|
作者简介：王春业，法学博士，河海大学法学院副院长，教授、博士生导师；曾幸婷，河海大学法学院硕士研究生。文章来源：《学习论坛》2022年第4期。注释及参考文献已略，内容请以原文为准。 摘要新《行政处罚法》中“首违不罚”的出台为多年地方实践提供了合法依据，体现了人本执法理念，促进了价值理性回归，起到了平衡社会宏观法益的作用，但也因立法本身的抽象性、统领性，使得“首违不罚”未能解决具体法益衡平、危害性评价缺失等问题，探索具体适用条件的任务仍旧落在地方上。这使得“首违不罚”制度在纵向衔接、横向关联上都亟待更明确、更科学的规范指示与适用技巧，而这可以通过排除特定情形适用及提供第三方调节机制、构建危害性评价制度、统一立法权限、厘清要素边界等进行改善。 引言2021年1月22日修订通过的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第三十三条规定，“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”，即所谓“首违不罚”。在此之前，地方政府早已以免罚清单、行政裁量基准、指导意见等形式实践着“首违不罚”的执法理念，可以说，新法的相关规定为地方法规提供了合法依据。 一、“首违不罚”的理念创新与制度现状作为2021年《行政处罚法》的新增内容，“首违不罚”是柔性执法在行政处罚领域的具体体现，旨在保障行政执法力度与温度兼备，将人文关怀引入行政执法，达到处罚与教育相结合，进而教育公民、法人或者其他组织自觉守法的目的。对于这一项国内自发型立法，我们既要从地方试点到中央立法中看到“首违不罚”背后的执政理念创新得到实践检验与人民认可，也要在中央发布到地方推广的实践中，把握局部矛盾、解决贯彻落实问题。 （一）首违不罚的理念创新 以营造良好市场氛围为根本目的的“首违不罚”制度在法理上蕴含多维价值，是行政执法领域新时代理论创新的结晶，体现了人本执法理念，促进了行政执法中价值理性的归位，发挥着缓和国家权力与公民权利紧张关系的宏观法益衡平作用。 1.体现人本执法理念 人本即以人为本。人本执法理念不但要求政府以人民的根本利益为发展目标，而且在执法全过程中要始终尊重人、解放人、依靠人，实行人本行政。“首违不罚”制度始终围绕人本精神进行构建。“首违不罚”重在纠正违法行为，教育公民、法人和其他组织自觉遵守法律，以期实现“自发秩序”的正常运行，充分体现对人性本善的尊重。该制度模式最初来源于“三步式”执法，即教育规范、责令整改、实施处罚，使相对人面临处罚时有主动弥补的可能性，减少参与公共活动的摩擦与成本；“首违不罚”创新的目的是让当事人更加积极主动地学法、知法、守法，形成以公民为主导、以行政机关为辅的双向执法，依靠人民的力量强化行政处罚的预防功能，降低社会治理成本。 2.促进价值理性回归 公共行政是兼具科学与价值的双螺旋结构。公共行政作为对国家和社会事务的管理，其不仅是一种事实性活动，还是一种价值性活动。价值性是公共行政的重要灵魂，凡从事行政实务的人，其实质都在进行价值的分配。由此可见，公共行政内在地要求科学性与价值性的统一，且应当是科学性统一于价值性。由于受西方工具理性的影响，我国在价值性建设领域还存在较大不足，实践中也常产生因价值理性失语造成的柔性治理失灵的现象。“首违不罚”理念是对公共行政价值理性的呼应和创新。以便宜原则为基础的“首违不罚”是指行政机关对于可罚性行为，仍有决定是否予以处罚的裁量权，而行政机关选择“不罚”，表明政府治理不再以完成表面的城市治理任务为标准，而是要实现更深层次、更彻底的为民服务，通过保留容错空间而敦促公民学法、懂法进而知法、守法。