思表示充其量是其对先前罪行的事先通告，而不能认定是自动投案的表现，不能认定为自首。

  第二种情形，后罪与所自首之罪属于同种罪行的，不能认定为自首。如犯罪嫌疑人杀人后去投案，在投案的过程中又与他人发生矛盾，再次实施杀人行为，后被公安机关当场抓获的。根据《最高人民法院处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释） 的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚，但不以自首论。这一规定表明，同种数罪的自首异于异种数罪的自首。同理，在又犯新罪的情况下，犯罪嫌疑人被公安机关抓获可能与其之前的投案无关，那么其之前的投案并如实供述罪行只能看作是供述同种余罪。

  第三种情形，后罪与所自首之罪虽然属于不同罪名，但两罪之间存在密切关联的，不能认定为自首。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题具体问题的意见（以下简称《意见》）第三条的规定，是否属于同种罪行，一般应以罪名区分，但如实供述的犯罪与司法机关已经掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，仍应认定为同种罪行。如犯罪嫌疑人实施强奸后报警，在等候抓捕过程中又杀死被害人的；或者犯罪嫌疑人在投案途中威胁证人，又构成妨害作证罪的，虽然前罪、后罪并非同种罪行，但两罪之间在事实、法律上密切关联，其投案行为也不能认定为自首。

  第四种情形，后罪与所自首之罪不属同种罪行，且两罪在事实上、法律上无密切关联。对于第四种情形能否认定成立自首，主要应当从时间条件上进行认定。自动投案的时间性要求意味着犯罪嫌疑人一旦实施了投案的行为，就不能继续实施犯罪。如果犯罪嫌疑人在其打电话表示投案后，还继续实施犯罪，表明其主观上并未彻底放弃和终止继续犯罪的意图，缺乏自愿将自己置于司法机关的控制之下接受审查和裁判的主观意愿，不属于自动投案，不具备自首的本质特征，不构成自首。

【刑事审判参考案例第1059号】韩永仁故意伤害案——“明知他人报案而在现场等待”情形的具体认定

【裁判理由】我们认为，《意见》规定的“明知他人报案”包括两种情况：一种是行为人作案后在现场等待，现场有人报案，行为人看到或者听到他人报案，当然属于“明知他人报案”；另一种是行为人虽然没有亲眼看到或者亲耳听到他人报案，但根据当时情况可以认定为“明知他人报案”的情形。判断后一种情形下的“明知他人报案”，主要是结合案件的具体情况和行为人的自身情况，推断其主观上是否“明知”。“在现场等待”包括三种情况：一是行为人作案后无法离开现场，不得不在现场等待；二是行为人作案后有条件逃走，但为了毁灭证据、继续作案、观察四周情况等而留在现场；三是行为人有条件逃走而未逃走，自愿在现场等待被抓捕。

   我们认为，“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实”的情形之所以能认定为自动投案，在于其具备自动投案的本质特征：投案的主动性和自愿性。而投案的主动性和自愿性集中体现在“在现场等待”这一行为中。故此处的“在现场等待”只能是上述第三种情况，即行为人有机会逃走而未逃走，留在现场等待抓捕，主动、自愿地将自己交付法律制裁。具体来说，首先需要判断行为人在当时的情况下是否有条件逃走，如果行为人因为受伤、意识不清、被群众包围等客观因素而不得不留在现场，并非能够自由选择是否留在现场，则不能认定为自动投案。其次需要判断行为人不逃走的主观目的是什么，如果滞留现场是为了寻找作案机会、继续作案等而非等待抓捕，则不能认定为自动投案。

【刑事审判参考案例第1236号】金复生以危险方法危害公共安全、故意杀人案——不同犯意支配下实施的连续行为定性及现场待捕型自首的认定

八其他

【刑事审判参考案例第151号】陈德福走私普通货物案---犯罪单位的自首如何认定

【裁判理由】被告人陈德福在接受调查时主动交代侦查机关尚未掌握的被告单位走私犯罪的事实，陈德福是被告单位的主要决策者，其主动交代被告单位犯罪的行为代表了被告单位的意志，系被告单位行为。且该行为符合《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，属于单位自首。

