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案例：今年7月，刘某在其经营的药店内为患者输液治疗。该药店未取得《医疗机构执业许可证》，刘某亦没有执业医师资格，怎么处罚？ 《基本医疗卫生与健康促进法》自2020年6月1日起施行（争议其实自其颁布就有了）以来，针对无证行医问题，那是众说纷纭，但又莫衷一是。一种“主流”观点（我局的法律顾问持该观点）认为：如果是非医师在其本人的场所行医的，即开办者和行医者都是同一人的，应按照（想象）竞合择一重处罚。由于争论的焦点是无证机构的非医师行医问题，所以，本文也仅就此问题进行探讨，并给出理由。 本文探讨的范围：仅讨论行医的都是非医师，不含医师。先看法条：《基本医疗卫生与健康促进法》99条“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的…”，分析该法条涵盖的小前提，即违法事实的情形究竟有哪些呢？
事实一：N个人开办了一家无医疗机构执业许可证的医疗机构，M个非医师在该机构执业。开办机构的和行医的人都不相同。 违法事实二：N个人开办了一家无医疗机构执业许可证的医疗机构，M个非医师在该机构执业。其中开办机构的和行医的人相同。 违法事实三：N个人开办了一家无医疗机构执业许可证的医疗机构，M个非医师在该机构执业。其中开办机构的和行医的人部分相同。 从逻辑的角度来说，非医师行医的情形无外乎是这三种。 值得注意的是：上述中，N可以为0，但M不可能为零。N＝0时，就是那种没有场所，非医师上门为人非法行医。 如果按照前文的“主流观点”，有自相矛盾之处，无法做到逻辑自洽。如果要当成一种规则之治的话，显然是不便利、不好用乃至说是“错”的。如果我们把该小前提拆解为两个部分：即举办无证医疗机构＋非医师行医两部分，法律适用就非常的简单。对于举办医疗机构者，按照《基本医疗卫生与健康促进法》99条处罚，对该机构内的非医师，依据《执业医师法》39条处罚。不管举办者和行医者是否同一人。如果是同一人就双罚。 澄清一个问题：《基本医疗卫生与健康促进法》虽然有基本二字，但其和《执业医师法》一样，都是全国人民代表大会常务委员会通过的。在学理上，属于“非基本法”。法律全国人民代表大会通过的法律才是基本法。从这个角度看，两者都是非基法律，效率一样。 理由1：《基本医疗卫生与健康促进法》分别从医疗机构配置、分级诊疗医疗服务下沉、医疗卫生人才建设、边远贫困地区保障等四个方面对促进基层医疗卫生发展进行了详细的规定。而《执业医师法》立法的目的是加强医师队伍的建设，提高医师的职业道德和业务素质，保障医师的合法权益，保护人民健康。两者规制的内容、保护的法益不完全一样。由于《基本医疗卫生与健康促进法》是新法，关于“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”这一违法行为，理应由该法规制。而仅仅是非医师行医问题，则要归属于《执业医师法》来规制，两者并无抵牾之处。《执业医师法》39条“未经批准擅自开办医疗机构行医”的规定，已当然被《基本医疗卫生与健康促进法》99条取代。 理由2：按照行政处罚构成要件说，判断是否是一个违法行为，关键在于违法行为的构成要件，即符合法律法规规定的违法构成要件数。符合一个，就是一个违法行为，符合多个就是多个违法行为。如：无证药店高价卖假药，就是多个违法行为。据此，文首案例中，刘某的行为就包含2个，一个是举办无证医疗机构行为，一个是刘某非法行医行为，应并罚才能完全评价其违法事实。 综上，依个人愚见，非医师行医的三种情形都能规制且逻辑自洽。即使是没有场所，上门服务的非医师行医，也能很好处理（无机构，按照《执业医师法》处罚）。 又及：有人说当开办者和行医者是同一人时会处罚过重，这个完全不是问题，比如当情节一般时，取罚款的低线即可解决。 参考文献：胡晓华 郭达 易王瀚：健康中国在路上——《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》解读 应松年编《行政处罚法教程》，法律出版社P166 |
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