同时，“首违不罚”制度释放合作治理的信号，避免以往竞争性文化氛围下执法者与执法对象因“博弈”而可能产生的摩擦甚至暴力，为沟通与合作打下基础。 3.平衡社会宏观法益 我国传统行政中心主义的核心是行政干预，而行政权力本身具有天然的扩张性，同时行政机关在资源配置上具有更大优势与更强把控，这加剧了国家权力与公民权利之间的紧张关系。为此，“保证政府权力始终在法律的边界内行使，保护公民权利、防止权力滥用”是行政法的主要目的。平衡社会宏观法益也是立法与执法过程中需要着重考虑的部分。“首违不罚”制度是在权衡多元利益的基础上，基于平衡原则所达成的结果。行政处罚是行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织的惩戒行为，通过减损权益或者增加义务的方式实施，这样一种侵益行政行为，稍有不慎会侵害人民权益。因此，在行政活动中，为了衡平法益，立法与执法始终致力于将行政权力和公民权利维护在一个适当的限度之内，而“首违不罚”就是其中的有益尝试。其通过采取更为人性化且温和的方式，如警示、教育、责令改正等，在纠正违法行为以防止危害后果产生、实现法益保护目的的同时，避免因手段使用不当导致私人权益受损，从而达到公共利益与私人利益之间的相对平衡状态。 “首违不罚”作为回应型立法，在对地方试点经验总结抽象化后，由中央立法确立总则性规定，同时地方各项相关规定仍旧有效，因此在推广执行过程必然有一段抽象与具体、中央与地方暂不协调、不统一的磨合阶段。 1.新《行政处罚法》中的“首违不罚” “首违不罚”体现于新《行政处罚法》的第三十三条第二项。法条的理解不能孤立地看，应当将其放于整部处罚法中，考察上下内容对该条款的制约，并探究可能存在的实质问题。《行政处罚法》第四章：“行政处罚的管辖和适用”第三十三条至三十二条，对于某种行为是否予以行政处罚以及予以何种程度的行政处罚做了规定(见表1)。  由表1可知，是否给予行政处罚以及给予何种程度的行政处罚会受行为主体因素的影响，如年龄、行为能力、主观过错、弥补的成效等，也会受行为因素的影响，如被发现的时间与次序、涉及的内容、违法的程度、危害后果的程度等。排除明确“不予处罚”的几项规定，可以得出“首违不罚”新拓展的免罚空间，即“年满十四周岁且在有行为能力的情况下，虽有主观上的过错，但初次违法，造成危害后果但危害后果轻微并且及时改正的，可以不予行政处罚”。由这个推导出来的范围，可以明确“首违不罚”带来的新的免罚因素。 第一，并不一定是轻微违法行为才可免罚。第三十三条中前两种情形在表述上以句号分隔，显然两者都具有相当的独立性，第一句中的“轻微”对应的是违法行为，第二句中的“轻微”对应的是危害后果，因此“首违不罚”重在把握“危害后果”轻微的标准。虽然现实中危害后果轻微的行为往往是轻微的违法行为，但“违法行为轻微”并不是“首违不罚”的必要条件，附加“违法行为轻微”实则是对“首违不罚”适用情形的限缩。 第二，即使有主观过错，仍可以被免罚。新《行政处罚法》增加了“当事人有证据足以证明没有主观过错的不予行政处罚”，能够反向说明其他不予行政处罚的情形可以包含“当事人的主观过错”。当然，行政法条数量繁多，涉及生活方方面面，难免因疏忽大意作出违法行为，主观过错不是免予处罚的必要前提也有其客观性。 第三，不是所有首违行为都必然不罚。“可以不予行政处罚”的“可以”一词显然包含了司法裁量的空间。