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【作者】马宏敏，中伦文德律师事务所合伙人 【来源】本文转载于“中伦文德律师事务所”公众号（2022年8月4日） 目录 引言 一、代理案件情况和法院的认定处理 二、以实际履行行为变更合同内容的相关法律依据和最高法院意见 三、相关司法案例 四、实践中关于事实履行行为问题的相关注意事项 引言 笔者最近代理一起租赁合同纠纷案（（2022）最高法民申5号），其中涉及再审申请人是否以自己的事实履行行为对其所否认事实的认可问题。该案最高法院最终裁定驳回再审申请人的再审申请，支持我方意见。本文结合案件代理情况、最高法院相关规定和人民法院相关十二案例对这一问题进行分析总结，并提出有关事实履行行为问题的法律风险规避建议。 一、代理案件情况和法院的认定处理 （一）双方质证意见 在案件申诉审查程序中，再审申请人主张一、二审法院认定事实的主要证据是伪造的。其中其提交两份新证据，即与涉案两张转账支票号码对应的支票存根，钱款用途均标明“返租金”，用以证明我方被申请人支付的两笔款项均为返租款，不包括违约金和侵权损害赔偿等，从而我方还应向其赔偿损失及支付违约金。 我方对此发表质证意见。首先，我方希望知道再审申请人这两份证据的来源，他们是怎么得到这两份证据的？其次，对再审申请人用这两份证据证明的内容不予认可。理由如下：根据开会了解，两张支票存根上“返租款”字迹均为我方会计填写，但当时会计不了解《补充协议》和《交接备忘录》的履行情况，只是根据会计准则的要求和《补充协议》的内容填写用途。同时，这两张支票存根对应的两张支票，系我方根据再审申请人要求开具，仅填写款额等，但“用途”处空白，交给再审申请人李某1带走，后由再审申请人交到银行。所以，两张支票上填写“还款”和“违约金”等内容，应为再审申请人所为。退一步说，即便贵院最终不认可上述内容系由再审申请人填写，但相关字迹和内容也是客观真实的，且再审申请人接受两张支票并交到银行（依照行业惯例支票均由收款人交银行）。再审申请人用自己的事实履行行为表明了对支票及所载内容的认可。综合上述事实情况，结合《补充协议》和《交接备忘录》的签订和实际履行情况（再审申请人认可《补充协议》，不认可《交接备忘录》，但其事实上全部履行了《交接备忘录》。故其以自己的事实履行行为表明了其认可态度），两张支票上所写“还款”和“违约金”的事实以及原审法院对此作出的分析，均应予以维持。理由不再赘述。 （二）最高法院的认定处理 最高法院经审查认为：关于再审申请人主张相关证据存在伪造嫌疑的问题。原审中再审申请人认可支票真实性，并称经双方同意，支票用途由返租租金写成“还款”和“违约金”。被申请人书面质证意见中，已就再审申请人提交的新证据支票存根备注内容与支票备注矛盾之处作出解释，两张支票已经兑付，支票或支票存根内容的备注存在矛盾不足以认定被申请人提供伪证。再审申请人提交的新证据即便真实，仍不足以推翻原审基于对协议签订、履行情况综合分析判断，结合证人证言内容而认定的相关事实。 二、以实际履行行为变更 合同内容的相关法律依据和最高法院意见 （一）《民法典》相关规定[i] 《民法典》第五百四十三条规定，当事人协商一致，可以变更合同。 此处，法律仅规定在当事人协商一致的情况下可以变更合同，并未要求该变更必须采用书面形式。未采用书面形式但一方已经实际履行变更后的合同内容，对方接受的，应当视为双方协商一致就合同内容进行了变更。 第五百四十四条规定,当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。 此处，一方主张以实际履行行为变更合同，必须要能够证明双方已经作出同意变更合同的意思表示，否则即会被推定为未变更合同。 第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。 此处，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。 