售楼中违背商业惯例的扭曲规则（一）

引言：

对于中国的房市由于房地产价格的暴涨，造成在房地产交易过程中开发商与买房人完全出于一种交易不对等的状态，由此出现了违反商业惯例的扭曲，这也是违反商业交易公平性的，对于这些违反一般商业惯例和商业原则的不公平的利益来源，就是开发商的一种食利行为，对于规范市场的需要和市场的良性发展，是需要极力规避的，在此政策不应当缺位，在下面将介绍常见的扭曲商业惯例的现象，并且提出本人的一些应对之策。

一、 退房的退款计算和风险

对于房地产期房的销售，我们知道的就是对于开发商违约，主要的违约责任就是买房人可以退房，著名的房地产律师秦兵甚至写了著名的204条附加条款，如果开发商违反就可以退房。但是如果真的要退房，我们可以发现这样的退房约定实际上变成了一个装饰性条款，根本无法执行，原因就是房价涨价了，退房的款项怎样计算的问题，如果按照原价退房，你所得到的房款远远低于涨价以后的房价，退房已经变成了开发商盈利的事情，这样的违约惩罚条款，有没有都无所谓。

对于购房人的退房，一般会约定给3%的违约金，但是这个违约金且不说房价的涨跌，就算是房价不涨违约金也不能弥补购房人的损失，我们按照贷款七成计算，以现在的6%左右的利率，一年下来的利息就达到了房价的4.2%，这已经超过3%的违约金了，这还没有计算在贷款的时候银行收取的手续费，贷款要求的评估和保险等费用，所以违约金一般是难以覆盖实际损失的。

很多人认为房价会降低，但是房价真的降低了以后，那么是否就能够退房了呢？是否退房还可以赚便宜呢？这里我要说的是降价以后实际上让买房人退房仍然是有问题的，因为在房地产崩盘的事情下开发商普遍因为资金问题违约，你要是退房所面临的风险是无比巨大的，因为如果你持有房屋不退房，在开发商崩盘清算的时候作为支付了主要房款的消费者有房产的第一受偿权，而如果你退房的话，那么你的房子立即可以被债权人扣押抵债，你就是开发商的一般债权人，这退款的债务的清偿要排在税款、工资、工程款和银行贷款之后，如果清偿了上述优先债权以后如果还有富余，也要与其他一般债权人按照比例分享，以通常的经验，一般是开发商如果有给一般债权人的款项他是不会崩盘的，你的退房可能要血本无归的。

对于这样的情况在房地产领域就是违反了一般的商业惯例，一般的商业惯例是要分清违约责任，对于供货方的责任，则退款要按照合同与市价哪个高执行哪一个，对于购买方的责任则是按照市价和合同哪个低执行哪个；对应到暴涨的房地产业就是对于开发商违约的情况下退房，要按照涨了价的房价退款，由于购房人责任的退房则是按照合同价格，这样才能够体现违约惩罚的含义，同时退房是合同终止的一种行为，不影响索赔损失和赔偿违约金，而有证据表明违约金不足以弥补损失的，还要赔偿损失，甚至在有些法学学派是要求违约金与损失赔偿共同进行的，违约金在这时相当于没有实证的间接损失和精神损失赔偿了。

在房地产交易领域，开发商对于购房人一般是强势的，势力差距极其巨大，在法院正常的诉讼结果就是退房只退还购房人实际支付的房款，中国的法律在施行的时候也是受力量左右的，基本上看到的开发商违约的案例都是以退还房款支付违约金而告终，但是我们要注意到的就是在个人的购房之间却不是这样的，甚至是购房行为无效的时候，也不是简单的恢复原状只退还交易款项，是要按照房屋的新价值来计算的，是需要评估房屋的重置成新价格的，宋庄画家村购买农民宅基地无效的案件就是要按照重置成新的市场价格作为标的价格进行审判的。

因此我们可以知道的就是中国的房地产在退房的环节，法律是被利益所左右的，房地产的潜规则违反了商业惯例形成了食利，因此造成开发商可以不受限制的缩水违约取得大量灰色利益，对于社会每一个人购房被违约而不能追究其责任的痛苦经历，成为社会憎恨开发商的主要原因，这样的仇恨激化了房地产的社会矛盾，也使得守法经营难以生存。

资料链接：宋庄画家村购房无效案件

   在李玉兰案中，原告马海涛原系北京市通州区宋庄镇辛店村农民。李玉兰为城市居民，户籍地为河北省邯郸市。2002年7月1日，马海涛与李玉兰签订《买卖房协议书》，李玉兰以4.5万元的价格购得诉争房屋及院落，买后花费十几万元进行整修和布置。同时，李玉兰拿到了房屋买卖协议和土地使用证。但因宅基地土地使用证无法“过户”，只是在变更栏注明，“房屋出售给李玉兰使用”。

   2006年年底，马海涛要求原价收回住房，遭到李玉兰拒绝。2006年2月，马海涛夫妇向法院提起诉讼，要求确认购买合同无效，撤销合同、收回房子。

   北京市通州区法院一审认为，李玉兰系城市居民，依法不得买卖农村集体经济组织成员的住房，判决双方签订的合同无效，判决李玉兰将诉争房屋及院落腾退给马海涛，原房主按照评估价给李玉兰9.3万元补偿款。李玉兰不服，上诉至北京市二中院。

   北京市二中院认为，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。法院认为，马海涛与李玉兰所签之《买卖房协议书》的买卖标的物不仅是房屋，还包含相应的宅基地使用权。李玉兰并非通州区宋庄镇辛店村村民，且诉争院落的《集体土地建设用地使用证》，至今未由原土地登记机关依法变更登记至李玉兰名下。因此，原审法院根据我国现行土地管理法律、法规、政策之规定，对于合同效力的认定是正确的。

   同时，二中院也在判决中指出，出卖人在出卖时即明知其所出卖的房屋及宅基地属禁止流转范围，出卖多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效，故马海涛应对合同无效承担主要责任，李玉兰可另行要求赔偿。

   对于买受人李玉兰信赖利益损失的赔偿，应当全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素予以确定。

   备受全国关注的北京宋庄画家村画家李玉兰索赔案2008年10月20日在北京通州法院宋庄法庭宣判：李玉兰所购房屋的原房主马海涛，赔偿李玉兰损失185290元。

　　主审该案的通州法院法官陈汉东当天介绍说，这个赔偿是被告马海涛对原告李玉兰信赖利益损失的赔偿的一部分。另一部分是根据此前北京市第二中级人民法院的终审判决，马海涛支付李玉兰房屋及添附部分价款93808元，总共马海涛应该赔偿李玉兰信赖利益损失近28万元。

　　李玉兰的代理律师陈旭昨天对早报记者表示，这个结果比较客观，“在目前的环境下，通州法院能把房屋宅基地区位价值考虑进来，值得赞赏，这种宣判原则将对其他类似案例产生积极影响。”

　　“画家村”房产纠纷历时近两年，简言之，就是随着房产升值，5年后村民想把当初卖给画家的房屋要回来，画家却坚决要住下来。李玉兰案成为败诉和反诉第一案，尤其引人注目。

　　但这并非没有先例，海淀区此前曾经在4个农民房买卖纠纷案件处理中，做出买卖协议无效，但卖方需要赔偿30万-50万元的判决。

　　此前，北京市高院下发了关于审理农民宅基地纠纷案件的会议纪要，要求法院在判处房屋买卖合同无效的情况下，由卖房农民对买房者进行赔偿，赔偿比例为房屋经评估后总价款的70%。

未完待续……