不少反对“首违不罚”的声音认为，“首违不罚”是另一种样态的“一刀切”，从一个极端“见了就罚”，走向另一个极端“首次不罚”。这种观点其实忽视了“可以”一词的裁量力度，在已有的涉及“首违不罚”的行政法规中，多以清单或裁量基准形式公布“首违不罚”事项，如《长江三角洲区域税务轻微违法行为“首违不罚”清单》中仅公布18项适用情形，表现了行政机关对待“是否罚”的审慎态度。但是，这种审慎是很难把握的，实践中也有反例，如承德市政府关于行政处罚自由裁量权标准中“共明确1389项行政处罚事项执行'首违不罚’，将法定的处罚裁量空间根据不同违法情形分段划分为8303项裁量幅度”，而这样过细的规定同样不能取得预期的效果。 综上所述，“首违不罚”带来的新的免罚情形包含“首次的、非轻微的、造成轻微危害后果并及时改正”的违法行为，这种行为可能带来负面的社会影响，容易造成不能由“及时改正”来恢复的损失，如公众对政府的不信任等。同时，“首违不罚”规定仅25字，包含“轻微”“及时改正”“可以”等解释空间极大的字眼，在实践中可操作性弱，在法律文义上也隐藏逸逃空间，如是否有企业会利用“首违不罚”的条款来规避应有惩罚等。新《行政处罚法》中简单宽泛的法条显然不能完全规避这些风险，还需结合已有的地方实践进一步考察。 2.地方实践中的“首违不罚” “首违不罚”旨在保障行政执法力度与温度兼备，将人文关怀引入行政执法。实际上，在中央层面，2019年11月，《国家税务总局关于支持和服务长江三角洲区域一体化发展措施的通知》中就已经规定了在税务领域“首违不罚”的执法要求，即“对纳税人首次发生的情节轻微，能够及时纠正，未造成危害后果的部分违法行为，依法免予处罚”。而在地方法规层面，“首违不罚”相关规定开始更早、数量更多、范围更广。从时间上来看，第一份提及“首违不罚”的地方文件是2003年9月青岛市国家税务局对下岗失业人员再就业税收的相关优惠政策。随后“首违不罚”的执法理念开始逐步推广，总体上每年都有相关地方法规出台。从数量上看，截至2021年11月，涉及“首违不罚”的地方法规总计110条，数量上呈波浪式增长，涉及范围呈水纹式扩展。2021年7月15日新《行政处罚法》的实施，“首违不罚”有了正式的法律依据，相关地方法规当年增量达43条。从涉及的范围上看，“首违不罚”以调控经济发展的税务为主线，占所有相关地方法规的47%，辐射至与企业密切接触的营商环境、政府依法行政，分别占17%与14%，再到相关领域如规划建设、物价调控、质量监管等，主次分明，涉及面广。  在北大法宝进行全文检索，涉及“首违不罚”规定的地方规范性文件共68份，以此为素材可以进一步探究地方执法实践对“首违不罚”的落实。 首先，对适用条件的进一步限缩。一是对违法行为的限制。四分之一的地方文件中规定了违法行为的程度，内容包括“违法行为轻微”“轻微违法违规”“违法情节轻微”及“一般违法行为”，以此规避虽仅造成轻微危害后果但行径恶劣的违法行为。二是对主观恶意的限制。4份地方文件中要求“非故意违法”“无主观恶意”才可以适用“首违不罚”，不少地区附加了“违法人积极配合执法”作为适用条件。三是对适用范围的限制。现行有效的规范性文件排除了涉及安全生产、环境保护、违法占地、食品药品、严重产品质量安全的行为适用“首违不罚”，对销售危及人体健康和人身、财产安全或者有其他严重质量问题产品等违反法律法规、危害市场经济秩序的违法行为也一律不适用“首违不罚”。四是有些颁布时间较早的地区将“有无危害后果”作为适用条件，如阳泉市人民政府“首违不罚”目录的建立要求为“对行政管理相对人初次违规，情节较轻，没有造成危害后果，并能及时纠正的行政处罚项目”。 