第四百九十条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。 法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。 （二）最高法院相关意见 最高法院民法典贯彻实施工作领导小组著《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》[ii]一书对《民法典》第五百四十三条的适用做如下解释：双方当事人协商一致变更合同，是意思自治原则的基本要求。如果一方当事人按照其自行变更的合同内容履行了相应义务，对方接受的，这时可以参照适用第四百九十条规定的“在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，认定此变更后的合同成立。如果双方当事人就变更事项达成了一致意见，变更后的内容就取代了原合同的内容，当事人就应当按照变更后的内容履行合同。本条未对变更合同的形式作出明确的规定。但是，对当事人来说，变更合同主要内容的，还是以书面形式为宜，这样有利于明确双方的权利和义务。 三、相关司法案例 案例1.(2015)最高民二终字第274号，招远七六一有限责任公司（下称“七六一公司”）与潍坊龙海民爆有限公司（下称“龙海公司”）买卖合同纠纷二审案---合同双方以事实履行行为变更合同生效条件 最高法院经审理认为：关于《企业资产转让协议》是否未生效或无效问题，案涉《企业资产转让协议》约定，双方经协商一致并经双方董事会、股东大会会议通过，就七六一公司向龙海公司转让公司资产事宜，达成本协议。本协议设附件，附件是本协议不可分割的组成部分，也是本协议生效的必备条件，包括瑞华会计师事务所《招远七六一有限责任公司部分资产评估报告书》中的资产明细清单、永泰会计师事务所《招远七六一有限责任公司资产评估报告书》、土地使用权属证明、房屋产权证明、双方董事会、股东大会会议记录。经审理查明，《企业资产转让协议》签订的前一天，双方分别召开了董事会会议并形成董事会决议，七六一公司董事会会议一致通过该协议，龙海公司董事会会议同意全资收购七六一公司生产厂区全部资产，执行该协议。《企业资产转让协议》签订后，七六一公司向龙海公司交付了其位于招远市厦甸镇留仙庄村厂区的全部资产，办理了土地使用权、房屋产权的过户登记手续；龙海公司向七六一公司支付了资产转让价款7000万元，接收了原七六一公司职工524人，增设了新的生产线，并对原生产线进行了改造。经报工业和信息化部安全生产司审核同意，龙海公司在原七六一公司厂址设立了潍坊龙海民爆有限公司招远分公司，该公司已开展生产经营活动。上述事实表明，《企业资产转让协议》已全部履行完毕。虽然《企业资产转让协议》约定董事会、股东大会决议是协议生效的必备条件，但双方的实际履行行为表明，双方已对董事会、股东大会会议均要表决通过这一协议生效条件做了变更，即只要董事会会议表决通过该协议就生效。该变更行为不违反《中华人民共和国公司法》关于公司资产转让的相关规定和七六一公司章程的规定，原审法院认定《企业资产转让协议》已生效并无不当，本院予以维持。 案例2.(2017)最高法民申2002号,山西屯玉种业科技股份有限公司（下称“屯玉公司”）与山西强盛种业有限公司（下称“强盛公司”）植物新品种实施许可合同纠纷申诉审查案---合同双方以事实履行行为变更合同生效条件 最高法院经审查认为：姚某作为屯玉公司的职工，是“屯玉808”的主要选育人，负责屯玉公司新品种的研发管理、审定和引进，其实施代屯玉公司向强盛公司交付“屯玉808”亲本，代屯玉公司接受强盛公司交付的许可费余款的行为，屯玉公司已通过后续经营行为对此予以了认可。强盛公司申请再审关于《协议》内容已被变更的主张，有事实依据。屯玉公司、强盛公司通过协议签订后的事实行为改变了《协议》先付费后交亲本的约定，屯玉公司在收取部分许可费交付了亲本后，强盛公司陆续支付了许可费的余款，该履行顺序是当事人意思自治的体现，并非为法律所禁止。