【刑事审判参考案例第172号】刘某诉江某故意伤害案——自诉案件中的自首情节如何认定

【裁判理由】本案中，虽然江某是以受害人和报案人的身份陈述案件事实，但因其如实陈述了自己用手电筒将自诉人刘某的头部砸伤的经过，在其叙述的这一事实被认定为犯罪的情况下，应当认定被告人江某如实供述了自己的罪行。如同行为人认为自己是正当防卫将他人杀死，尔后到司法机关报案，后证明其行为系防卫过当，应负刑事责任。其报案行为已表明其对自己的行为负责，应属自动投案。在故意伤害案中，江某属于被告人。在江某到公安机关如实陈述案件事实之前，其故意伤害的犯罪事实并没有被司法机关所掌握，到案后亦没有隐瞒对自己不利的行为，也没有在认识到自己的行为构成犯罪后改变供述，或者逃避审查和裁判。至于江某没有认识到自己的故意伤害行为构成犯罪，属于对案件事实性质的认识错误，只要其没有逃避审查和裁判，不影响自首的成立。因此，江某在到公安机关陈述案件事实时，既是放火案的报案人，又是故意伤害案的投案人。与正当防卫致人死伤后自己到司法机关投案，如实陈述案件过程并无两样。故对江某的行为应当认定为自首。 

【刑事审判参考案例第437号】周建龙盗窃案——向被害人投案的行为是否认定为自首

【裁判理由】在公诉案件中，行为人向被害人承认作案的，可以有三种情况：第一种，行为人同时表示其愿接受法律制裁；第二种，行为人表示不希望被举报，但如果被害人举报，行为人仍然接受；第三种，行为人向被害人承认作案，但目的只是希望“私了”，使被害人不报案。我们认为，对于前两种情况，行为人对于经由被害人移送司法机关接受审查和裁判并不抵触或拒绝，与其直接到司法机关投案无异，虽然《解释》没有明确规定向被害人投案可构成自首，但结合此种情形的实质，符合自首条件的精神实质，可以视为自首。对于第三种情况，行为人虽然向被害人承认作案，但其主观上却并不愿意经由被害人移送司法机关从而接受审查和裁判，自然不能以自动投案论处，不能认定为自首。

【刑事审判参考案例第525号】王秋明故意伤害案——被告人在案发后电话报警的行为是否成立自首

【裁判理由】司法实践中，对于被告人在案发后以电话方式报警能否成立自首应当结合案情具体分析：在电话中明确表示投案意图，并在到案后能如实供述犯罪事实的，成立自首；在电话报警时虽然没有明确的投案意图，但在公安人员根据其报警提供的线索到达犯罪现场或抢救现场后，未通过调查将其列为犯罪嫌疑人或采取强制措施之前，其主动向公安人员供述犯罪事实的，或者属于因形迹可疑，经盘问主动如实供述罪行的，也成立自首。但是，犯罪人实施犯罪后，主动电话报警时并未明确供述其主要犯罪事实或在公安人员到达后仍未主动供述主要犯罪事实，在公安机关通过调查工作已将其列为犯罪嫌疑人后才如实供述罪行的，不能成立自首。

【刑事审判参考案例第701号】周元军故意杀人案——不明知自己已被公安机关实际控制而投案的，不认定为自首，但可酌情从轻处罚

【裁判理由】一般认为，投案的主动性是自动投案的本质特征。主动性，是指在明知投案后果的前提下，犯罪人在其自由意志支配下对这种结果的一种积极自愿的选择，体现出犯罪人愿意认罪、悔罪，自觉接受法律制裁的主观意愿。衡量是否构成自动投案，重要标准就是看其是否具有投案的主动性、自愿性。无论是作为典型的自动投案的“亲投”形式，还是《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）所列举的非典型投案（亦称准自动投案）的“代投”、“陪投”、“托投”、“送投”等七种情形，都体现出犯罪人投案的自愿性与主动性。是否具有投案的主动性和自愿性，需要根据犯罪人的客观行为与外在表现综合分析认定。主观意志支配客观行为，客观行为体现主观意志。通常情况下，客观行为与主观意愿是相统一的，犯罪人主动自愿认罪的主观意愿会促使其主动到案；同样，主动到案的客观行为也可以反映出犯罪人认罪、悔罪、自愿接受法律惩罚的主观意愿。