其次，对“首违不罚”实施的后续保障手段。对于行为人，如果其拒不改正或再次发生同一违法行为，行政机关将严格依照法律法规等规定给予相应行政处罚，有的地区明确规定“依法从严处理”，有的地区则更进一步规定了二犯、三犯同一行为的不同行政处罚。对于行政机关，在执法路线上，坚持以“信用+风险”为基础，推行无风险不打扰、有违法要追究、全过程强智控的精确执法。在执法程序上，强化执法痕迹。例如，四川省市场监管文件规定，在立案核查阶段如果适用“首违不罚”，应在“不予立案审批表”中载明适用的事实和理由，由市场监督管理部门负责人审批；经立案后作出不予处罚决定的，应当制作“不予处罚决定书”，同时办案机构应当将案件来源线索、处理情况等信息及时录入四川省市场监管行政处罚案件录入管理系统平台，保证全程信息可查可阅，同时也可逐步建立“首违不罚”的名单数据库。 二、“首违不罚”制度存在的问题无论是新《行政处罚法》中的“首违不罚”条款还是地方各领域“首违不罚”实践，虽然都彰显了政府坚持教育为主、预防为先的原则，合理行使自由裁量权的有益努力，但作为内生性而无域外经验参考的“首违不罚”制度仍不可避免地存在许多问题，值得深入讨论。 （一）“首违不罚”的个案法益难以衡平 自“首违不罚”概念被提出以来，其合法性一直饱受争议。新《行政处罚法》的第三十三条为长期以来效力等级较低而推广无力的地方法规提供了直接的法律依据，在社会宏观的法益衡平上有一定的促进作用，但这只是形式上的合法性，实质上的合法性即个案法益的衡平仍然没有得到圆满解决。有观点认为，“首违不罚”本身包含着法益的衡平，行为人的部分轻微违法行为及时纠正便能避免危害后果的产生，或虽造成轻微危害后果，亦可及时改正和消除影响，因此，首违行为虽具备形式违法性，但缺乏实质意义上的社会危害性和法益侵犯性，因而不具备行政处罚的可罚性基础。这种观点在实践中并不成立。例如，不少地区规定符合“首违不罚”的行为人限期改正，逾期不改再予以处罚，说明“不罚”并非没有实质意义的社会危害与法益侵害，而是因存在法定事由而免予处罚。同时，行政处罚本身是通过国家强制力制裁违法行为，从而维护社会秩序、提升政府公信力，进而实现社会公共福利供给，而“首违不罚”一定程度上是对行政处罚这一社会功能的背离。 这一问题在涉及第三人利益的案件中尤为突出。例如，在“白某诉西安市莲湖区城市管理和综合执法局案中”(西安铁路运输法院〔2020〕陕7102行初2471号行政判决书)，居民白某向当地城市管理和综合执法局投诉楼下商户宣传噪音严重影响其生活，执法人员到现场后秉持“首违不罚”及“轻微不罚”原则，仅对商户进行教育，未进行处罚，期间商户在执法人员走后又播放广告宣传，因此导致白某认为执法人员不履行法定职责，产生矛盾，上诉法院。这一案件暴露了“首违不罚”存在的两个现实问题：一是教育代替惩罚必然导致威慑力的降低，可能会滋生违法行为人的侥幸心理；二是在涉及第三人利益的情形中，对违法行为人的“首违不罚”可能违背实质的公平，造成第三人利益受损而无法弥补。这两个问题在目前“首违不罚”的相关法律规定中尚无缓解之策。 （二）“首违不罚”缺乏危害性评价制度 显然，“首违不罚”条款中的“危害后果轻微”着重将危害性评价作为适用条件之一，《行政处罚法》也规定了应受处罚行为须具有相当危害性，但该法关于处罚程序的规定未明确要求处罚机关在立案、行政违法行为认定等环节进行危害性评价，这导致执法机关在实践中倾向于规避危害性评价。