屯玉公司以客观上“屯玉808”已经被强盛公司大面积扩繁及销售、使用，申请再审主张屯玉公司已经履行《协议》约定的主要义务，应当认定《协议》已经生效。 案例3.（2020）最高法民申1496号，蔡某某与哈尔滨市磨盘山水库管理处（下称“水库管理处”）合同纠纷申诉审查案---合同双方以事实履行行为达成新的合意变更原合同内容 最高法院经审查认为：……在2009年后，无论是作为《协议书》约定内容的变更，还是蔡某某与水库管理处另外形成事实上的承包关系，蔡某某的主要权利义务均为：不能继续投放鱼苗，不用交纳利润分成，利用原来投放的鱼苗及野生杂鱼等产生的收益支付水库周边的看护费用。对该权利义务内容本身，双方在实际履行期间并无争议，可以视为双方达成的新的合意。 案例4.(2020)最高法民申2264号，南通德胜建筑工程有限公司（下称“德胜公司”）与青岛金之菱房地产开发有限公司（下称“金之陵公司”）建设工程施工合同纠纷申诉审查案---合同双方以事实履行行为达成新的合意排除原合同通用条款的适用 最高法院经审查认为：根据已查明的事实，双方当事人并未严格按照通用条款中的竣工结算条款履行，案涉工程于2011年6月14日竣工验收，即使德胜公司于2012年12月5日向金之菱公司提交结算书，亦与通用条款第31.1条关于承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人递交竣工结算书的约定不符，德胜公司主张应适用通用条款第31.3条确定支付工程总造价7%款项及相应利息的起算时间，依据并不充分。德胜公司主张金之菱公司无正当理由拖延结算，但并未提交充分有效的证据予以证明，（2016）最高法民申1731号民事裁定亦与本案不同，故其主张适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条之规定，本院不予采纳。 案例5.(2020)最高法知民终479号，深圳市捷为科技有限公司（下称“捷为公司”）与金鹏电子信息机器有限公司（下称“金鹏公司”）计算机软件开发合同纠纷二审案---默示不可当然视为对对方事实履行行为的同意 最高法院经审理认为：关于金鹏公司和捷为公司的行为是否构成违约，如前所述，涉案软件的二次开发是涉案合同的主要权利义务内容。金鹏公司和捷为公司为此于2016年3月10日确认了二次开发的具体项目内容。合同主文中未明确约定合同履行期限，而合同约定合同附件具有与合同主文的同等效力、作为合同附件的招标文件明确项目工期要求为自合同签订之日起3个月内完成系统上线，应视为双方就此履行期限达成约定。虽然双方确定合同二次开发需求的时间离双方签订涉案合同的日期已超过3个月，可视为双方就此段时间的履行期限以事实履行行为进行了合意变更。但在金鹏公司未予以明示同意的情况下，依据合同履行的诚实信用原则和合同约定，捷为公司仍负有在确认开发需求后3个月内完成软件二次开发并予以上线的义务。捷为公司此后超出该履行期限、并直至金鹏公司给予履行宽限期的2016年12月31日仍未完成该合同义务，导致金鹏公司的合同目的不能实现，依据合同法第九十四条第三项之规定，捷为公司的行为构成根本违约。 案例6.(2021)最高法民申2435号，兰州市西固区人民医院（下称“西固区医院”）与甘肃正德工程建设集团有限公司（下称“正德公司”）建设工程施工合同纠纷申诉审查案---合同一方所主张合同变更内容于相对方系减损权益的行为，不能当然认定对方同意变更 最高法院经审查认为：关于西固区医院主张双方当事人在合同履行过程中变更约定的工程款支付方式，其不存在迟延支付工程款情形的问题。本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》中明确约定了支付工程款的方式和比例，西固区医院应据此履行相关义务。双方当事人协商一致变更合同，是意思自治原则的基本要求。