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通过两起案例细谈”无底线营销”食品案件的法律适用 高小超 案例一： 某百货超市向未成年人“无底线营销”食品案 2022年2月17日，某市市场监管局对“无底线营销”食品行为开展执法排查，发现某百货超市销售色情、低俗、恶搞造型糖果食品，遂立案调查。 经查，当事人共购进上述产品97盒，另有无包装的产品738袋，涉案产品货值共计4.56万元，产品通过网络销售至10余个省市。 某市市场监管局认为当事人的行为违反了《食品安全法》第六十七条的规定，构成经营标签不符合食品安全国家标准规定食品违法行为。2022年5月19日，某市市场监管局依据《食品安全法》第一百二十五条的规定，依法给予当事人没收违法产品、吊销食品经营许可证，对经营者王某某作出5年内不得申请食品生产经营许可或者从事食品生产经营管理工作、担任食品生产经营企业食品安全管理人员的行政处罚。 案例二： 某食品有限公司生产“无底线营销”食品案 2022年2月21日，某县市场监管局收到网信部门转办的关于某食品有限公司生产销售恶搞糖果的网络舆情转办件，遂立案调查。 经查，某食品有限公司生产“无底线营销”食品并通过网店进行销售。当事人在产品的包装盒上标注中英文的文字和图片，并在网店产品页面上发布广告等进行产品推介，产品包装盒的广告内容包括色情暗示文字。 某县市场监管局认为当事人的行为违反了《广告法》第九条、第十条的规定，构成发布含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容广告，违背社会良好风尚，损害未成年人和残疾人的身心健康违法行为。依据《广告法》第五十七条的规定，对当事人罚款、吊销营业执照的行政处罚，并将当事人列入严重违法失信名单。 简要分析: “无底线营销”食品是近年来较为常见的违法案件。这类案件的特点是,当事人以食品为诱饵，以产品包装或标签标识载体,利用未成年人的好奇心,销售含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力等内容的食品, 通过宣扬低俗恶搞内容诱导消费,严重损害未成年人身心健康,必须予以严惩。这类案件涉及多部法律规定，在法律适用方面有难度。 以上两起“无底线营销”食品实际案例分由不同地方的市场监管部门查处，适用法律不同，处理结果迥异，就是这一问题的体现。 查办“无底线营销“食品案件，在法律适用方面应当注意以下几个问题： 一、相关法律规定。“无底线营销”食品涉及《产品质量法》《未成年人保护法》《食品安全法》《广告法》等多部法律规定。除去《产品质量法》的规定外，其它相关法律的具体规定有： 《未成年人保护法》第五十五条规定：“生产、销售用于未成年人的食品、药品、玩具、用具和游戏游艺设备、游乐设施等，应当符合国家或者行业标准，不得危害未成年人的人身安全和身心健康。上述产品的生产者应当在显著位置标明注意事项，未标明注意事项的不得销售。” 《食品安全法》第三十四条第十三项规定：“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂；（三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品；（四）生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂；（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；（六）生产经营未按规定注册的保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉，或者未按注册的产品配方、生产工艺等技术要求组织生产；（七）以分装方式生产婴幼儿配方乳粉，或者同一企业以同一配方生产不同品牌的婴幼儿配方乳粉；（八）利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估；（九）食品生产经营者在食品安全监督管理部门责令其召回或者停止经营后，仍拒不召回或者停止经营。”《食品安全法》第一百二十四条第二款规定：“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。” 《食品安全法》第六十七条第三款规定：“食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。”第一百二十五条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（一）生产经营被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂；（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；（三）生产经营转基因食品未按规定进行标示；（四）食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。” 《广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。”第十条规定：“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；（二）违反本法第十五条规定发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的；（三）违反本法第二十条规定，发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告的；（四）违反本法第二十二条规定发布烟草广告的；（五）违反本法第三十七条规定，利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务的；（六）违反本法第四十条第一款规定，在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告的。” 二、违法事实认定。“无底线营销”食品表现为以食品包装或标签标识载体,标注淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力等内容，引诱未成年人购买。这种行为明显违反《未成年人保护法》第五十五条规定，认定行为人构成危害未成年人身心健康违法行为理所应当。 “无底线营销”食品明显违反《未成年人保护法》第五十五条规定，认定行为人违反《食品安全法》第三十四条第十三项规定，构成生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品违法行为也顺理成章。 《食品安全国家标准—预包装食品标签通则》（GB7718）规定，“2.2食品标签：食品包装上的文字、图形、符号及一切说明物”“3.3 应通俗易懂、有科学依据，不得标示封建迷信、色情、贬低其他食品或违背营养科学常识的内容。”据此，“无底线营销”食品行为违反《食品安全法》第六十七条第三款规定，认定行为人构成生产经营标签、说明书不符合规定的食品违法行为理所应当。 《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”实务中需要把握，商品包装物上除法律、法规、规章及有关标准要求必须标注的事项以外的内容，符合《广告法》第二条规定的商业广告特征，具有直接或者间接宣传、介绍产品的宣传作用的，均应认定为包装物广告。原工商总局《关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》（工商广字【2016】107号）规定，在商场（超市）中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场（超市）等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为。这一答复现在仍然有效，商品销售者不是包装物广告的违法主体，包装物广告的违法主体是相关商品的生产者。这一答复也从侧面证明，包装物上含有广告内容的可以依据广告法进行定性处罚。因此， 认定“无底线营销”食品行为人违反《广告法》第九条规定，构成发布法律禁止情形广告的违法行为也于法有据。 综上，“无底线营销”食品在法律适用上出现竞合。 三、法律适用把握。“无底线营销”食品在法律适用上出现竞合，需要通过法律适用的原则、方法加以解决。 因《产品质量法》《食品安全法》等相关法律对食品标签、说明说已有规制，《未成年人保护法》保护法对“无底线营销”食品行为并没有规定罚则，此类案件只能在《产品质量法》《食品安全法》《广告法》之间选择适用法律。 此类案件，按照“上位法优先”的原则，明显解决不了问题；按照“特别法优先”的原则，显然不能适用《产品质量法》。 按照“新法优先”的原则，《食品安全法》《广告法》的修订时间相差无几，缺少说服力；按照“择一重处”原则，由于《广告法》规定的最低罚款数额和最高罚款数额是固定的，而《食品安全法》规定的罚款数额要依据货值金额确定，在案件的货值金额不同，计算罚款数额的依据就不同。因此，《食品安全法》《广告法》两者罚款数额孰高孰低得依据具体案情确定。何况“择一重处”原则并不能优先于“上位法优先”“特别法优先”原则而适用。 此类案件，只能依照“特别法优先”的原则选择适用法律。就产品包装来讲，只要有关法律、法规、规章及标准对产品标签、说明书等有明确规定的，就应当依照相关规定进行管理规制。当产品标签上含有法定内容之外的、具有广告特征的内容时，才能适用《广告法》的规定进行规制。从这一角度来讲，依照“特别法优先”的原则，此类案件应当优先适用《食品安全法》的规定对当事人进行定性处罚。 另外，按照《食品安全法》第一百二十四条第二款的规定，除《食品安全法》第一百二十四条第一款、第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品的，才能依照《食品安全法》第一百二十四条第一款规定给予处罚。此类案件，在《食品安全法》第一百二十五条有明确规定的情形下，显然不能适用《食品安全法》第一百二十四条的规定对当事人进行定性处罚。 声明：转发本公众号原创文章需标明作者及出处。 阅读后烦请在右下角点“在看”鼓励
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