   如何区分讯问、盘问与询问，实践中有三种观点：一是以是否掌握了查问对象的主要犯罪事实或基本犯罪事实为标准。已经掌握的是讯问；未掌握的则不是讯问，而是询问、盘问。二是以是否掌握了足以合理怀疑查问对象实施犯罪的证据为标准。掌握的证据足以合理怀疑被查问对象实施犯罪的，是讯问；否则，不是讯问，而是询问、盘问。三是以是否已经将被查问对象与待侦案件相联系为标准。已经将两者联系起来的是讯问；未将两者联系起来的，不是讯问，而是询问、盘问。我们同意第二种观点，理由在于：一方面，讯问是针对犯罪嫌疑人开展的调查工作，讯问须以掌握一定的犯罪证据为前提，且掌握的证据要达到合理怀疑被查问对象实施犯罪的程度。讯问的法律定位决定其性质不同于盘问、询问，侦查机关不能任意实施。讯问的这一标准既不会妨碍侦查机关开展讯问活动，又不会引发侦查机关滥用讯问措施。这一标准明确了在掌握合理怀疑查问对象实施犯罪的证据之前的交代（或投案）成立自动投案，而对之后的交代（或投案）不认定为自动投案。

   自动投案中的“强制措施”与刑事诉讼法规定的“强制措施”既有区别又有联系，两者存在某种程度的交叉。前者是指对犯罪嫌疑人人身实施的实际控制或管控，尽管其不要求履行刑事诉讼法规定的程序，但对犯罪嫌疑人的实际控制也可能发生在已经对其适用刑事诉讼法规定的“强制措施”后，且这种情形在司法实践中发生的概率更高；另外，即使犯罪嫌疑人已被采取了刑事诉讼法规定的“强制措施”，其人身仍有可能并未被司法机关实际控制，如在犯罪嫌疑人被取保候审后脱保，监视居住后潜逃，或者羁押期间脱逃，这些情况下，司法机关对犯罪嫌疑人并未形成事实上的控制，犯罪嫌疑人对其行为和活动仍能作自由决定，只要其实施了投案行为，就应当认为其是在尚未被采取“强制措施”前的自动投案。

【刑事审判参考案例第899号】黄建忠危险驾驶案——如何认定醉驾型危险驾驶犯罪案件中的自首以及如何根据具体的自首情形决定对被告人的从宽处罚程度

【裁判理由】由于醉驾案件一般在公安机关交通管理部门例行检查时案发，或者在发生交通事故后因当事人、群众报警而案发，故被告人主动、直接到司法机关投案自首的情形极少。对于公安机关例行检查的，即使犯罪嫌疑人在被公安人员询问、呼气酒精检查之前主动交代醉酒驾驶的，也不构成自首。因为在此种情形下，虽然犯罪嫌疑人交代具有一定的主动性，但其归案具有被动性，即使其不主动交代，公安人员通过检查也能发现其醉驾的犯罪事实，故应当认定为坦白。对于报警后案发的，具体区分为两种情况：一种情况是发生交通事故后，犯罪嫌疑人主动报警，这属于典型的自动投案。另一种情况是他人报警。对于他人报警的，犯罪嫌疑人在明知他人报警的情况下，仍自愿留在现场等候警方处理，即“能逃而不逃”，且无拒捕行为的，才能视为自动投案。如果犯罪嫌疑人根本不知道他人已经报警而留在现场，或者在得知他人报警后欲逃离现场，但因对方当事人控制或者群众围堵而被动留在现场的，则不能认定为自动投案。犯罪嫌疑人得知他人报警后逃离现场，事后迫于压力又主动到公安机关交代犯罪事实的，可以认定为自动投案。本案中，被告人黄建忠在得知对方当事人报警后，在人身未受到控制情况下选择了未逃离现场，自愿留在现场等候警方处理，属于典型的 “能逃而不逃”情形，应当认定为“自动投案”。

【刑事审判参考案例第965号】孟令廷故意杀人、故意伤害案——主动如实供述本人真实身份及所犯不同种余罪的，能否认定为自首

【裁判理由】对于余罪自首的认定，应当从以下三个方面进行审查 ：

   第一，必须是如实供述余罪。该规定要求行为人不仅要供述所犯余罪罪行，还要交代其真实身份。对于隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。被告人因故意伤害被公安机关刑事拘留，在羁押期间向公安机关不仅主动交代了自己故意杀人的罪行，还如实供述了自己的真实身份，即之前是冒用其弟 “孟令敏”的姓名等身份情况，其真实身份是孟令廷。

