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2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》亮点之一，就是补充完善不予行政处罚的情形，在“轻微不罚”制度基础上增加了“首违不罚”。笔者以北京市西城区市场监管局执法实践为例，对“首违不罚”制度实施现状予以分析并提出相关建议。
适用现状
“轻微不罚”是指适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款，对违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。“首违不罚”，是指适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款，对初次违法且危害后果轻微并及时改正的，作出不予行政处罚的决定。自2021年7月15日修订的《中华人民共和国行政处罚法》施行以来，截至2022年11月底，西城区市场监管局共办理行政处罚案件1268件（不包含成批吊销案件），其中依法不予处罚92件，占比7.3%。
“首违不罚”在基层执法实践中有两个特点：一是适用频率低、范围窄。在92件不予处罚案件中，仅有4件适用“首违不罚”。在市场监管领域近20种业务领域范围中，仅在3个领域适用，其中虚假宣传2件，格式合同1件，价格违法1件。二是“首违不罚”与“轻微不罚”界限不明，未能真正从“轻微不罚”制度中剥离。绝大多数不予处罚案件，还是将首次违法情形作为“轻微不罚”的一个裁量事由。
笔者认为，“首违不罚”制度适用不够深入的主要原因是缺乏细化的指导文件。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”在前半段和后半段分别规定了“轻微不罚”和“首违不罚”的适用条件。《北京市市场监管局行政处罚裁量权适用规定（2021年修订）》（以下简称《裁量规定》）未对“首违不罚”的适用条件做进一步解释。《裁量规定》第二十六条第二款规定，对于不予行政处罚情形，同时适用《北京市市场监督管理局轻微违法行为容错纠错清单（试行）》（以下简称《容错清单》）的规定。《容错清单》出台时间为2020年8月，也仅对“轻微不罚”的适用条件作出规定。
从法条设定看，“首违不罚”适用条件与“轻微不罚”相比更加宽松，给基层执法人员的裁量范围更大，但由于缺乏细化的文件指导，不便于执法人员适用。
相关建议
在执法实践中落实“首违不罚”制度，一些地方市场监管部门作出了积极探索。江苏、吉林、湖北、贵州等地出台了省级层面的规定；四川省成都市、湖南省永州市、江苏省泰州市出台了地市级层面的规定。有的以“清单”形式规定，有的以“规定+清单”的形式规定，还有的以“地方标准”的形式规定。笔者建议在《容错清单》的基础上，制定北京市市场监管系统统一的不予处罚适用规定，并配套建立清单，增强实践可操作性和灵活性。
相关规定出台前，在日常执法实践中落实“首违不罚”制度，笔者建议重点考虑以下几个方面。
（一）“首违”的判定因素
司法部相关负责人对2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》答记者问时指出，“初次违法”主要是指当事人在一定时间范围内，在同一领域、同一空间内第一次有某种违法行为。确定“首违”（即初次违法）应考虑三个因素。
一是时间范围，即一个经营主体多长时间内可以有一次不予处罚的机会。笔者认为，实践中如果曾经接受行政处罚，再次违法不能认定为初次违法；未受过行政处罚，行政机关首次发现，但该行为已多次发生，也不能认定为初次违法。这里的“多次”应是可追究期限内的多次。
二是业务领域。市场监管的业务范围广泛，涉及近20个业务领域，每个领域都有专门的法律法规规定，有很强的专业性。一个经营主体在日常经营过程中可能涉及多个业务领域的法律规范，要求其了解掌握每个业务领域的法律知识既不现实也不科学。笔者认为，应按照不同的业务领域认定初次违法的情形。比如因违反广告法律法规接受处罚后，又违反了认证认可相关法律法规，此种情况下同样可以认定为“首违”。
三是地域范围。认定“首违”，应该以哪一级行政区域内为准呢？笔者认为，市场监管领域有全国统一的信息归集平台国家企业信用信息公示系统，北京市有统一的执法办案平台，比较好掌握经营主体的违法行为。按照《市场监督管理行政处罚信息公示规定》公示期限的规定，3年内的违法行为可以查询，判定是否“首违”需要通过查询北京市执法办案平台和国家企业信用信息公示系统确认。
（二）危害后果轻微的认定
危害后果的发生与否是区分“轻微不罚”与“首违不罚”的关键，一旦产生危害后果，就不能适用“轻微不罚”。危害后果轻微是指当事人实施了危害行为且已经造成危害后果，只不过危害后果较轻，社会影响较小。实践中对危害后果轻微可以结合下列因素综合认定：一是危害程度较轻，如对市场秩序的扰乱程度轻微，社会影响较小；二是危害范围较小；三是危害后果易于消除或者减轻；四是主动消除或减轻违法行为危害后果；五是主动与违法行为对象达成和解等。
（三）及时改正如何理解
《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条将“及时改正”放在“危害后果轻微”之后，给予经营主体更多的纠错机会，旨在教育引导经营主体自觉守法，采取措施恢复被违法行为破坏的行政管理秩序。经营主体改正违法行为包括自我改正和被行政机关责令后改正。实践中一般有3个时间段，都可以认定为及时改正，一是在市场监管部门发现违法行为线索之前主动改正；二是在市场监管部门发现违法行为线索之后、责令改正之前主动改正；三是在市场监管部门责令改正后按要求改正。改正的方式包括停止并纠正违法行为、召回或者下架相关产品、退还违法所得等。
（四）适用程序
在立案之前的核查阶段已查清事实，有充分证据证明当事人违法行为可以不予处罚的，责令当事人改正并依法教育，可以不予立案。不予立案的，应当填写不予立案审批表，报市场监管部门负责人批准。在立案后查清事实，有充分证据证明当事人违法行为不予处罚，应当依照《市场监督管理行政处罚程序规定》的相关程序要求办理，制发不予行政处罚决定书。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第三款规定：“对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”2021年12月8日发布的《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》进一步明确指出：“各地区、各部门要按照国务院关于复制推广自由贸易试验区改革试点经验的要求，全面落实'初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚’的规定，根据实际制定发布多个领域的包容免罚清单；对当事人违法行为依法免予行政处罚的，采取签订承诺书等方式教育、引导、督促其自觉守法。”因此，执法机关决定不予处罚时，应向当事人指出违法行为，要求当事人在规定期限内自我承诺及时改正，并提交相应证明材料，确保整改、处理措施落实到位。
“首违不罚”制度是《中华人民共和国行政处罚法》在总结执法实践经验基础上新增加的一项制度，对社会发展和法律进步具有积极作用，市场监管部门应不断在实践中探索，更加公正合理地运用行政裁量权。
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