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附随义务与从给付义务理论综述
摘要：从整体上看，国内外学界对附随义务还存在诸多争议，正如王泽鉴先生所说:“债之关系上的义务群，乃债法的核心问题……其因此而组成的义务体系(Pflichtssysetm)，其发展形成多赖乎判例学说，名称犹未统一，界限亦难完全确定，例如，从给付义务与附随义务如何区别?对何种附随义务得诉请履行以维护他方当事人人身及财产完整为目的之附随义务(保护义务)，与侵权行为法上的社会安全义务，性质上如何区别?诸多问题仍未获完全澄清。”本文仅就附随义务与从给付义务的比较方面做简要分析。 关键词：附随义务；给付义务；从给付义务 一、理论研究现状 （一）理论界定 1、附随义务 附随义务有广、狭义之分。最广义的附随义务，不仅限于契约之债，还包括其他债之关系中的附随义务;广义的附随义务，是指契约附随义务，包括先契约义务、合同履行中的附随义务、后契约义务;狭义的附随义务则仅指契约履行过程中除主给付义务以外的所有义务，包括独立之附随义务(从给付义务)与非独立之附随义务;此外，还有最狭义的附随义务:从纵向看，仅包括契约履行中的附随义务，不包括先契约义务与后契约义务;从横向看，仅包括非独立之附随义务，而不包括独立之附随义务(从给付义务)。本文所涉及者，是为最狭义的附随义务。产生于德国判例学说中的附随义务理论虽经历了相当长的发展过程，但其中仍有诸多问题未能澄清，对附随义务，至今尚未有一个统一的定义。我国大陆学者之意见大多与我国台湾地区及德国学者之见解相似。总的来看，关于附随义务之理论界定的分歧，主要集中在以下几个方面:1.附随义务是仅存于契约履行过程中，还是得存在于契约订立之际以及契约消灭之时?换言之，先契约义务与后契约义务是否应为附随义务之概念所涵盖?2.附随义务与从给付义务的关系如何?附随义务得否独立诉请履行?3.附随义务之作用在于确保给付利益之实现还是在于对契约当事人固有利益的保护，抑或对交易秩序的维护?4.附随义务之法源基础是否仅为诚信原则一项?5.附随义务是否以法律没有规定和当事人没有约定为必要条件?6.附随义务的定义是否应当包括对义务形态的列举? 2、从给付义务 通说认为，从给付义务是指为了准备、确定、支持及完全履行主给付义务的具有本身目的义务。从给付义务往往因契约之目的或债之情况的不同而有所差异，其标的可能是一种附带给付之物(如车辆执照、名狗的血统证书或其他必要文件等)、其他行为(如受任人告知事务处理之颠末)等。若从利益方面着眼，由于从给付义务所保障之利益系从属于主给付效果之“附随”利益，所以有学者将之定位为广义上的附随义务。关于理论基础，通说认为，从给付义务可得基于法定、约定或诚信原则而来。就我国而言，学者一般亦持此种观点，当然，姚志明先生则认为从给付义务不应从诚信原则而来，其只应从契约解释、约定及法定而来。其余的，仅属于附随义务。此种观点为少数说。如何界定从给付义务是实务中最关注的，黄越钦先生指出，除了“典型”主要给付义务外，法律很少规定其从属给付义务，况且法律也无法将之列举殆尽，因而从属给付义务是根据各种具体法律关系之本质而产生:凡无此项从属给付义务，主要给付即变得不正确且无意义;换言之，债权人对债务人“从属给付义务之履行利益”与主要给付义务有同等价值时，从属给付义务始为成立。 (二)附随义务与从给付义务之共同点 1、地位或作用类似。从给付义务和附随义务之存在目的都不在于决定债之关系的类型，而在于确保债权人利益之最大满足。 2、都具有不确定性。从给付义务和附随义务都非自始完全确定，都系基于诚信原则在债之关系的发展过程中视具体情况而产生。 3、法律规定之方法相似。从给付义务和附随义务都不是民法之主要规范对象，一般缺乏统一之规定，而是散落于债编则、分则以及各商事法之章节中，还有相当一部分仅存在于判例学说之中。 (三)从给付义务与附随义务之不同点 1、目的或作用不同。如姚志明在《诚信原则与附随义务之研究》所述，“附随义务与纠葛不清之从给付义务，二者间区分之最重要且最清晰之基础乃在于义务之目的”。通说认为，从给付义务之目的在于实现给付之利益，使主给付义务更臻完善;而狭义的附随义务之作用在于，弥补给付义务之不足，以确保债权人的固有利益之完整。简言之，如余延满《合同法原论》所述，“从给付义务旨在使主给付义务得以满足;而附随义务的价值在于实现合同利益的最大化”。所以，二者与给付的关联程度不同。从给付义务，与对价有关，为主给付义务而存在，与主给付义务之履行具有不可分割之关系，亦即足以影响契约目的之达成，故在理论上一般又被称为与给付相关之义务，与主给付密切相关。而附随义务则相反，亦无对价可言，即使违反也不影响契约目的之达成，其所背负者是给付之外的其他使命，保障的是债权人固有利益的完整。 2、不确定性程度不同。虽然，从给付义务和附随义务都非自始完全确定，但其情形依然有所不同。从给付义务因以确保主给付义务为目的，故其内容在债之发生时通常可得确定绝大部分;而附随义务在债之发生时，仍不能基本确定。 3.法定或约定之可能性不同。依据通说，从给付义务之发生根据有三:基于法律明文规定，基于当事人约定，基于诚实信用原则及补充的契约解释。而附随义务之法源基础，通说认为为诚信原则。“不过从现今之发展趋势……附随义务亦可能基于法定、约定或是单从诚信原则而来”。尽管如此，但二者在法定或约定的可能性上仍然有明显不同。主给付义务一般是以法定或约定的方式确定的，确保、辅助主给付义务之从给付义务，“法定或约定之可能性相当高”。从内容上看，从给付义务之内容通常为增加一种物之给付(如交付车辆之相关文件)、采取必要之安全措施(如妥善包装)或完成其他行为(如提供资讯)等，确定性较高，法定或约定之操作性较强。而附随义务基于其本身的特性，内容虽有法定化之趋势，但仍然以不确定性为基本特点，故法定或约定可能性很小。 4、可诉性不同。按照理论通说，附随义务与从给付义务的区别，应以能否独立诉请履行为判断标准，能够独立诉请履行的为从给付义务，不能独立诉请履行的为附随义务。换言之，对于违反从给付义务者，对方可请求其履行；对于违反附随义务者，对方不能请求其履行，通常仅发生请求损害赔偿问题。这一标准，在实务中对于区分附随义务与从给付义务，颇有实益。例如，买卖空调，卖方交付物为主给付义务，负责安装调试为从给付义务，告知使用方法或注意事项则为附随义务。需要说明的是，这里所指附随义务不能独立诉请履行，是指附随义务本身不能成为诉讼请求之客体，如果在附随义务被违反，及侵害债权(或称不完全给付)之情况下，债权人得以损害赔偿请求权之名义诉请债务人负赔偿之责，则应另当别论。 5、违反之法律后果不同。从给付义务与附随义务目的方面的差异，决定了违反后的法律后果亦应不同。首先，虽二者之违反均可引起损害赔偿，但赔偿范围不同。按照通说，附随义务之违反所应赔偿的原则上是固有利益的损害;而从给付义务既为确保和辅助主给付义务而生，那么违反后若致主给付义务无法履行，则发生履行利益之赔偿问题。例外的是，按德国新债法之精神，附随义务之违反，亦可能导致履行利益之赔偿。其次，能否产生同时履行抗辩权及解除权不同。由于从给付义务以确保和辅助主给付义务为目的，因此从给付义务违反后如导致主给付义务不能履行或无利益，则可产生同时履行抗辩权或解除权。而附随义务以债权人之固有利益之保护为目的，故违反后原则上仅产生损害赔偿而没有同时履行抗辩权或解除权之问题。 (四)附随义务与从给付义务区分的相对性 附随义务与从给付义务的区别，也存在争议。特别是，通说均以可诉性作为区分附随义务与从给付义务的区分标准，但我们不能否认的确存在一些例外。如前所述，当附随义务之内容具有具体化之特征及法律保护之必要性时，其同样具有可诉性。从理论上分析，某一义务履行请求权存在之前提，系义务人所负担者为一特定之作为或不作为。