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  《中华人民共和国婚姻法》 第十七条 夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。《中华人民共和国民法总则》 第一百五十三条第二款 违背公序良俗的民事法律行为无效。 二审:重庆市第一中级人民法院(2020)渝01民终3046号7月30日) 一审宣判后，柯某某不服，依法提起上诉。重庆市第一中级人民法院于2020年7月30日作出(2020)渝01民终3046号民事判决:驳回上诉，维持原判。 法院生效裁判认为:基于主播对其表演活动的完全自主性和其表演内容的非具体明确性、观众打赏的完全自愿性和无对价给付性，主播与观众就打赏行为依法建立的实为赠与合同关系。对其效力的认定，既需做到维护交易秩序、保护交易安全。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十七条应当理解为:非因日常生活需要、未征得另一方同意、擅自对夫妻共同财产作重要处理决定的，属于无权处分;而如果无处分权人与第三人之间的合同关系不具备法定无效情形，另一方即便能以不同意或不知道为由对抗善意第三人，为了平衡正常交易秩序和安全，其不得仅依据前述规定主张该合同无效，其可根据《物权法》第一百零六条规定进行权利救济，即:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。但同时，《民法总则》规定“违背公序良俗的民事法律行为无效”，就本案被告王某的行为目的角度而言，其是为了发展和维持婚外情、擅自动用夫妻共同财产、无偿赠与婚外第三者，该行为违反夫妻相互忠实的法定义务、损害文明的婚姻家庭关系，违背社会公序良俗，依法应当确认无效。无效合同依法自始无效，对方取得的财产应以返还。 随着移动互联网的迅猛发展，以电竞、情感、文艺、旅游等为内容的网络直播，给相关行业生态带来新的发展。根据2019中国互联网信息中(CNNIC)国络展状况统报》2019年月，中国网民规模达到8.54亿，络规33网民整体的50.7%。由此催生的网络直播经济发展同样迅猛，与之相伴的是低龄打赏、巨额打赏、私自处分夫妻共同财产打赏、违反公序良俗打赏等诸多法律问题，需要对直播打赏法律性质进行准确认定，有利于将其纳入现有民法规则体系视角进行审视，界清各方权利义务，规范运作模式，促进网络理性消费。 一、网络直播打赏的法律性质分析 观众向主播进行直播打赏通常分为两种方式，第一种是线上方式，该种较为常见普遍，即通过平台向主播赠送其提前购买的虚拟礼物。另一种是线下方式，即观众通过主播私人微信、支付宝、银行卡等账号进行赠送。当前对于网络直播打赏的法律性质，主要有服务合同说和赠与合同说两种观点。服务合同说认为主播提供表演、播报、互动等服务，用户获得精神享受或智识提高，这种非强制付费方式属于一种新型的服务合同。赠与合同说认为，用户观看真播并不受限制，并无付费、打赏等合同义务，也无金额大小的限制，用户打赏纯属自愿，相关权利义务并不是对等对价关系，应属于赠与合同。在司法实践中，截至2020年8月20日，通过裁判文书网共检索出108件案件涉及直播打赏，其中103件未对直播打赏性质进行论述，有4篇文书论述为赠与合同，尚未有论述为服务合同的文书。网络直播打赏作为一种新型行为方式，与其探讨“是与否”，不如探讨“像不像”，综合以下因素分析，直播打赏应属于赠与合同。 (一)双方是否存在受拘束意思表示 服务合同是服务人提供技术、文化、生活服务，服务受领人接受服务并给付服务费的合同。服务般于偿双思表示合同，服务合同说认为主播直播表演属于要约，但是该要约并不具体明确，主播随时可以停止直播，随时可以下线，其直播内容、时间、地点等不受观众拘束，如何互动、与谁互动等也不受观众意思拘束。用户观看直播也不是承诺要约的意思表示，与主播对直播内容、时长、方式等具有绝对自主决定权一样，用户是否打赏、打赏多少、什么时候打赏均不受主播任何意思拘束。任何人都可以不付费不受拘束进入网络直播室观看直播，不受限制随时离开，此种进入、离开也并不违反主播意思或某种约定义务。而在服务人与服务受领人之间的关系中，服务人居于从属地位，只能在服务受领人的指挥管理下提供特定的服务。因此，主播和用户在网络直播打赏中，均没有受服务合同约束的意思表示。 (二)双方是否约定负担义务对价 服务合同的一方转移财产，一方提供劳务，双方互负对待给付义务，意义在于创造经济价值。服务人对服务受领人的权益领域的介人与服务人的来自服务受领人的权益管理托付相辅相成。若将网络直播打赏认定为服务合同，则无法解释面对同样的直播表演服务，有些人可以打赏，有些人可以不打赏打赏的金额也不相同，没有明确的对价。任何人都可以观看网络直播，不需要支付对价，对于那些打赏的用户，也并未获得相应对价的权利。