   第二，所供余罪必须是本人的其他罪行，与所犯新罪不属于选择性罪名或者不存在事实、法律上的关联。

   第三，所供述余罪必须为司法机关不掌握。如果行为人潜逃期间或者因新罪到案后为掩盖漏罪或者前科，长期使用化名或者自报虚假身份，即便该行为人被公安机关上网通缉，该余罪亦难以为司法机关所掌握。因此，不能简单以“是否在司法机关通缉令发布范围内”或 “该罪行是否录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库”作为司法机关是否掌握的标准，而应本着实事求是、具体情况具体分析的态度审查判断，不宜搞“一刀切”。认定司机机关是否掌握余罪罪行，既不能把握得过窄，影响行为人交代余罪的积极性，又不能放得过宽，导致行为人借助余罪自首减轻罪责。对于行为人采用化名的情形，司法审判中应当综合审查在案证据，结合公安机关侦查惯例等情况，具体分析司法机关有无掌握其余罪的条件与可能，对于行为人外逃后长期使用化名，司法机关对其真实身份的查证又无其他任何线索的，如果行为人因实施其他犯罪到案后如实交代真实身份信息及所犯余罪，可以认定构成余罪自首。如果司法机关有明确、清晰的查证身份线索，不宜认定行为人对余罪构成自首。

【刑事审判参考案例第1044号】黄光故意杀人、诈骗案——打电话报警但未承认自己实施犯罪行为的是否认定为自首以及如何审查判断经鉴定属于被害人真实签名的保证书等书证的真实性

【裁判理由】1．黄光缺少自动投案的要件。自动投案，一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽然被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到办案机关的调查、谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施、未被群众扭送时，主动将自己置于办案机关的合法控制下，接受审查与裁判的行为。就本案而言，被害人龙利源、黄文及黄光本人食用有毒猫汤后均呈中毒状，送往医院抢救。在医院，黄光打电话报警称三人食物中毒，要求出警。但报警时并未称其投毒，且自始至终没有告知或者提示医生三人系因服用大茶药而中毒，致被害人龙利源因抢救无效而死亡。如果黄光告知或者提示医生三人系因服用大茶药而中毒，或许龙利源不致死亡。而且，公安机关出警后，仍不能明确谁是投毒行为实施人，黄光的报警，并不必然将自己置于犯罪嫌疑人的地位。

  2、本案中，被告人黄光不具有主动性和自愿性的要件。公安机关对黄光刑事拘留时的案由是诈骗，并非故意杀人。黄光在刑事拘留后的第二天如实供述了投毒杀人的事实。表面看，似乎符合刑法第六十七条第二款的规定构成自首。①但根据本案的实际情况，公安机关虽然以诈骗罪立案并拘留黄光，但实际上已经掌握了相当证据证明黄光实施了投毒杀人的行为。理由如下：(1)公安机关一直是围绕投毒案件开展前期调查的，这从刑拘之前对黄光的几次询问笔录中清晰可见。(2)在黄光供述投毒杀人罪行之前，侦查机关从火锅店业主及一同食用猫汤的黄文处获悉，龙利源在抢救期间情绪激动并用手指着黄光；黄光当天行为反常，并在厨房进出频繁，特别是在火锅城厨房消毒柜顶上提取了剩余的大茶药片。同时，证人提交了龙利源与黄光有经济往来的相关票据，据此确定黄光有投毒的重大作案嫌疑。也就是说，侦查机关在黄光交代之前就已经掌握了黄光投毒的事实，并掌握了相当的证据。(3)公安机关之所以未以故意杀人罪立案而以诈骗罪立案并拘留黄光，一方面由于黄光犯诈骗罪的证据已经收集得比较充分，而诈骗罪正是黄光故意杀人罪的前因；另一方面公安机关已将相关物证送检，但检验报告未出正式结果。为了防止黄光毁灭证据、逃跑，故先以诈骗罪立案侦查。综上，黄光在被以诈骗罪立案并刑事拘留后交代的投毒杀人犯罪，不属于交代公安机关尚未掌握的犯罪事实。