此种具体化之要求，至少于债权人行使之时点应即具备。义务内容的具体化，就不作为义务而言，较无困难，因为其往往根据事件过程中特定之危险状况下，期待债务人只有不为某种始能阻止该危险之发生，此种现实、迫近而违反签约之危险使该义务之内容具体化。较为困难的则是积极行为义务的具体化，因为欲达成保护债权人利益，往往有许多途径，而选择何种途径通常是债务人之自由。此时应依公平衡量，或依交易习惯决定其具体内容，而保护义务则依最小干预原则(geringstneEingriff)具体化。除义务内容应具体之外，该义务之履行对于债务人必须存在之可能性，例如，自发(spontna)的说明义务，债权人根本无法请求履行，因为债权人只有在该义务违反后始能知其存在，故而通常仅能请求违反义务之损害赔偿。此外，学者Stumer认为，保护义务之履行请求权应系防止危险的最后手段;在避免危险的社会接触是可能且可预时，则此等对财产保护较为合适的手段，应优先于义务之请求履行。至于避免危险的社会接触是否可能且可预期，则必须在个案中，依具体情事加以判断。换言之，当法秩序对保护义务之违反已预设有足以使债权人获得“圆满”补偿之方式，例如法律关系之转变或解消(如解除权、终止权之行使)，则此等方式应优先于对保护义务之请求履行等。陈自强先生也认为，以得否诉请履行为区分标准，“有斟酌余地”。陈先生还举例论证说:花瓶买卖，买受人若认为出卖人负有妥为包装义务，或出卖人对花瓶的包装，将无法使自己安全携回，起诉请求出卖人妥为包装，在诉之声明的表达上，或许比较花费心思，但并非不可行。虽然，附随义务与主给付义务、从给付义务的区分都呈现出相对化之趋势，但这种相对化并未妨碍附随义务与从给付义务的区分。需要注意的是，二者之范围应如何划分，其标准何在?此乃契约上附随义务类型上之难解问题，至今学者尚未能予以解决或提出说明。 （五）附随义务与从给付义务的分野 在理论上，给付义务有狭义和广义之分。狭义的给付义务是指主给付义务;而“在广义给付义务之概念下，给付义务包括主给付义务及从给付义务。在德国，Kramer教授就明确指出，给付义务(LeisuntgPsffichetn)系指主给付义务及从给付义务。采同样见解者，还有德国学者Larenz教授。在他们的论述中，从给付义务与附随义务是进行严格区分的。此外，还有一些德国学者从义务的功能和具体形态上区分附随义务与从给付义务，认为:具有保护履行利益之目的的资讯义务(Auskuntfrecht)、协力义务(Mitwirkungspflichten)为从给付义务;而致力于保护债权人不会因为受领给付而生给付本身以外之法益被侵害为目的的解释义务(Auefkrlärungspflichen)等为附随义务。但也有不同的意见。一方面，多数德国学者认为给付义务与附随义务之差别之一，系在于义务之内容得否经由起诉而被请求之;另一方面，德国学者又往往将附随义务(Nebenpflichten)分为独立之附随义务(Selbständige Nebenpflichten)和非独立之附随义务(Unselbständige Nebenpflichten)，而所谓独立之附随义务，也就是通常所说的从给付义务。此外，拉伦茨教授批判“统一保护关系说”时指出，把以往一直看作是单一关系的债务关系分为给付关系与保护关系这两种债务关系的做法是不合理的，其不合理性的具体表现之一即在于，要把保护义务与给付义务严格地区分出来是比较困难的。例如，承租人的保管义务(Obutspflcht)是属于法定债务关系还是属于从属性给付义务，我们根本无法明确地做出判断。 由此看来，德国学者对于给付义务与附随义务之内涵以及二者之关系，也没有达成一致意见。我国台湾学者的观点与德国学者的意见及分歧都几乎一致。例如，史尚宽先生认为，附随义务，又可分为两种:一为辅助的或非独立的附随义务，并无独立目的，惟保证主给付之义务履行;二为补充的或独立的附随义务，为达一定之附从的目的而担保债之效果完全实现。