同时，“危害后果轻微”的认定与“违法行为轻微”的认定一样解释空间大，为行政机关在具体实践中留下巨大的裁量空间。过往数据也表明，“违法行为轻微不予处罚”的条款在很长一段时间内运用较少，甚至被评价为“休眠条款”，其原因也在于模糊的概念致使可操作性较弱。结合实际情况也不难发现，公众往往对“危害性”有“未发生即无危害”的朴素认识，即“无具体法益受损就无社会危害性”，这一点是不少“民告官”案件的缘由。如在“云南西得尔科技工程有限公司诉昆明市西山区工商行政管理局工商行政处罚案”中(云南省昆明市中级人民法院〔2014〕昆行终字第38号行政判决书)，西得尔公司认为其虽有虚报注册资本之嫌，但注册登记后正常经营没有给相关权利人和社会造成危害后果，应当适用当地有关“首违不罚”条款。二审法院最终以西得尔公司存在虚报注册资本的主观故意为由驳回上诉，但对其是否造成危害后果未做具体评价，仅维持一审“西得尔公司的行为不具备'首违不罚’的情节”这一判断。由此可见，新《行政处罚法》没有为“首违不罚”的危害性评价作出具体规定，为地方实践留下不少纷争隐患，如在已发生的行政处罚上诉案中，有“疏于观察，逆向行驶”的驾驶人申请“首违不罚”的，也有因“充装不符合安全技术规范要求的液化石油气瓶”的企业要求“首违不罚”的，这些案件中违法人均未考虑违法行为的社会危害性。 （三）地方政府对“首违不罚”的适用限缩严重 由上节论述可知，不少地方规范性文件对“首违不罚”做了“违法行为轻微”“无主观故意”的限制及领域范围的限缩，其中领域范围是综合了社会危害性的考虑，可以认为是有益且不违背新法的限缩，但前两者应当进一步权衡。 一是将“违法行为轻微”作为适用条件，理论上改变了新《行政处罚法》第三十三条的文义结构，将“轻违不罚”“首违不罚”两个独立的并列部分合并为一体，变成轻微违法行为下的“无危害后果不罚”与“有轻微危害后果但首次不罚”，将不罚的情形限制于轻微违法行为。在实践中，将结果导向的“首违不罚”并入行为导向的“轻违不罚”，虽然避免了大错轻罚的情形，但也造成了小错重罚的隐患。例如，某女在不知情的情况下于购物平台以每盒35元购得假药，出于好意以1盒53元卖给有相同病症的邻居，这一行为被举报，经有关机关调查，构成销售假药的违法行为，且药品安全是“四个最严”的重点范畴，不属于轻微违法行为，该女将面临220万元的最低行政处罚。这一处罚未考虑结果危害性，显然有违公平正义。 二是将“无主观故意”作为适用条件，目的是为了防止行为人恶意地滥用“首违不罚”，但实际上，这个限定条件将“首违不罚”完全归入第三十三条的第三款“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”，使“首违不罚”失去实质意义。同时，在执法实践中，这一条件在判断标准和证明途径上都十分艰难，最终可能使“首违不罚”完全违背限制行政裁量权的目的。 （四）各地对“首违不罚”适用标准不一致 “首违不罚”作为回应型立法，是从各地已有实践中抽象总结而来，新的地方法规虽在总则的统领下制定，但仍有较大的地方特色实践空间，因此加剧了地方立法对“首违不罚”适用标准的不一致。 各地对“首违不罚”适用标准不一致主要体现在“首违不罚”构成要素的界定模糊。例如，对“初次违法”中“初次”的时间范围、空间范围与行为领域的界定，对“及时改正”中“及时”在时间上与态度上的要求，对“可以不予处罚”中处罚种类的限定等。不一致的适用标准增加了行政机关的执法成本，也加大了公民知法、学法的难度。 除此以外，适用标准的不统一还带来地区间竞争的更大实质隐患。首先，可能造成各地的执法对象在事实上的不平等。