诚然，打赏的用户一般会获得主播的特别互动，但该表示感谢的互动并非强制，也不是支付 2021年打赏约定的特定对价，打赏是单务、无偿、自愿的。此外，直播服务内不是质量越高、制作越精良，对应的打赏金额就越高。因此，从双方负担与合网对价上看，直播打赏与有偿对等的服务合同相去甚远，与无偿单务的赠与实质相同。虽然从整个互联网第三产业上看，网络直播被解释为一种服务可能更契合社会生活语境，但从个体案件、从每一个具体的用户与主播之间的法。关系上看，定性为服务合同无法回应非强制性和非对价性的质疑，而定性为与合同则更符合法律规范意义。 (三)规范直播打赏的法律效果 与其他典型合同相比，服务合同中无论服务内容是否与物结合，其以提供劳务服务为内核的方式，与以物的交易为中心构筑起来的交易规则存在不协调的问题。服务合同撤销后的复原、返还几乎不可能，劳务服务被服务对象吸收附着，无法返还据相法律规定处理直播打赏行为，则可以通过撤销权对低龄打赏、巨额打赏、私自处分夫妻共同财产打赏、违反公序良俗打赏等问题预留法律矫正的适用空间。如故意诱导未成年人巨额打赏，主播没有履行完成“附义务赠与”的义务约定、隐瞒夫妻一方基于与主播发生婚外恋的打赏等，则可能因符合赠与合同的法定撤销权而被撤销，从而维护相关利益主体的权益，规范直播打赏行业生态，促进网络理性消费。另外，与观演服务合同中购票进人剧院观看表演相比，网络直播更接近街头卖艺，路人都可以观看，打赏全靠自愿，打赏更类似于“给小费”“给赏钱”，将街头卖艺定性为赠与，更多人则可能可以接受。综上，网络直播打赏更符合赠与合同的法律特征和双方当事人的心理预期。 二、夫妻一方基于婚外情感交往擅自打赏主播的效力认定路径 (一)处分行为的识别:夫妻一方擅自处分财产打赏并非当然无效 我国关于无权处分的效力问题，经历了粗泛化到精细化的立法转变。1988年《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条规定:“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。”此后合同法、物权法对无权处分分别根据其民事法律行为特点，对哪些情形不能对抗第三人，哪些情形具有约束力等方面作了较为精细化规定，但是婚姻法领域关于夫妻一方擅自处分大额财产的效力如何并未明确。虽然《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第十七条规定，“婚姻法第十七条关于'夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”但是，“日常生需要”具有一定的时代性和社会性，其在不同时代阶段或不同的区域社会具有不同的含义和范围，在当前，擅自使用较大金额打赏难以作为“需”。时，播打赏中主播一般也没有理由认为属于夫妻双方共同意思表示。并且，此处的“对抗”也不应理解为打赏赠与合同无效，其只是确定夫妻另一方有权通过其他法律途径救济权利。据此，擅自处分大额财产打赏主播系非因日常生活需要，属于无权处分;而如果无处分权人与第三人之间的合同关系不具备法定无效情形，夫妻另一方即便能以不同意或不知道为由对抗善意第三人，也不得仅依据前述规定主张该合同无效。因此，夫妻一方擅自处分财产打赏并非当然无效。此外，对于直播打赏中大额财产重要决定的认定，应当结合工资收入水平、家庭经济状况、日常消费习惯等综合认定。 (二)公序良俗的检视:公序良俗作为基础性效力条款对直播打赏的规制对处分行为进行识别后，还需要通过民事法律行为的“安全阀”--“公序良俗”对直播打赏行为进行检视。我国《民法总则》首次正面明文规定公序良俗原则，并在《民法典》中予以体现，公序良俗正式以国家制定法的表现形式进入了司法裁判视野，更加鲜明地彰显了对传承千百年来的中华民族传统文化的尊重。在此之前是通过“社会公共利益”或“社会公德”等发挥类似公序良俗的作用。在当前网络直播打赏中，时常出现已婚者基于与主播进行情感交往，互有暧昧关系甚至不正当男女关系而不惜使用家庭财产大额打赏，或者基于主播粗俗表演而打赏，或者使用紧急救人治病钱款打赏等违背社会公序良俗的现象。此种现象在形式上符合当事人基于意思自治而达成一致的意思表示，其外在表征是对人体和财产的自由处分，但内在本质却违反“私法自治”的边界--“公序良俗”的行为。公序良俗在民法体系中具有“双重性”，它既是宏观的民法基本原则，体现指导方针功能;又是具体的基础性效力规则，体现司法裁判功能。公序良俗作为指导功能的基本原则条款体现在《民法总则》第八条规定，“民事主体从事民事活动，不得违反法律不得违背公序良俗”，作为裁判功能的效力条款体现在《民法总则》一百五十三条②“违背公序良俗的民事法律行为无效”。因此，公序良俗除了对民事立法司法原则性指导外，还发挥“限制民事行为”的司法裁判功能。