……上述二种附随义务之区别，在于单独诉追权之有无。在非独立附随义务，因缺乏固有目的，不得单独诉追……反之，独立的附随义务，得单独为诉追。王泽鉴先生一方面认为给付义务包括主给付义务和从给付义务，另一方面又明确指出，独立之附随义务就是从给付义务。姚志明先生则采取了更加折衷的办法，把从给付义务(独立附随义务)与非独立附随义务合称为“广义附随义务”，与此对应，非独立附随义务则为“狭义附随义务”，即通常所说的附随义务。甚至还有人指出，“台湾之学说通说亦认为，附随义务如为完成债之本旨目的所必要者，亦非不得以给付义务视之”。极为类似的是，我国大陆学者之意见也有分歧。如费安玲教授认为，“在附随义务中，存在两种类型:一是可以独立诉请履行的附随义务，二是不能独立诉请履行的附随义务。不能独立诉请履行的附随义务又可具体分为两种情况:辅助实现债权人给付利益的附随义务和避免侵害债权人人身或财产利益的附随义务。” 二、法律适用现状及问题 “附随义务之问题，其在多变之债之关系中，重要性已不可忽视，并非仅在学理上之探讨有其价值”。据统计，在我国台湾地区的合同纠纷中，“所争执之疑点并非仅是主给付义务之违反而己，而是各该法院所引用之'附随义务’之违反亦占据重要地位”。可以说，我国台湾法院受理附随义务案件的情况与契约法的发展状况和趋势是吻合的。然而，就我国大陆而言，差异恐怕是十分明显的。在我国《合同法》颁行以前，“附随义务”对于人民法院的广大法官来说，几乎是一个完全陌生的概念，司法实践中也没有出现涉及附随义务的案例，就连适用诚实信用原则作出判决的案件也非常少见。这一状况在《合同法》颁布后，并未得到根本扭转。我国《合同法》颁布实施后，法院所受理的附随义务案件极少，以致于很多法官、律师对附随义务这个概念仍深感陌生。在实务中，极少的与附随义务有关的纠纷，要么被其他纠纷予以解决，要么被法官错误处理。 按照我国台湾地区“司法院大法官”孙森炎教授曾指出:“我们在裁判上有时候会遇到附随义务、主给付义务的课题，虽然在判决里面有所交待，当时亦可能没有注意这个问题的重要性，等到后来学者提出来讨论，才发觉到在判决里面触及到重要的问题。关于附随义务，王泽鉴老师一向认为这个观念很重要，可是目前在'国内’的学说发展上，还有待开拓的地方，'最高法院’的裁判对于附随义务的论释似乎也有加强的必要。”我国1999年新《合同法》规定的附随义务制度，“备受民法学界推崇”。然而，上海市黄浦区人民法院法官道文先生及时而又负责任地指出，“对附随义务，理论界尚缺乏系统、深入的研究;在司法界，附随义务更是一个陌生的课题”。江西省上饶市中级人民法院方龙华法官亦认为，“实务部门十分缺乏处理这类案件的经验”。总之，我国实务界对附随义务的认识还有待提高。 现实中有可能会出现附随义务与给付义务的“竞合”现象。举例来说机器之出卖人怠于说明机器之特殊使用方法，所违反者为与从给付义务，其行为所致机器价值或效用减少之后果，是为履行利益之侵害;然而，如果若因而导致该机器发生爆炸，伤害买受人之人身或其他财产者，是为履行利益以外其他权益之损害。简言之，违反从给付义务的行为在侵害履行利益的同时有可能也会侵害到债权人的固有利益。 三、个人观点 （一）学理界定方面 之所以发生学界的定位混乱，主要原因在于从给付义务的确具有“二像性”。从可否独立履行的角度看，与主给付义务相同;从是否可决定债务(契约)之类型的角度看，与附随义务相同。不过，笔者还是主张应当以“给付义务”之概念来包含主给付义务和从给付义务，从而使附随义务不仅与主给付义务不同，而且与从给付义务亦径渭分明。理由如下：依据义务之相互关系，可将义务分为主义务与从义务。前者是指独立存在的义务;后者是指从属于主义务而始存在之义务。从义务之基本特点在于一般与主义务同存同亡。附随义务并不从属于给付义务，有给付义务时，未必有附随义务，给付义务消灭时还可能有附随义务。