西固区医院主张变更后的支付方式实际为不定期、不定额方式支付，该实际履行行为与合同约定不符，且对于正德公司而言系减损权益的行为，不能当然认定正德公司己经同意变更合同内容。本案中，双方在合同中对欠付工程款利息计付标准未作约定，亦未约定工程结算款的支付时间，故工程款利息应从案涉工程交付之日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向正德公司支付工程款利息至工程款付清为止。 案例7.（2018)闽02民终195号，厦门联发电子商城开发有限公司（下称“联发公司”）与黄某林房屋租赁合同纠纷上诉案---合同双方以事实履行行为变更合同生效要件 厦门市中级法院经审理认为：联发公司与黄某林所签订《厦门赛格电子市场房屋租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。虽然合同约定在黄某林缴纳押金之日起生效。黄某林未缴纳押金，但黄某林的部分皮雕画已经搬入讼争房屋，足以认定黄某林已实际占有、使用租赁物，双方已以实际行动变更了《厦门赛格电子市场房屋租赁合同》中“合同自黄某林缴纳押金之日起生效”的约定，本案租赁合同已经生效。一审认定合同未生效错误，予以纠正。 案例8.(2021)粤01民终23695号，广东汉明资产管理有限公司（下称“汉明公司”）与广州昊和置业有限公司（下称“昊和公司”）房屋租赁合同纠纷二审案---默示的意思表示通常无法视为同意变更合同 广州市中级法院经审理认为：关于汉明公司是否存在逾期支付租金的违约行为的问题，本案中昊和公司与汉明公司签订的《租赁合同》已明确约定汉明公司应当在每月5日前付清当月租金，而汉明公司实际每月付款时间均晚于合同约定的付款期限，其行为明显已构成违约。至于昊和公司是否在合同履行期内向汉明公司主张违约责任属于其自身权利的选择，不能因昊和公司尚未行使该项法定权利而视为其认可汉明公司的迟延付款行为。故汉明公司上诉认为双方已实际变更了付款期限，并据此主张不予承担逾期付款违约责任，理据不足，本院不予采纳。 案例9.(2021)鲁01民终10786号，杭州盛启科技有限公司（下称“盛启公司”）与山东立威微波设备有限公司（下称“立威公司”）买卖合同纠纷二审案---合同双方以事实履行行为变更合同内容 济南市中级法院经审理认为：盛启公司与立威公司订立的《设备购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，王某与张某某的微信聊天记录证实双方同意剩余款项9万元转换为购买LW-4500型隧道式光波杀菌设备的货款，本案双方订立合同及协商变更虽均发生在疫情期间，但立威公司依据与盛启公司的协商变更已经在此期间生产了案涉设备，盛启公司以情势变更导致合同目的无法实现为由拒绝接收货物违反《设备购销合同》的约定，一审法院据此认为盛启公司要求立威公司返还货款并支付利息的理由不能成立并无不当，本院予以确认。 案例10.(2021)粤03民终11114号,洛诚新贸易（深圳）有限公司（下称“洛诚公司”）与深圳市美轩食品有限公司（下称“美轩公司”）、郭发文货运代理合同纠纷二审案----默示视为对对方事实履行行为的同意 深圳市中级法院经审理认为：关于洛诚公司的涨价通知对美轩公司是否具有约束力问题，双方合同履行期间，洛诚公司先后两次通过微信或电子邮件方式向美轩公司管理人员蔡某发出了涨价通知。蔡某在收到涨价通知后虽就价格问题询问过洛诚公司，但最终并未就涨价后的标准提出异议，而是要求洛诚公司发货。现美轩公司主张蔡某无权代表其公司做出认可涨价的意思表示，故洛诚公司的上述两次涨价对其不具有约束力。对此本院认为，从双方的履行过程中的沟通情况可以看出，蔡某系美轩公司负责涉案交易的人员，洛诚公司有理由认为其有权代表美轩公司。在洛诚公司第一次涨价后，美轩公司按照涨价后的标准向洛诚公司支付了快递服务费。双方之间的《供应链管理服务协议》约定，美轩公司如对洛诚公司提供的对账单有异议，应在三个工作日内书面通知洛诚公司。而美轩公司在收到洛诚公司按第二次涨价后的标准发送的2020年2月对账单后并未在双方约定的上述异议期限内提出异议。