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私募基金 深度文章 无论是有限合伙企业还是合伙型私募基金都存在合伙份额代持的现象，正如公司股权代持容易引发纠纷一样，份额代持同样存在风险，实践中又鲜有判例及法律依据。本文小编将从份额代持的合法有效性、处置权、份额变动时点等角度，就合伙份额代持引发的法律风险为大家进行详细的分析解读。 合 伙份额代持，是指实际出资人与名义出资人达成约定：名义出资人作为名义合伙人，在合伙协议以及工商登记信息上出现，而实际上由实际出资人出资并享有投资权益。实际生活当中，合伙份额代持的现象大量存在。 一、合伙份额代持现象出现的原因 合伙份额代持现象的出现与我国当前的经济发展环境和法律规范有关。经济方面，依照《合伙企业法》的规定，如果想以合伙的方式在市场上从事经济活动，可以选择的类型只有三种：普通合伙企业、有限合伙企业、特殊的普通合伙企业。当前投资主体与投资方式日益多元化，《合伙企业法》规定的合伙企业的类型已经不能满足投资者的投资需求。因此，许多投资者产生了规避限制以间接实现投资目的的需求。法律规范方面，《合伙企业法》《公务员法》等法律对合伙人的人数、资格等方面有诸多限制，这也推动了投资者采用合伙份额代持的方式来实现投资目的。这就涉及另一个问题——合伙份额的非法代持与合法代持。 二、合伙份额的非法代持与合法代持 合伙份额的非法代持是指投资者为规避法律法规及行业监管规范对投资活动的限制而将其在合伙企业的份额交由名义合伙人代持，自己通过代持协议获取收益，并实现对合伙企业事务的管理或控制。通常有以下三种情况： （一）规避法律对合伙企业合伙人人数的限制 《合伙企业法》第61条规定，有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人组成。为了规避法律对有限合伙企业人数的限制，就出现了由一人作为名义合伙人代多人向合伙企业出资，形成实际上的合伙份额代持关系。 （二）规避法律对公务员投资的限制 《公务员法》第53条明确禁止公务员从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。为谋求经济利益，部分公务员会选择以合伙份额代持的方式参与合伙企业的收益分配与经营管理。 （三）规避行业监管规范 在私募基金合格投资者制度日益完善的背景下，特别是2016年07月01日《私募投资基金募集行为管理办法》开始施行，《证券期货投资者适当性管理办法》即将于2017年07月01日起施行，有限合伙型私募基金份额代持中涉及的汇集他人资金认购份额、向多数人拆分转让份额等行为的违规风险日益增大，特别是在实际出资人即被代持人不符合合格投资者标准时，该类合伙份额代持行为被认定为无效或者被终止的可能性更大。 合法代持是指投资者为追求利益的最大化，非出于规避法律规范的目的而将其在合伙企业的份额交由名义合伙人代持，自己通过代持协议获取收益，并实现对合伙企业事务的管理或控制。这种情况也比较普遍，其原因有保护个人隐私，也有便于管理等方面的考虑。 三、合伙份额代持协议的效力 法律规定方面，2011年颁布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第25条第1款规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”。该规定明确承认了有限责任公司股权代持协议的法律效力。但是该规定对于合伙企业份额的代持是否同样适用呢? 目前存在以下两种观点。 观点一认为，2006年修订的《合伙企业法》中没有提到合伙企业份额的代持问题，并且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第25条只是规定了有限责任公司的股权代持问题，并未规定合伙企业份额的代持;因此，合伙企业份额的代持不能被法律所认可，应属无效。 观点二认为，虽然《合伙企业法》未提及合伙企业份额的代持问题，但也没有明确禁止合伙企业份额的代持。因此，关于合伙企业份额代持的效力问题，可以参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第25条第1款的规定。 小编认为，关于合伙企业份额代持协议的效力，不应一概否定。在私法领域，法无禁止即自由，只要代持协议的内容没有《合同法》第52条规定的合同无效事由，合伙企业的份额代持协议就应当是有效的。在司法实践中，天津市滨海新区人民法院审理的黄秉瑞诉天津滨海天联集团有限公司合同纠纷一案（2014滨民初字第903号）也认为合伙份额代持协议是双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应该合法有效。此外，上海市第一中级人民法院二审的湖州共恒实业有限公司诉上海鼎汇通股权投资管理有限公司合伙企业纠纷一案（2016沪01民终6860号）也承认了合伙份额代持的效力。 四、合伙份额代持协议中实际出资人的合伙人资格认定 合伙份额代持协议的有效并不能当然地推导出实际出资人具有合伙人资格。实际出资人合伙资格的确认需要履行何种程序，我国法律并未规定。但是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第25条第3款规定了在有限责任公司股权代持中，如果实际出资人想要请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的必须经过有限责任公司其他股东半数以上的同意。 相对于有限责任公司，合伙企业具有更强的人合性，其建立及稳定发展依赖于合伙人之间的信任关系。