因而，附随义务与从义务是两个完全不同的概念。正如费安玲教授所言，附随义务之附随并不意味着附从，而是要弥补当事人约定义务乃至法律明确规定义务之不足，因此，附随义务具有法律义务的性质。 就内容上，如姚志明《诚信原则与附随义务之研究》中所说，“不过在学说上，一般认为附随义务之目的，乃在于保护债权人给付以外之法益(如身体权或财产权)不会因为债务之履行而受损害”。笔者同意这样的区分方法:把固有利益的保护之义务称为附随义务;把主给付义务之外、确保给付利益之满足的义务称为从给付义务。这样一来，债之关系上的义务群，可简化为两类:第一类，实现债权人给付利益的给付义务，包括主给付义务和从给付义务;第二类，维护他方当事人人身或财产上利益的附随义务。否则，势必人为造成附随义务与给付义务之交叉，无助于给付义务、附随义务体系的构建。而且，将从给付义务纳入给付义务之同时，又将之作为附随义务，本身便自相矛盾。附随义务不应当包括从给付义务。 （二）实务适用方面 笔者认为实务中之所以认识不够、适用很少，究其根本于对附随义务的相关问题理论界争议颇大，对诸多问题未达成统一。进而，缺乏统一立法，如上文所述，散落于合同法和其他法律中，无统一的适用标准。实务中，即使符合附随义务和从给付义务的相关要求，由于缺乏理论依据而不得不勉强适用其他依据。总之，法律适用的前提就是对二者进行较为清晰的限定，最重要的是能够对附随义务进行正确认定。附随义务之不确定性决定，在处理具体案件的时候，法官往往无法通过直接而简单的对合同条款或法律条文的检索找到依据，他们还须进一步进行衡量和解释，以确定当事人是否负有以及负有何种附随义务。为此，首先，应对适用附随义务的原则、方法等问题进行研究并最终投影与立法。遵循“当事人约定和法律规定优先的原则”、“以诚信原则为基准的原则”、“顾及交易习惯的原则”、“适当限制的原则”；在个案中，确定契约附随义务的具体方法有检索契约和法条、参阅先例、斟酌法理、揣摩交易习惯等;确定契约当事人之附随义务所应考量的因素包括契约目的、利益衡平、具体情事等。同时需关注其适用范围此实践性问题。即债务人是否对债权人之外的第三人承担附随义务。契约当事人因交易接触将自己的法益置于他方影响之下，当事人间即产生一基于特别结合关系的信赖关系，要求彼此对他方法益应为提高之注意;同样地，第三人伴随缔约人参与契约磋商或准备过程，或基于其他正当原因而与债权人或债务人之给付“靠近”，事实上其法益同时处于债务人可能影响之范围，从而，将债务人对债权人所负附随义务扩张及于第三人，使其对第三人之法益亦应为提高的照顾及注意，是亦符合诚信原则之要求。但须特别注意者，为“第三人”之范围的确定，这在理论与实务中均构成难以释怀的难题。此处可借鉴德国法上的“附保护第三人作用之契约”，要适用“附保护第三人作用之契约”理论，应具备以下要件:第三人须处于“给付附近”或“契约附近”，即第三人一如债权人一般将遭受不良给付之危险，第三人须处于“当事人附近”，即第三人与债权人系福祸与共之特殊关系;债务人对以上两个要件有认识的可能性。其次，如上所述，合同附随义务的基础是诚实信用原则和公平原则及一般交易习惯。诚实信用原则作为伦理道德观念在法律上的体现，其本身也具有抽象性、不确定性和模糊性。因此，法官的道德思想，伦理品质直接关系到当事人的切身利益。由此，进一步提高法官的素质，加强法官队伍的管理应是当务之急。但队伍建设非一朝一夕之事，其作为一项长期艰巨的任务应一抓到底，始终不渝。因此，我们面对现实，我们应当制定相应的操作规则，并使之制度化、科学化，以程序规范和保证适用附随义务的正确性、公正性。同时，法官在要求当事人承担相应附随义务时，会须注意“度”的限制，超越一定的“度”即意味加重当事人的责任。 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