对于网络直播打赏中基于婚外情甚至不正当男女关系打赏、基于粗俗表演打赏、诱导使用紧急救人治病钱款打赏等违背公序良俗的行为，可依据公序良俗效力条款认定无效。本案中，王某在婚姻存续期间与柯某某先后各自向对方转账5.2元52义数字金额的钱款。众所周知，作为近年来兴起的网络语言，“520”在网络上被喻为“吾(我)爱您(你)”，成为了不少恋人之间的特定表达方式。再结合相关当事人陈述和生活经验认定两者具有不正当情感交往的暧昧关系，男方擅自使用共同财产无偿打赏赠与婚外第三者违背社会公序良俗，依法应当确认无效。 三、夫妻一方无效确认权的合理限制与公序良俗的缓和适用 (一)夫妻一方无效确认权的合理限制 直播打赏确认无效需要综合考虑交易安全和交易公平原则，兼顾互联网经济特点和直播产业发展，结合正常认知进行合理限制。第一，从夫妻一方同意或追认的认定上，在实践中夫妻一方知晓另一方使用共同财产进行打赏但未明确表示反对，未作任何阻止，或者概括性同意其在一定金额内的网络游戏、网络直播等消费，应当认定为取得默示同意。第二，从夫妻共同财产“重要处理决定”的认定上，可以采取“不明显高于”原则，夫妻一方基于不违背公序良俗的正常休闲娱乐的直播打赏，略高于其经济收入、家庭条件、消费水平等，均不能认定为“重要处理决定”，从而进行撤销，只有在明显高于的情况下才能行使撤销权。对于“不明显高于”具体适用，仍应根据具体案件的实际情况进行综合认定。第三，从举证责任上，夫妻一方也需对共同财产、未经协商一致、未默示同意等相关事实承担举证责任，举证不能或举证不充分将可能承担败诉风险。 (二)公序良俗的缓和适用 公序良俗将道德伦理规范引入法律适用，具有扩展法律渊源、弥补法律漏洞的功能，另外社会实践中利益多元、观念多样也可能导致司法中的滥用。公序良俗无论是社会秩序还是道德观念，其内涵都相当不容易界定，具有随着时空转换而发展和游移的流变性。良检直播打赏民事法律行为时，要遵循谦抑性，体现一定的缓和性。第一，有具体法律规则可以解决相关问题的适用具体规则，不能简单以道德评判法律行为。第二、公序良俗的适用应当区分动机和行为，动机有悖于公序良俗，但其行为未必违反公序良俗。具体而言在直播打赏中:(1)果动维持与主播婚外情感交往或不正当关系则一般无效;(2)如果动机是感谢婚外情主播给予自己的鼓励和帮助则可能有效;(3)如果动机帮助维持婚外情主播的生计而打赏则可能有效。第三，公序良俗具有时代性、区域性、场景性，公序良俗在不同时代、不同地理区域、不同社交场景具有不同的内涵和定义。因此，应当区分网络虚拟场景和现实交往场景，对于公序良俗的判断标准和具体适用，需要结合网络直播具体应用场景和具体案件实际进行判断，需要根据主播的主观心态、是否知晓未婚、情感交往的深入程度、夫妻另一方是否知晓等因素进行判断。 四、夫妻一方直播打赏被撤销或无效后的法律效果 第一，关于直播打赏被撤销或认定无效后应当全部返还还是部分返还的问题。夫妻一方基于婚外情感交往擅自打赏被认定无效后，打赏财产应当全部返还，因为夫妻共同共有财产构成一个非分割性的有机整体，除重大事由外无权申请分割，即使发生重大事由请求分割前均属有机整体，不能区分。共同财产的平等处分权并不意味着夫妻各方享有一半处分权，只有在婚姻终止时才能分割财产确定份额，因此应当全部返还。第二，关于直播打赏被撤销或认定无效后缔约过失责任的认定。为了维护直播打赏被撤销或认定无效后主播一方当事人合法权益，应当通过缔约过失责任予以救济。夫妻一方明知自己未与另一方对较大额度财物打赏进行协商一致擅自打赏导致被撤销，如果主播在直播中为其特定的互动方式花费相应的费用、流量费用或其他损失，应当由用户方进行赔偿。同时，夫妻一方也可能由于疏于管理自己网络账号和资金账号，也需根据具体案件情况承担缔约过失责任，对主播相关的经济损失进行赔偿。 五、本案的思考与启示:直播打赏条款的司法解释建议稿 我国《民法典》对《合同法》中“赠与合同”的相关规定进行了一定完善，但是并未随着移动互联网行业生态的飞速发展，对直播打赏这一特殊的与行为进行立法规定。因此，在之后最高人民法院可以在出台《适用民法典合同编司法解释》时可将“网络直播打赏”相关规范内容纳人“赠与合同”章节进行规定，其相关条文设置的建议稿如下: 第文等式向公众持续发布实时信息的网络直播中，观众用户将自己的钱款、代币或购买的虚拟礼物打赏给予表演者，可认定为赠与性质。该赠与效力的认定要根据互联网经济特点，结合交易安全、交易公平和公序良俗原则进行判断。 未成年人打赏应当结合其实际年龄、打赏金额、经济状况等因素，判断其是否具有相应的行为能力。夫妻一方基于婚外情感交往，擅自处分夫妻共同财产，给主播打赏明显高于正常网络娱乐消费水平的财产，夫妻另一方以其违反公序良俗效力条款为由请求确认打赏无效，并请求返还全部财产的，人民法院依法予以支持。 |
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