如果合伙企业的实际出资人想要成为显名合伙人，请求合伙企业修改合伙协议，其程序性要求只怕要严于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第25条中对有限责任公司中实际出资人认定的要求。 五、合伙份额代持的风险 （一）实际出资人合伙人资格认定困难 关于这一点，上文已有详细论述，此处不再赘述。 （二）名义合伙人恶意侵犯实际出资人权利 最常见的例子就是名义合伙人将其在合伙企业的财产份额转让给第三人。第三人出于对合伙协议以及工商登记的信任受让该财产份额。此时，如果受让人符合善意取得的构成要件，受让人就取得了该转让份额的所有权。基于合同的相对性，实际出资人并不能向该第三人主张权利，只能依据代持协议要求名义合伙人承担违约责任。下文将重点论述。 （三）名义合伙人的债权人可对代持的合伙份额行使强制执行请求权 在合伙份额代持关系中，合伙企业的财产份额是登记在名义合伙人名下的，在法律上会被视为名义合伙人的财产，而依据《合伙企业法》第42条规定，合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。此时，基于合同的相对性，实际出资人若要以代持协议为由来否认债权人的强制执行请求权在法律上是行不通的。 六、名义合伙人擅自转让合伙份额的效力认定 合伙份额的转让不同于一般的商品买卖关系，其转让行为的本质属于权利的买卖，会导致合伙人数量或者姓名、名称及出资数额的变动，这后面对应着合伙企业的有形资产和无形资产，意味着受让人与合伙企业之间建立了财产关系或者控制关系，从而使合伙企业内部的力量对比发生变化，进而可能改变合伙企业的管理模式，直接影响到合伙企业的稳定性。合伙份额的转让是合伙人行使其权利的方式，这种转让意味着利益、风险和责任的转移。 一个完整的合伙份额转让过程一般包括以下三个步骤：签订转让协议、修改合伙协议、变更工商登记。这三个步骤实质上对应着两种行为，一种是债权行为；一种是物权行为。债权行为是指转让人与受让人签订财产份额转让合同的行为，该转让合同的签订在当事人之间产生了合同之债。依照转让合同的约定，转让人有权要求受让人支付价款，受让人有权要求转让人交付财产份额。物权行为是指财产份额的交付行为，其法律后果是原有合伙人的退伙或财产份额的减少，对应的是新合伙人的加入或受让的合伙人财产份额的增加。从逻辑上看，财产份额转让合同的生效时间在前，财产份额变动的生效时间在后。因为物权变动行为独立于债权行为，因此生效的财产份额转让合同并不会直接导致财产份额的变动，仅产生转让人交付财产份额、受让人支付价款的义务。 七、合伙份额变动的生效时间 基于合同的相对性，当事人之间签订的合伙份额转让协议只是确定了转让人和受让人的权利义务关系，仅对当事人双方产生法律约束力。转让人和受让人签订财产份额转让合同后，转让人就应当按照转让合同的约定交付财产份额，受让人也应当按照合同约定支付价款，此时在双方之间产生一种合同之债，但是并不能产生合伙份额变动的效果。 依照《合伙企业法》第24条规定，合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，依照本法和修改后的合伙协议享有权利，履行义务。依照此条规定，转让人与受让人签订合伙份额转让合同后并不能当然发生合伙份额变动的效果，需要经过合伙企业的确认，转让人才能成为合伙企业的新合伙人，才会发生合伙份额变动的效果。 关于工商变更登记的效力。《合伙企业法》并未明确规定。《合伙企业法》第13条及第95条第2款只是规定了合伙企业登记事项发生变更的应当向企业登记机关申请办理变更登记，未按照规定办理变更登记的，由企业登记机关责令限期登记，并没有明确指出合伙份额工商变更登记的效力。理论上存在两种观点，一种是登记生效主义，另一种是登记对抗主义。登记生效主义认为，工商变更登记是合伙份额转让的生效要件。合伙份额转让应在办理工商变更登记后才发生权属变更的效力。登记对抗主义认为，变更工商登记的目的在于使合伙份额转让的效力及于社会公众，能够产生对抗第三人的效力，但对合伙份额的变动效力并无影响。 小编认为，合伙份额转让的变更登记应该是登记对抗要件。原因如下： 1.合伙份额以及合伙人的变动实质上对应着合伙企业内部权力结构、力量对比的变化。修改合伙协议使合伙份额的受让人加入合伙企业成为新的合伙人就足以达到在合伙企业内部公开这一信息的目的。工商变更登记只是对合伙份额变动事实的确认，具有对外公示作用，以保护第三人，维护交易安全和稳定。 2.合伙人资格的工商变更登记来源于合伙协议的变更。合伙协议变更在先，工商登记变更在后。工商登记只具有宣示的作用，即法律关系的产生和存续并不因登记行为的行使与否而受到影响，当事人之间法律关系始终有效存在，登记与否只是产生善意第三人是否能对当事人主张权利的影响。 司法实践中，南通市中级人民法院审理的施纪林与朱件洪、施学林等确认合同无效纠纷一案（2014通中民终字第0351号），审判庭就认为工商管理部门通常是对合伙企业提交的登记材料进行形式审查后即登记在案，而无法有效对登记材料所记载的法律关系的真实性及合法性进行实质性审查，对于合伙企业来说，工商登记只是对外公示作用。就合伙企业的内部关系而言，工商登记档案不应当视为合伙人的身份凭证，而是作为证明合伙人身份的一种证据。 但是，如果转让人和受让人在合伙份额转让协议中约定，以工商变更登记作为合伙份额转让合同的生效要件，那么依据《合同法》第45条的规定，该转让合同在工商变更登记之后才生效。 合伙份额的代持在给相关主体带来便利的同时也隐藏着诸多法律风险。如何选择，需要各方在遵守法律法规及相关行业性规范的前提下结合自身的特殊情况谨慎适用。 |
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