例如，在营商环境中的“首违不罚”规定，各地不同的标准意味着对企业不同的宽容程度，会产生不同的资本吸引力，容易造成一地宽松而迫使周边同等竞争力的城市也放宽“首违不罚”的适用标准以保持同样的市场吸引力。其次，可变的标准容易使“首违不罚”条款工具化。“首违不罚”本身是政府招商引资的政策手段，但错误使用会使本来不属于“首次不罚”制度适用范围的违法行为也享受“不罚”的待遇。 三、“首违不罚”制度困境的改善方法“首违不罚”在实施中既有法条本身存在的问题，如个案尤其涉及第三人利益的个案中法益难衡平，也有总则设计上的制度缺陷，如危害性评价制度的缺失，还有在地方实践中的问题，如地方对中央立法的限缩、地方适用标准也不统一等。这些问题既需要在法理上进行梳理论证，也需要从实际个案、现行地方实践中汲取经验。 （一）排除特定情形适用及提供第三方调节机制 法律是调节权利义务关系的工具，是平衡其背后各利益矛盾的手段，但需要限定法律法规的调整范围以保证其合理性与合法性。这一点同样适用于“首违不罚”。 首先，规定排除在涉及第三方利益的情形中适用“首违不罚”。“首违不罚”是行政机关通过对具有可罚性的行为免予处罚而达到教化引导目的和体现人本主义价值，在行政机关、接受不罚的相对人之间可以保持法益的衡平，但第三方利益出现会打破这种平衡，而第三方利益本身也是法律保护的合法权益，因此，最根本的解决途径是排除在第三方利益出现的情形中适用“首违不罚”。 其次，行政机关可以提供第三方调节机制。直接排除会产生法益不平衡的情形是保证“首违不罚”合法性的有效途径，但如此“一刀切”不符合“首违不罚”以教育代替惩戒的立法目的，因为生活中很多微小违法的案例都涉及第三方利益，如公共绿化设施，可能造成周围居民生活品质受损。在此类情形中，行政机关应当作为公共利益的代表者与维护者，在造成轻微危害后果的情境中，通过为行政相对人设定若干义务来促成补救措施，以修复受损的公共利益。当“首违不罚”结果与第三方利益之间发生冲突时，行政机关可以作为调解方，认真听取且尊重第三方受害人的意见，积极沟通促成矛盾消解，取得受害人对加害人“首违不罚”的认可，从而和平化解两者之间的利益冲突。 （二）构建危害性评价制度 危害性评价制度的缺失带来的负面影响主要体现在两方面：一是导致公众对违法行为的社会危害性认识不足，导致“没有产生危害就是没有危害”的错误认识，滋生滥用“首违不罚”的倾向，进而导致执法纠纷的产生；二是行政机关缺少评价危害性的制度工具，在具体案件中既无法以明文规定的形式使公众信服，也缺少案件判定的既定标准，埋下了贪污腐败的隐患。因此，应当构建一套违法行为的危害性评价制度，以客观标准确定“首违不罚”的适用范围。 首先，前期以清单形式公布明显具有公益危害性的不适用名单。为原本充满主观性的规则创立一套去主观化的判断标准并非易事，危害性评价制度的长期缺失也证实了其制定的难度。因此，可以以清单形式公布明显具有公益危害性的不适用名单，缓和制度推行初期公众认识不够与认识标准缺失的矛盾，同时加强普及宣传，减少公众误解，消解媒体对“首违不罚”制度过度且片面的宣传。 其次，为“首违不罚”中“危害后果轻微”设定客观标准。结合地方执法实践，可以有以下几个参考标准。一是没有违法所得或违法所得较少。这条标准应当注意两点，其一，考虑真正的违法所得。例如，某公司会计每月都正常申报纳税，但7月份误以为申报期到16号截止，没有及时完成申报，到16号才想起但为时已晚。显然，这种情况下，实际违法所得为零而不应以未申报税额为准。其二，考虑行业的差异性。