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“没收违法所得”是我国《行政处罚法》规定的处罚种类之一，其功能在于剥夺非法收益。旧版《行政处罚法》仅将“没收违法所得”作为行政处罚的一个种类，未对其作出具体界定；新版《行政处罚法》不仅增加“没收违法所得”的规定，还在设定处罚种类基础上对“没收违法所得”赋予了新的解释，其价值意义重大。但在具体适用时，还存在一些争议性问题。本文结合一起无照经营处罚案例，对“没收违法所得”的性质分析、标准认定、程序适用等有争议的问题进行简要的探讨分析，旨在推动解决基层执法办案中最迫切最实际一些问题，如有不妥不足，敬请批评指正。 一、案例简介 2022年4月，执法人员在执法检查中发现某服务店无照从事经营活动，执法人员依据《市场主体登记管理条例》第四十三条的规定（总局明确对于无需许可的无照经营，对于《无照经营查处办法》和《市场主体登记管理条例》，应当优先适用《条例》第四十三条），进行责令改正，没收违法所得。但当事人并未在责令期限内办理营业执照，且继续从事无照经营行为。《条例》第四十三条明确了“拒不改正的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，依法责令关闭停业，并处10万元以上50万元以下的罚款”的规定，应当对其进行1万至10万元的罚款，情节严重的，依法责令关闭停业，并处10万元以上50万元以下的罚款。此处，对于“处罚款”，没有任何争议，但是否需要“没收违法所得”，争议很大。 二、对“没收违法所得”是否为普遍性授权的争议 （一）普遍性授权的争议观点 第一种观点是“没收违法所得”是一个必选项，任何一个违法行为，只要产生了违法所得就可以依据新版《行政处罚法》予以没收。比较权威的依据是全国人大常委会法工委立法规划室副主任黄海华发表的《新〈行政处罚法〉制度创新的理论解析》一文中阐述的“违法所得是当事人实施违法行为所获取的利益，任何人不得因违法而获益是一项基本法理。学界对没收违法所得的研究较多，但主要围绕没收违法所得的法律性质展开。违法所得一律予以没收，既符合上述基本法理，又能够……” 第二种观点是对于“没收违法所得”必须要有行政处罚法之外的法律、法规明文规定没收违法所得才能予以没收。主要理由是根据新《行政处罚法》第四条之规定，行政处罚应“依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”，即依照处罚法定原则要求，若无单行法明确规定，不得普遍实施没收违法所得的行政处罚。 （二）本文观点 笔者赞同第二种观点，关于新的《行政处罚法》中的没收违法所得条款不是普遍性授权。试运用法律解释的方法阐述理由如下： 从文义解释的角度看。法律是高度概括和抽象的，法律语词不可避免的具有模糊性。“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”，既可以理解为违法所得应予没收，也可理解为规定在没收违法所得时退赔和没收的优先顺序，不能得出唯一结论。 从体系解释的角度看。《行政处罚法》第四条规定，行政处罚应由法律、法规、规章规定，依照《行政处罚法》规定的程序实施。是否没收违法所得应依据行政处罚法之外的法律、法规、规章，程序应依据《行政处罚法》。就立法技术而言，法律条文中的“法律”不包括本法。① 从历史解释的角度看。“当违法行为人既应受到没收违法所得的行政处罚，又应承担返还款项或赔偿损失的民事责任时，如何处理没收与退赔的关系也是一个棘手问题，修订前的《行政处罚法》同样未作规定；修订后的《行政处罚法》坚持问题导向，积极回应实践需要，在本条第2款中既对违法所得的含义进行了明确界定，又将民事退赔作为没收违法所得的例外……”②此立法背景说明，“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”，解决的是没收违法所得时退赔和没收的优先顺序问题。 从目的解释的角度看。《行政处罚法》的首要目的是规范行政机关的处罚行为。③行政管理领域涉及的问题方方面面、非常复杂。违法行为是否存在违法所得、“罚款+没收违法所得”的方式是否重复评价，这些问题应当由立法者在单行法里具体问题具体分析。如果将“是否有违法所得”交由行政机关判断，难免出现恣意认定存在违法所得、滥处罚等违反处罚法定原则问题，对行政机关的形象和威信产生消极影响。 三、适用《条例》第四十三条时应采用“罚款+没收违法所得”模式 相对于《行政处罚法》第二十八条，《条例》第四十三条以单行法方式明确规定了没收违法所得的处罚种类，但是似乎是没有“明确”具体的适用情形。没收违法所得是否应适用于“拒不改正的”“情节严重的”情形，还存在争议。 任何一个法律规则在逻辑上均由假定条件、行为模式和法律后果三个逻辑结构要素组成（“新三要素说”）。