美轩公司主张是因其财务没有上班未核对相关内容，但这是美轩公司内部管理问题，不能以此对抗洛诚公司。综合以上事实，本院认为，美轩公司的上述行为应视为美轩公司认可了洛诚公司的涨价，洛诚公司按涨价后的标准核算快递服务费并无不妥。 案例11.(2021)新4301民初1245号,毛某某与汤某某租赁合同纠纷案---默示意思表示视为同意变更合同 阿勒泰市中级法院经审理认为：本案合同双方约定了租赁期限，合同到期后，汤某某怠于履行偿还租赁物的义务，租赁物品仍处于其使用状态，毛某某无法支配其所有的租赁物，双方形成事实租赁关系。根据《中华人民共和国民法典》第七百三十四条“租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但是租赁期限为不定期”的规定，租赁期限届满后双方继续履行的，租赁期限为不定期，双方可随时解除。毛某某主张于起诉之日与汤某某解除租赁合同，法院确认双方之间的事实合同于起诉日解除，并支付实际占用房屋期间的租赁费 案例12.(2021)京03民终15062号，浙江江山千寻门业有限公司（下称“千寻门业公司”）与中建二局装饰工程有限公司（下称“中建二局”）承揽合同纠纷二审案---一方不能证明存在事实履行行为从而合同关系不成立 北京市第三中级法院经审理认为：千寻门业公司上诉提出，合同可以采用书面及口头形式订立，对已经实际履行的合同经对方认可的，合同即成立，故千寻门业公司与中建二局已形成事实的承揽合同关系。本案双方并未签订书面合同，在诉讼中中建二局亦否认双方因实际履行行为形成事实合同关系。现千寻门业公司不能证明其与中建二局之间存在事实履行行为，对千寻门业公司认为双方存在事实合同关系，要求中建二局赔偿因单方解除合同给其造成的损失及逾期付款利息损失的上诉意见，不予采信。 四、实践中关于事实履行行为 问题的相关注意事项 结合上述法律规定、最高法院解释和人民法院司法案例，就事实履行行为问题做如下总结： （一）变更合同主要内容以书面形式为宜 合同双方当事人协商一致变更合同内容，是民商法律意思自治原则的基本要求。以事实履行行为变更合同内容虽然是合同变更最便捷的方式，但考虑到民商事领域较易发生法律纠纷，变更合同主要内容以书面形式为宜，这样有利于明确双方的权利和义务，避免后续发生歧义和纷争。这样也有利于提高民商事行为的效率。 （二）以事实履行行为变更合同内容成立与否的情形 1.以事实履行行为变更了合同内容 （1）以事实履行行为变更合同权利义务相关内容 如果一方当事人按照其自行变更的合同内容履行了相应义务，对方接受的，司法实践中是可以参照适用《民法典》第四百九十条规定的“在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”相关内容，认定该变更后的合同成立。 具体如本文第三部分案例3、案例4，法院经审查均认定一方当事人以事实履行行为变更了合同内容，对方用履行行为等表示接受，则合同内容己经发生变更。应当依照变更后的合同内容确定合同双方的权利义务关系。 又如案例9，法院认为王某与张某某的微信聊天记录证实合同双方同意剩余款项9万元转换为购买LW-4500型隧道式光波杀菌设备的货款，双方就合同内容达成了新的合意。盛启公司在此情况下，又以情势变更导致合同目的无法实现为由拒绝接收货物构成违约，其要求立威公司返还货款并支付利息的理由不能成立。 （2）以事实履行行为变更合同是否生效要件 如案例1、案例2和案例7，审理法院均认定合同双方以事实履行行为变更了合同生效要件，并据此确定合同双方的权利义务。 合同生效要件亦为合同内容的一部分，但其与价格、履行期限、付款条件等权利义务相关内容不同。合同是否生效、是否有效对合同双方权利义务分配影响较大，且属于人民法院依据公权力进行判断的问题，故本文以上述三个专门案例对合同生效要件的变化加以举例分析说明。 2.对方不同意或未接受则不能认定事实履行行为变更了合同内容 在对方不同意或未接受情形下，不能认定合同双方以实际履行行为变更了合同内容。