在税务领域违法涉案金额达10万元可能超出“危害后果轻微”的范畴，但在生态环境领域，企业首次造成环境污染损失达10万元，仍然可能属于“轻微”的范畴。二是没有主观恶意。主观恶意不同于主观过错，如果当事人有证据足以证明没有主观过错的，可以直接适用《行政处罚法》第三十三条第三款而不予行政处罚。一般认为，行为人不是恶意，有主动改正或及时中止违法行为，主动消除或减轻违法行为危害后果、配合处罚部门查处违法行为有立功表现等情节，都可以被认为没有恶意。三是较小的社会影响力。社会影响力的标准可以量化。例如，四川省市场监督管理局印发的“首违不罚”清单中就有如下标准：违法主体为影响力较低的普通个人、违法持续时间不超过1个月、违法广告累计点击量不足3000次等。 再次，准确把握构建危害性评价制度应当遵循的原则。一是社会危害性的评判标准必须与行政立法的目标一致，通过立法所构建的危害性评价制度必须明确表达立法者对违法现象的态度、情感与意向；二是危害性评价制度的标准要合乎人类发展和社会进步，确保该评价制度所引导的是积极的、符合市场发展规律的行为；三是探索以“行政处罚法为主、部门法个别评价为辅”的危害性评价制度，在依托法定情节展开危害性评价的同时，结合酌定情节如主观过错、行为偏离程度、社会影响等综合考量，同时部门法在总则的基础上，结合本领域的特征属性进行补充或删减，使之协调发展。 （三）统一立法权限及加强后续措施 之所以产生地方实践对中央立法的限缩，一是因为《行政处罚法》颁布后并未对此前地方试点规范的法律效力予以否定性评价，产生了地方性试点与全国性立法在实体性事项和程序性规范方面均存在一定冲突的处境，这一点需要时间来缓和；二是立法权的分散与割裂导致地方与中央规范的冲突，存在地方为维护各自利益而利用“首违不罚”制造政策优惠力度的差异情况；三是“首违不罚”本身存在缺陷，在某种程度上刺激了经营者的投机心理，鼓励了违法行为的发生，而目前的“首违不罚”后续保障措施不足，很难对投机分子产生威慑作用。对此，应当在中央与地方对“首违不罚”制度设定统一的立法权限，并在中央层面加强“首违不罚”制度的后续措施。 首先，在国家层面将各地方“首违不罚”制度的立法权限进行统一，明确规定其事项范围与裁量基准。当然，在这个过程中，地方政府“首违不罚”事项清单仍需保持一定的开放与弹性，而非封闭和固化。短期而言，国家应当研判试点地区的既有实践经验，充分剖析、发现问题，逐步拓宽“首违不罚”事项清单范围，同时统一规范此前地方试点的制度;长期而言，需要对各地区、各领域执法的“首违不罚”制度予以规范，立足该地区、该领域实践的特殊性，完善地方“首违不罚”规范与《行政处罚法》的立法衔接。 其次，中央应对目前“首违不罚”制度地方实践中出现的明显限缩做统一规定。如上文中提及的将以结果为导向的“首违不罚”限缩为以行为为导向的“轻违不罚”、将“无主观故意”作为“首违不罚”的附加限制等，应通过中央层面的统一规定作出更改，以此释放“首违不罚”制度的最大活力，引导市场的健康规范发展。 再次，应当在中央层面加强“首违不罚”制度的后续措施。“首违不罚”制度是行政机关暂时放弃惩戒手段而以教化手段维护社会秩序、实现治理目标，因此，制度本身缺少惩戒带来的威慑效果，逻辑上应当通过强化后续措施的威慑力来弥补。学界目前提出行政累犯制度的设想以完善“首违不罚”的后续措施，地方实践中也有“首违不罚”后二次违法将从重处罚、加重处罚的有益尝试，但缺少中央层面的有力回应。 （四）厘清“首违不罚”要素的边界 地方实践对“首违不罚”适用标准的不统一，是因为其作为一项内生性原创制度，理解和适用需要更多的中国智慧和理论阐发。