但在具体规则的表述或法律条文当中，出于立法语言简洁凝练的考虑，上述逻辑结构三要素中的任何部分，均可能被省略，即不明确表达出来。但条文或表述中的省略只是意味着不表达或不明说，并不意味着逻辑上不存在。④ 本文认为在适用《条例》第四十三条时，“拒不改正的”“情节严重的”应同时没收违法所得。理由如下：《条例》第四十三条规定“[1]未经设立登记从事经营活动的，由登记机关责令改正，没收违法所得；[2]拒不改正的，处1万元以上10万元以下的罚款；[3]情节严重的，依法责令关闭停业，并处10万元以上50万元以下的罚款”。第[1]段通常被理解为“首次发现的”的情形，与第[2]段、第[3]段是相互独立的违法性质递增的情形，从而产生了没收违法所得单独适用于“首次发现的”情形。但是条文规定的是“未经设立登记从事经营活动的”而不是“首次发现的”。“拒不改正的”和“情节严重的”情形也构成未经设立登记从事经营活动。也就是说，第[1]段应理解为查处无照经营所有情形下的必选动作。 从当然解释的角度看，违法性质更严重的“拒不改正的”“情节严重的”行为，也更应该没收违法所得，以示惩戒; 如若“拒不改正的”“情节严重的”不予没收违法所得，则存在处罚漏洞。例如，执法人员首次发现行政相对人无照销售服装时，没收了违法所得1万元，责令其7日内改正。行政相对人在此期间获得了一个可获纯利100万元的交易机会，考虑到如果“拒不改正的”不予没收违法所得，仅顶格处罚10万元，“情节严重的”，仅顶格处罚50万元，那么权衡收益和处罚成本，仍会继续无照经营。 需要注意的是，在“拒不改正的”、“情节严重的”情形下，应当扣除之前已被没收的违法所得。 四、关于违法所得的认定标准⑤ （一）认定标准 理论和实务对违法所得认定标准存在多种观点和做法。主要存在“收入说”和“收益说”两种观点。 “收入说”：将实施违法行为所得的收入认定为违法所得，不扣除成本。“收益说”：将实施违法行为收入扣除相关成本后的利润部分认定为违法所得。两种观点各有优劣。“收入说”，能够发挥没收违法所得的制裁作用，解决了实践中成本难以计算的问题、提高了执法效率，缺点在于可能违反比例原则，造成过罚不当，侵犯当事人的权益；“收益说”，优势在于充分考虑到当事人的利益，劣势在于仅剥夺不当得利而无法实现惩戒效果。 新《行政处罚法》采取了开放态度，采用“收入说”作为一般认定标准，同时又授权其他法律、行政法规、部门规章可以对违法所得的计算作出特别规定。这些特别规定自然可以包括“收益说”。有特别规定的，优先于一般规定适用。 （二）执法实践中应注意的问题 一是仅法律、行政法规、部门规章被授权制定特别规定，地方性法规、地方政府规章以及规范性文件对违法所得的计算作出的规定与《行政处罚法》的规定不一致的，不得适用。目前市场监管领域，可适用的是原工商总局部门规章《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》。该规章总体上采纳了“收益说”，但同时规定一定情形下将全部收入均认定为违法所得。 二是《行政处罚法》规定违法所得是“实施违法行为所取得的款项”，因此在认定违法所得时，一般不应扣除税费，除非其他法律、行政法规、部门规章明确规定应予扣除。 三是违法经营收入计算。以销售商品为例：对于已售商品，有票据的，应按实际售价计算经营收入；没有票据的，应按照有票据的已售商品的实际售价的平均价计算。如果商品被召回，也就意味着应退还相应款项，此部分款项应从经营收入中扣除。 五、对“没收违法所得”适用程序的探讨 对于没收违法所得的能否适用简要程序，也存在着广泛的争议？根据我国《行政处罚法》的规定，“违法事实确凿并有法定依据”和“对公民处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处罚”。其中，条件二明确了适用简易程序的处罚种类只能是“罚款或警告”。因此，在现有的法律制度下，如果要适用没收违法所得，就必须依照行政处罚的普通程序进行。由于现行法律规定了在很多情况下都需要同时适用没收违法所得与罚款，因此客观上限制了简易程序的适用范围。但事实上，单就对相对人的影响而言，没收小额的违法所得并不会比小额的罚款影响更大；而合理扩大行政处罚案件的简易程序适用范围，既有利于缓解基层执法工作量大、办案程序繁琐的难点问题，也有助于减轻案件办理给当事人带来的程序负担。 综上所述，笔者建议修改《行政处罚法》，在法律上明确行政主体在事实清楚且有明确的法律依据的情况下，也可以适用简易程序没收小额的违法所得，既及时保障了当事人的合法权益，也实现了行政关于将“没收违法所得”“没收非法财物”纳入《行政处罚法》简易程序适用范围的建议管理的效率目标。⑥ |
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