一方当事人未经对方当事人同意擅自改变合同内容，该变更后的内容对另一方没有约束力，且有悖于诚实信用原则，构成对约定的违反，可能需要承担违约责任。 如案例6，法院认为涉讼《建设工程施工合同》约定了支付工程款的方式和比例，西固区医院主张己变更支付方式不定期、不定额方式支付，该实际履行行为与合同约定不符，且对于正德公司而言系减损权益的行为，故不能当然认定正德公司己经同意变更合同内容。西固区医院应当从案涉工程交付之日支付工程款利息至工程款付清之日止。 又如案例12，法院认为双方没有签订书面合同，千寻门业公司未能证明事实履行行为的存在，而中建二局亦否认双方因实际履行行为形成事实合同关系，因此对于千寻门业公司认为双方存在事实合同关系，要求中建二局赔偿因单方解除合同给其造成的损失及逾期付款利息损失的上诉意见，不予采信。 （三）关于默示意思表示问题 沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时才可以视为意思表示。默示不可当然视为对对方事实履行行为的同意，如果一方当事人要求变更合同，对方虽然没有反对，但也没有明确表示同意，或者没有以其行为表示同意的，则不能认定对方当事人同意该变更。 默示的意思表示能否作为认定同意变更合同的方式，需要就个案具体情况进行分析。 1. 默示视为不同意的情形 如案例5，法院认定在金鹏公司未予以明示同意的情况下，依据合同履行的诚实信用原则和合同约定，捷为公司仍负有在确认开发需求后3个月内完成软件二次开发并予以上线的义务。并结合其他事实情况，认定捷为公司构成根本违约，应当承当相应的违约责任。 又如案例8，法院认为昊和公司是否在合同履行期内向汉明公司主张违约责任属于其自身权利的选择，不能因昊和公司尚未行使该项法定权利而视为其认可汉明公司的迟延付款行为。即默示的意思表示无法视为同意变更合同内容。《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》一书中，最高法院亦认为，只有在法律有明确规定的情况下，默示才能产生相应的法律效力，虽然一方当事人有间接证据证明对方已经知道变更合同的情况，但对方当事人既未用语言或者文字明确表示同意的，又未用行为表示同意的，则不能直接认定对方已经同意变更合同的内容。 2. 默示视为同意的情形 如果现有证据能够证明合同双方已经以某种方式改变了合同履行方式（这种情形下通常相对方是应作为而不作为），例如交易对账单、邮件、微信等证据，则合同一方关于默示同意的诉请有可能得到支持。 如案例10，法院认为，双方合同履行期间，洛诚公司先后两次通过微信或电子邮件方式向美轩公司管理人员蔡某发出涨价通知，蔡某在收到涨价通知后未就涨价后的标准提出异议，反而要求洛诚公司发货。美轩公司并在洛诚公司第一次涨价后，按照涨价后的标准支付费用。涉讼《供应链管理服务协议》约定，美轩公司如对洛诚公司提供的对账单有异议，应在三个工作日内书面通知洛诚公司。而美轩公司在收到洛诚公司按第二次涨价后的标准发送的对账单后，并未在双方约定的异议期限内提出异议。因此，美轩公司的上述行为应视为对洛诚公司涨价的认可。 又如案例11，合同到期后汤某某未返还租赁物，法院认定双方形成事实租赁关系。并根据《民法典》第七百三十四条“租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但是租赁期限为不定期”的规定，认定双方继续履行不定期租赁。 3.默示视为同意通常是应当作为而不作为所导致 如案例10，合同约定美轩公司如对对方涨价行为有异议应在三个工作日内书面通知对方，但其不但没有通知，反而通知对方发货。这种情形，法院认定应当视为美轩公司认可了洛诚公司的涨价要求。这里，三个工作日内书面异议的行为是美轩公司应当作为而未作为的。 又如案例11，租赁合同到期时承租人汤某某未返还租赁物，此时依照常理，出租人如果对此不同意，应当做出要求对方返还租赁物的意思表示。