为进一步明晰“首违不罚”制度的正当基础和适用边界，为地方实践探索统一适用标准的可能性，应当对其各要素的边界进行辨析与明确。 首先是“初次违法”。一是“初次违法”应当是在一定时间范围内的。这个时间范围可以是无限的，也可以是周期的，实务中应当权衡行政机关执法成本与公民守法能力，结合调整领域的性质及当地的城市规模、人口数量、经济发展等对周期长短作出选择。二是“初次违法”应当是在同一空间范围内的。这一空间范围由颁布“首违不罚”相关法律法规的机关本身管辖范围决定，在其他空间范围内均有“首违”记录的相对人再次在新地区适用“首违不罚”，应当着重判断其是否对违法行为怀有主观恶意，避免法外行为横行。三是“初次违法”应当是同一领域内的。这一领域的确定应当考虑违法行为的实施、性质、情节的相似性，最基本的是以单行法为界限，具体法条有规定的则以法条为限。 其次是“及时改正”。“及时改正”应当理解为“及时”与“改正”两重含义。“及时”是指要在关键时间节点前改正，一般规定为在行政机关发现前改正或者在行政机关责令期限内改正；“改正”是指“消除危害后果”，使情况恢复到违法行为发生之前的状况。这是“首违不罚”可以被免罚的重要因素，也是维持法益衡平的关键。“及时”与“改正”应当同时满足，才符合“首违不罚”的认定。同时，“及时改正”应当是结果导向的，即仅通过是否最终消除危害后果、达到法益衡平来判断是否适用“首违不罚”，对于过程中是否主动配合调查去改正，应当属于新《行政处罚法》第三十二条从轻或者减轻行政处罚类型，可以作为“首违不罚”适用的考虑因素而非必要因素。 再次是“可以不予行政处罚”。一是对于“首违不罚”的“不罚”种类，有的地区认为所有类型的处罚均可被免除，如《重庆市市场监管领域轻微违法经营行为免罚清单》明确规定，“清单所称处罚，包括警告、罚款等所有处罚种类”；有的地区则规定“首违不罚”的不罚对象仅限于财产罚，如北京市市场监管局、上海市民防办公室等制定的“免罚清单”中，“首次违法”免予处罚所对应的法律责任为罚款；有的地区根据有无违法所得进行分类，如湖北省税务行政处罚裁量基准中，同一项处罚基准中包含“不予处罚；有违法所得的予以没收”。本文认为，应当以财产罚为主，名誉罚为辅，这样，既降低执法难度，也起到一定威慑作用。二是是否可以处以其他形式的处罚。例如，交警让初次违反交通规则闯红灯的人写检讨书并在朋友圈公开，写检讨并公开并不属于行政处罚，但涉及在朋友圈这种与发布者关联性较强的社交圈内进行曝光，执法部门应当持更审慎的态度，避免让违法者付出过高的社交成本，使得“不罚”严于“罚”。 结语“首违不罚”是宽严相济的执法手段，是新时代执法理念的重大转变，应当在坚持尺度的基础上体现温度。作为一项回应型立法，“首违不罚”的出台为多年地方实践提供了合法依据，但也因立法本身的抽象性、统领性，使得“首违不罚”在法益衡平、危害性评价上未进一步明确，探索具体适用条件的任务仍旧落在地方上，这使得“首违不罚”制度在纵向衔接、横向关联上都亟待更明确、更科学的规范指示与适用技巧。“首违不罚”制度困境的出路，在于以排除特定情形适用及提供第三方调节机制解决个案中的法益不衡平问题，通过前期的明显公益危害事项清单缓和危害性评价制度的缺失，为系统的评价制度搭建赢得时间与经验。同时，统一立法权限，缓解地方与中央“首违不罚”规则制定中的矛盾，针对地方之间的不统一标准，应结合案例及实践经验分析“首违不罚”要素的边界所在，为最终形成统一标准做出努力。 |
|
|