但是他没有为这一行为，法院据此认定双方就标的物形成新的不定期租赁法律关系。 （四）就事实履行行为是否变更合同内容的不同认定结果对合同双方权利义务的影响 如果合同一方主张事实履行行为（包括默示行为）变更合同内容未被认定，且原合同有效，则提出主张一方可能构成对原合同义务的违反，进而存在承担违约责任的法律风险。 如案例5，法院认定捷为公司在金鹏公司未予以明示同意的情况下，仍负有在确认开发需求后3个月内完成软件二次开发并予以上线的义务。并结合案件其他事实情况，认定捷为公司构成根本违约，应当承当相应的违约责任。 又如案例8，法院认为昊和公司是否在合同履行期内向汉明公司主张违约责任属于其自身权利的选择，不能因其尚未行使该项法定权利而视为其认可汉明公司的迟延付款行为。因此汉明公司应当承担逾期付款的违约责任。 再如案例6，法院认为西固区医院主张己变更支付方式不定期、不定额方式支付，该实际履行行为与合同约定不符，且对于正德公司而言系减损权益的行为，因此不能认定正德公司己经同意变更合同内容。西固区医院应当从案涉工程交付之日支付工程款利息至工程款付清之日止。说明一点，本案法院认定合同内容未予变更，因此西固区医院未依约付款构成违约。如果合同就迟延付款违约金有约定，则正德公司同时诉请西固区医院支付迟延付款违约金应能得到支持。 相反，合同双方以事实履行行为变更合同内容被认定，意味着以新合同代替原合同，因此不可能存在对原合同义务的违反，即不存在违约问题。这种情况不再展开举例说明。 （五）变更后的合同效力要遵从合同效力问题的一般规则进行判定 根据民商法律基本原则，司法实践中判定变更后的合同效力也遵从合同效力问题的一般规则。以实际履行行为变更后的合同存在无效情形的，也认定为无效；如果存在可撤销情形的，当事人可以依法申请撤销。 变更后的合同内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定和公序良俗，符合意思自治原则的，变更后的合同对于双方当事人均具有法律拘束力。变更后的内容即取代原合同内容，双方当事人均应依据变更后的内容履行合同。 [i] 《合同法》第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第七十七条 当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第七十八条 当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。 全国人大释义：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的合同，当事人应当采用书面形式订立合同。在未采用书面形式之前，应当推定合同不成立。但是，形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也应当是成立的。如果合同不违反法律的强制性规定，就是有效的。 合同的变更是指合同成立后，当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充。如果双方当事人就变更事项达成了一致意见，变更后的内容就取代了原合同的内容，当事人就应当按照变更后的内容履行合同。本条未对变更合同的形式作出明确的规定。但是，对当事人来说，变更合同主要内容的，还是以书面形式为宜，这样有利于明确双方的权利和义务。 当事人对于合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。当事人只需按照原有合同的规定履行即可，任何一方不得要求对方履行变更中约定不明确的内容。 [ii] 《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组著，人民法院出版社，2020年7月版。 |
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